论民法法源之习惯法与民事习惯

[摘要]民法法源是民法的一个基础理论问题，学习民法应该先掌握民法的法源概念。关于民法的法源，其形式多种多样，不同法系规定的民法法源的形式也不一。在大陆法系国家，民法法源主要分为制定法和非制定法，其中习惯法是大陆法系国家重要的民法法源之一。在我国没有规定习惯法的法源地位，但我国自古以来就存在着大量的民事习惯，这些民事习惯虽然没有明确为我国民法的法源，但在实际的民事交往中却起着巨大作用，因此将民事习惯作为我国的民法法源之一具有一定意义。不过，由于这些民事习惯本身的特点和我国目前法律的现状，民事习惯成为我国民法法源还是有一定的局限性。

[关键词] 民法法源民事习惯意义局限

民法的法源是民法基础理论问题，它解决的实质问题是法官在解决民事案件作出裁判时可依哪些作为裁判依据。民法的法源多种多样，制定法、习惯、法理和法律原则在大陆法系国家是普遍接受的法的渊源，判例法是英美法系国家传统法律渊源。在诸多民法法源中，本文主要讲述习惯、习惯法这一补充性法源及引入我国民法法源中的价值和局限。

一、民法的法源概说

法源是指法官在解决民事案件作出裁判时所依的那些裁判依据。民法法源存在的原因主要是法律本身存在漏洞，当法律存在漏洞时，案件的主审法官又受“不得拒绝裁判”原则的约束，因此，法官不得

拒绝裁判与法律存在漏洞就不可避免的存在冲突。为解决此冲突，就需要寻找法律之外的民法法源，研究法源的意义也在于此。

民法的法源不是从法产生之初就存在的，法国民法典制定时，立法者受理性主义影响不承认制定法存在漏洞，认为制定法完美无缺，无需其他的法源加以补充。随着历史的发展, 人类认识能力具有至上性的信念发生了动摇,人类不能完全认识所有的事物，尤其是未来尚未发生的事情，立法者只能对以往存在或自己有把握认识的社会关系加以规定, 对无把握认识的未来可能发生的社会关系, 只能授权将来的有权机关加以处理，可见法律必然是有局限性的，必然存在意想不到的漏洞。由于法律存在漏洞，导致各种非制定法的出现以弥补制定法的不足。

德国的萨维尼首先研究法源问题，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”【1】萨维尼认为德国法的法源就是来自民族精神，主要有法律、习惯法和学问法。1912年制定的《瑞士民法典》规定：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。”首次明示习惯法、法理和学说的民法法源地位。

二、习惯法作为大陆法系民法的法源

习惯法是大陆法系国家民法法源最为重要的补充性法源，在制定法产生之前习惯法极为盛行，可以说习惯法是最早的法律渊源。

在罗马法的《法学阶梯》中，习惯被定义为：“由最广泛的同意所认可的长期习俗。”【2】而由习惯制定的法就叫做习惯法，即“由习俗认可的法”。

罗马法学家盖尤斯并不承认习惯法的地位, 他指出：“罗马国民的法（市民法），由法律、平民会议决议、元老院决议、皇帝的敕令、拥有告示发布权的官员发布的告示和学者的解答构成。”中世纪注释法学派以及大陆法系民法典编纂初期, 都否认习惯法的地位。【3】到19世纪历史法学派的代表人物萨维尼却十分推崇习惯法，他厌恶制定法，认为法律来自于理性不及的，植根于遥远过去传统之中的、几乎是神秘的“民族精神”，法律体现的是民族的共同意识。

瑞士民法典在第一条规定中就肯定了习惯法具有补充成文法的效力，此后，一些国家也以各种形式承认习惯法的补充法源地位。各国逐渐肯定习惯法的做法修正了制定法作为大陆法系民法唯一法源的观点，习惯法具有灵活性，而成文法具有滞后性，不能更好地适应不断变化的社会生活，所以肯定习惯法具有其必要性。

在日本，在民法制定以前习惯法是日本国内最重要的法律规范之一。明治八年裁判事务心得第三条云：“无成文法时，宜依习惯；无习惯时，宜依法理。”【4】日本也是以法律条文的形式具体确认了习惯法的法源地位。我国台湾地区的法律继受日本法，自然也就承认习惯法是民法的法源之一，台湾民法典第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”当然台湾民法典中的习惯是指习惯法而不是事实上的习惯。从该条可以看出习惯法是台湾民法的直

接法源。就习惯法与事实上的习惯，台湾学者王泽鉴认为：“无论习惯法或事实上习惯，违反公序良俗者，均无适用余地。因此所应明辨者有二：①民事，法律所未规定者，应适用习惯法，此际习惯法有补充法律之效力。②法律明定习惯（事实上惯行）应优先适用者，此乃依法律规定而适用习惯，此项习惯本身并不具法源的性质。”【5】大陆法系国家基本上都承认了习惯法的法源地位，制定法产生前，习惯法的法源地位自不可说处于一种统治地位。习惯法能够更直接地回应社会生活，而制定法多数是反映立法者的法律政策因素，可以说习惯法更具有客观性，制定法更具有主观性。当然习惯法也有缺点，不具有普遍性、明示性，不易为人们所观察和掌握，随着制定法的不断涌现，习惯法的法源地位被制定法所取代。虽然习惯法具有很多缺点，可能与国家权力和公共利益相冲突，但我们不能完全否认其存在的意义，在肯定制定法作为民法正式法源地位的同时，也要承认习惯的补充性法源地位。

三、民事习惯在我国民法中的法源地位

我国宪法和民事法律规范中没有确认习惯法的法源地位，但我国自古以来就存在着大量的民事习惯。中国古代社会几乎没有成文的民事法律，历朝历代制定的法律都采取以刑为主、民刑不分的编纂方式，调整民事生活就主要依靠民事习惯。

我国的民事习惯不同于大陆法系国家的习惯法，习惯“从社会学意义上讲，它是指风俗借助于传统的力量灌输到个人行为中较为固定的行为方式，具有形成的自发性、内容的民族性、适用上的反复性等

特点，是人类社会早期的一种较为普遍的社会控制手段”。【6】从这一定义上看，民事习惯的范围要比习惯法宽泛。在我国现行法律体制下，民事习惯只有以制定法形式表现出来或者被吸收作为国家政策，才能成为法律渊源。

目前，民事习惯在我国民法法源体系中处于一种非常尴尬的境地，民事立法中并没有确定民事习惯的法源地位，但是在现实司法审判活动中却存在着大量引用民事习惯的情况。从司法的角度来考虑，法官不得拒绝裁判，法官认为凡是能够得出正当性裁决的因素都可能被作为裁判依据，在相关法律、法规没有规定时，法官及有可能援用当地民事习惯作为案件裁判依据，这实际上已经承认了习惯的某种法源地位。我们应该正确看待民事习惯在我国民法中的法源地位，从司法适用的角度来说，承认民事习惯的法源地位符合现代和谐司法建设的环境，对提高司法效率也有很大帮助。但不管是从“习惯“的自身特点还是从援用习惯的规则限制上都可看出，其渊源地位是不能和国家制定法相提并论的，只有在制定法没有规定即存在法律缺漏时，才可以援用民事习惯，而不能越过制定法直接适用民事习惯。

四、民事习惯导入我国民法法源的意义和局限

民事习惯导入我国民法法源体系具有一定的合理性，但是由于民事习惯本身的特点和我国现有法源体制的现状，也必然存在一些弊端和局限。

（一）民事习惯作为我国民法法源的意义

第一，就法律本身来说，民事习惯可以弥补制定法的缺陷，是法

律体系更加完善。

制定法是我国的主要法律渊源，制定法具有极大地稳定性，能够更好地促进我国社会的稳定，同时制定法的稳定性的特征就导致其滞后性的特点，面对复杂多变的社会生活，制定法在调整多样的社会关系，解决各种各样的社会纠纷时往往显得无能为力。而民事习惯具有一定的灵活性，可以克服制定法的滞后性与社会生活多样性之间的矛盾，把民事习惯导入我国民法法源，既能维护法律的稳定性和连续性又能使法律适应社会生活不断变化发展的需要，能更好地解决社会纠纷，促进社会的快速发展。

第二，就司法而言，有利于提高司法效率和维护司法公正。

我国的民事习惯一般是在一定地域范围通行，几乎没有全国通行的民事习惯，而且我国幅员辽阔，民事习惯也是多种多样。一个地方的法官不会通晓全国各地的习惯，他一般只对本地区的民事习惯比较熟悉，当他在审理不熟悉的习惯的案件时，他一般会先看有关于这一习惯的研究资料，对这种习惯有层次的了解，并且要判断这一习惯是否适用于该具体案件，这无疑对法官的素质和能力提出了更高的要求。在审判中引用民事习惯，有利于提高法院的工作效率，从而也有利于案件的公正审理。

运用民事习惯解决民事案件，还可以有效地提升司法公信力。民事习惯中蕴含着社会公众普遍性的道德评判标准，体现着一般民众对事物的普遍看法。在民事审判过程中法官也应该充分考虑社会公众的一般道德评价标准、法律认知程度和对事物的是非判断的基本准则，

以使案件的审理更加合理和公正。所以将习惯引入民事裁判过程中，有助于提高司法的社会认同度。

第三，对当事人本人来说，审判结果更易于为其所接受，执行效率比较高。

在我国广大农村边远地区存在很多民事习惯，在某种程度上可以说民事习惯起着比制定法更大的作用。这些地区的人们在进行生产交易活动以及日常的生活中，大多数是用他们已经约定俗成的民事习惯来调整之间的关系，解决彼此间的民事纠纷。这些民事习惯大多为他们所熟知，而且与他们的生活息息相关，所以一旦他们出现纠纷，他们更愿意用他们所知晓的民事习惯来维护自己的权益，而不愿去选择那些他们难以理解的制定法去解决。其实在民事审判活动中引入习惯，法院所作出的审判结果也易于为村民所接受，村民也会更容易执行审判结果。

民事习惯不仅仅在广大农村地区发挥着巨大的协调作用，在城市中也发挥着促进社会和谐的功能。构建社会主义和谐社会要求不断化解社会矛盾和纠纷，这就对司法运作提出了更高要求。法院在审理案件时应该利用好长期形成、世代积累、为人们内心所确信的善良民俗习惯对民事纠纷进行及时有效的解决。法院将民事习惯引入审判活动中所作出的裁判一般都容易为当事人所接受，案件的上诉率也有所下降，执行的情况也比较好。

（二）民事习惯作为我国民法法源的局限

第一，民事习惯中有很多不合理和不合法的恶习，这将会严重影

响社会主义法制建设的进程。

我国很多民事习惯自古就有而且多种多样，这就难免会有很多带有封建主义思想的恶习残存下来，尤其在一些不发达的偏远地区，诸多不合理的恶俗至今仍然存在并深深地影响着当地居民。要把民事习惯导入民法法源使之成为裁判依据，就必须对民事习惯进行区分，区别其是善良风俗习惯还是恶俗，坚决摒弃违反法律和国家的政策，损害社会公共利益和侵犯他人合法权益的民事习惯。比如某些农村地区，有种说法“嫁出去的女儿，泼出去的水”，据此女子在被继承人死后是没有继承权的。这一民间习俗明显与现行的继承法第九条规定的“继承权男女平等”相背离。【7】这些恶俗都应该被剔除出去，不能把民事习惯中的恶俗引入民法法源中。

第二，民事习惯具备片面性，易造成司法冲突，不利于司法统一，也有损司法的权威性。

民事习惯一般都具有地方性，没有全国通行的普适性。当出现相同或类似案件时，不同地区的法院根据不同的民事习惯可能会有不同的审判结果，这就必然会造成同案不同判的冲突出现。当事人在知晓与自己相同的案件却得到不同的结果时，也不会乐于接受该审判结果，势必会对法院的判决提出质疑，而审理案件的法官也会对自己的审判有所怀疑，以后法官在遇到相同或者类似案件就会处于一种两难的选择境地。这些都不利于我国社会主义司法的统一，对司法的权威性也造成巨大的影响。因此，要把民事习惯导入我国民法法源使之成为民法法源之一，就应该要明确民事习惯的适用范围，不应该只是模

糊笼统地加以概括，考虑到我国民事习惯广泛和多样的特点，在民事立法中应该制定具体规范以更加详细地界定民事习惯的范围。这样才能不至于因援引不同的习惯规定而导致司法冲突，才能更好地维护司法的统一性和权威性。

第三，民事习惯作为我国民法法源有可能会造成地方保护主义的滋生，不利于司法的公正。

各地不同的民事习惯反映了这一地区长期以来的利益需求，各地的法院或法官在审理案件时不可能完全脱离地方利益的需求，他们会或多或少地倾向于保护本地区的利益，这就会有可能滋生地方保护主义。将民事习惯导入民法法源，除非民事立法将各种民事习惯详细具体地加以规定，如果只是概括地规定：“无制定法时，可适用民事习惯”，那么各地的法官就有了很大的自由裁量权，也就给各地民事习惯的适用留下了巨大的空隙。法官在援引民事习惯解决民事纠纷时就会更多地运用他所熟悉的当地民事习惯，这明显不利于非当地一方当事人，在这时候法官就极有可能不能做到公正地处理案件，从而有碍司法公正。

五、结语

习惯是社会生活中的“活法”，具有法律所不能替代的作用。将习惯作为民法的法源之一，从世界范围来看也是十分普遍的。就欧洲大陆国家来说，尽管在某些历史阶段，习惯法作为民法的法源地位遭到冲击，但是从大部分时间来说，习惯法一直以来是民法的重要法源之一。特别是在现代民法中，世界各国已经普遍认可了习惯是民法的

重要法源。

就我国而言，虽然没有习惯法作为民法法源的传统，但是民事习惯从古至今一直存在着并在实践中发挥着其作用。在我国古代社会，民事习惯一直是调整民事生活的主要法源。清末民初时，立法机关展开大规模民商事习惯调查，并将很多民商事习惯编入民法典，当时的立法机关是十分重视习惯的作用的。而新中国成立后，几次民事立法都没有重视民事习惯的参与。近几年，为了适应社会主义市场经济发展的需要，为了实现社会主义法治国家的建设，我国制定了很多新的法律，极大地改善了我国的法治环境。然而国家法和社会之间的距离并没有缩短，高速的立法并没有完全解决社会中出现的各种问题，这些新的有关民事的法律中也未提及到习惯的参与。因此，为改变这一现状，进一步完善立法，我国有必要明确习惯在民事立法中的法源地位，充分认识到民事习惯的巨大作用，想方设法打破民事习惯的局限，使民事习惯更好地为社会服务。

参考文献：

[1]龙卫球.民法总论[M].北京: 中国法制出版社, 2002.32

[2]徐海燕.民法总论[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2004.30

[3]龙卫球.民法总论[M ]. 北京：中国法制出版社，2002.35

[4]（日）富井政章.民法原论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.6

[5]王泽鉴.民法研究系列—民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009.12

[6]李强.论民事习惯在我国民法中的合理定位[J].法学论丛，2009.10

[7]来莹.习惯在民事审判中的适用[J].今日南国，2010.07

论民事习惯的司法适用

论民事习惯的司法适用习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。标签：民事习惯；司法适用；习惯法一、引言习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。二、民事习惯的界定（一）习惯与习惯法的区别习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。（二）习惯和习惯法的关系习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。（三）习惯与习惯法的联系总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认

近代中国民法法源及其适用原则简论

近代中国民法法源及其适用原则简论韩冰中国政法大学 20世纪初，是我国由传统民法向近现代民法发展的重要转型时期，它在一定程度上奠定了我们今日民法的发展方向。清末《大清民律草案》的修订，开启了我国民法近代化的先河，翻开了中国民法发展的崭新篇章。《大清民律草案》第1章《法例》第1条规定的第一个统领民法的基本原则就是关于民法法源及其适用原则。本文拟就此原则在中国近代民法史上的确立及传承发展过程作一探讨，管中窥豹，时见一斑，由此以总结此项原则发展沿革中的历史经验教训，以接引历史之烛光照当下之现实，从而为我国现今将制定的民法典提供历史的鉴镜。一、《大清民律草案》关于民法法源及其适用原则规定《大清民律草案》第1章《法例》第1条规定：“民事本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理”，从而确立了此项原则作为统领中国第一部民律草案的民法基本原则的地位。依该条规定，我们可明晰《大清民律草案》将习惯法与条理作为制定法之外的重要的法律渊源，作为制定法之外的可资援用的重要补充。法律渊源是指那些

具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。我们知道社会经济关系丛杂万端，法律规定纵详，亦难综括无遗，而审判机关又不可能以法无明文规定而拒绝审理民事案件，因此引入习惯法与条理作为制定法的重要补充非常必要。《大清民律草案》第1条虽规定了习惯法与条理作为制定法之外的重要法源，但是何谓习惯法，何谓条理，在《大清民律草案》的律文中并没有作进一步的解说。“习惯法”与“条理”都是过于笼统与抽象的概念，因此在我们进一步探讨此原则的发展前有必要先对其有所理解和定义。众所周知，丰富的中国古代传统法律文化孕育了“重刑轻民”的法律传统，无论是封建法典的源头《法经》，还是成就中华法系的《唐律疏议》，及至封建法典之大成的《大清律例》，都是“以刑为主”，但中国古代毕竟还是有不发达的商品经济，其固然缺乏调整民事法律关系的独立的成文法，但这方面的习惯法还是相当丰富的。正如台湾戴炎辉先生所言：“各朝代的实定法偏重于刑事法，其关于民事法的部分甚少，大率委于民间习惯法。”（注：戴炎辉：《中国法制史·自序》，台湾三民书局1979年版。）

财产犯罪的保护法益

财产犯罪的保护法益一、赖忠等故意伤害案（一）基本案情 2002年2月20日中午，被告人赖忠与被害人谢春生及夏慈秀等人于赣州市章贡区沙河镇东坑村一荒山上赌博，被告人赖忠在赌博中输给被害人谢春生9500元，赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊，遂回城邀请被告人李海、苏绍俊、徐旭明等人，携带砍刀返回赌博地。下午三时许，赖忠等人在沙河镇公路上与被害人谢春生、夏慈秀等人相遇。赖忠要求谢春生退回输掉的9500元，遭到谢春生拒绝，赖忠等人遂持刀朝谢春生的头部、肩部、腿部砍，夏慈秀等人见状遂凑足9500元交于赖忠一伙，赖忠收钱后即逃离现场，经鉴定，被害人谢春生的损伤是轻伤甲级，伤残八级。一审判决认为，根据上述事实肯定了被告人对于砍伤被害人成立故意伤害罪，但否认成立抢劫罪。因被告人赖忠等“索回的财物仅是自己输掉的赌资，主观上不具有非法占有目的，不符合抢劫罪的构成要件。” 对于一审判决，区检察院进行抗诉，认为“被告人赖忠等的行为均已构成抢劫罪”，但二审审理过程中，市检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。二审审理认为赖忠等被告人的行为构成故意伤害罪，准许检察院撤诉，因为“为索取输掉的赌资，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤甲级，其行为均已构成故意伤害罪。” （二）裁判要旨裁判要旨认为，“使用暴力手段抢回所输赌资的，不构成抢劫罪，暴力行为造成轻伤以上后果的，应以故意伤害罪论处。”理由包括： 1.从犯罪客体看，赌博是违法行为，通过赌博的前不受法律保护，被害人占有也不能享有所有权，因此被告人未侵害被害人的所有权。赌资是赃款，依法应没收上国库，归国家所有，但在被有权机关没收钱，还不能视为国家财产，因此被告人的行为未侵害国家的财产所有权。 2.从主观方面看，被告人赖忠等人认为，被害人采用作弊手段赌博，故其赢得的赌资的所有权仍属于自己。由于赌资未被有权机关扣押、没收，被告人当然不认为赌资归国家所有。所以被告人美誉非法占有目的。 3.从主观恶性、社会危害看，本案被告人是采用暴力强行索回赌资，该习惯文诶主观恶性、社会危害性与典型的抢劫犯相比，差异明显，根据罪刑法定原则，应根据被告人主观恶性、犯罪情节、社会危害性，而确定相当罪名和刑罚。被告人的行为性质应是故意伤害，在三年以下有期徒刑处罚。 4.从社会效果看，被告人赖忠等人定抢劫罪，容易使人误解，以为赌资野兽法律保护，这与我国法律规定赌博违法相悖，但同时承认如果是第三人抢劫赌资的黑吃黑则是另一回事。二、问题的所在在上述案例中，在判断被害人使用暴力抢回赌资是否是抢劫上，判决以“为索回输掉的赌资”，否定“不法占有目的”，而否定抢劫罪的成立。判旨对此进行了详细地论述，“为索回赌资”之所以可以否定“不法占有目的”，主要原因在于被害人对赌资只是占有，在法律上并无所有权；赌资作为赃款是国家所有，但在

国家与社会关系理论初探

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浅论法律与习惯

浅论法律与习惯 1111040220 法学1102 王雅芳习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等，习惯与法律有着不可分离的关系。张文显教授是在“法的历史”——“法的起源”一节里讨论了法与习惯的关系。在他的思想和文字中，我们始终要从法的本质出发来看，即从社会物质生产方式和经济基础来寻找法与习惯的联系与区别。根据马克思主义理论，国家和法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在此之前，人类生活在没有国家和法的原始社会时期。那么，不禁发问：在原始社会时期是依靠什么来维持人类社会关系和社会秩序的呢？历史实践给出的答案是原始习惯。原始社会特定的生活方式——群居决定了共同占有与劳动、平均分配与消费的经济形态，受此限制，原始社会没有政治国家和法律。它的社会秩序是通过原始习惯调整实现的。可以说原始习惯实在原始人长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，调整各种社会关系的权威而有效的社会规范。而且，在原始社会中，个人利益和集体利益是高度融合在一起的，因此氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。所以，在当时社会中习惯规范的实施也是极为容易的，主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，主要依靠每个人的自觉和舆论的压力，再辅以简单的内部惩罚措施就可以达到相当有效的程度。一切的争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族来解决，一切问题都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习惯就把一切都调整好了。但这也更清晰地反应

出：原始社会特定的社会生产方式决定了其社会规范形式——原始习惯，并且原始习惯确实发挥了实际有效的符合当时社会要求的积极作用。然而，社会生产力总是不断发展的，原始社会制度必定会被新的社会制度所取代，原始习惯也必然会被文明的行为规范—法律所代替。因此，法出现的根本原因是社会生产力的发展。生产力和社会分工的发展，阶级和国家的出现，必然随之产生法，法的起源可以说是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起社会规范的变革，以及由此导致原始习惯再也无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。因此，出现了法律化了的习惯——惯法。国家和法不是一蹴而就的，而是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式——成文法。所以，法的起源经历了从习惯到习惯法再到成文法的演变发展过程。在这个过程之中，我们可以看到习惯和法律之间一个转化和递进关系。习惯和法都是社会行为规范，都起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下习惯能够转化为法。并且都具有某种强制力，但显然两者的强制力是截然不同的，习惯的强制力更多的方面在于人的自觉和社会舆论压力，

习惯法与民事纠纷的解决

习惯法与民事纠纷的解决 —对当前凉山彝族民间调解制度的研究和思考摘要：凉山彝族民间调解制度受习惯法影响，形成了具有本民族特色的调解制度，它影响着凉山地区新时期的法制建设。本文对该制度进行了分析和利弊思考，提出吸收该调解制度中的优秀成果并将其纳入现代法制体系。关键词：习惯法调解制度传承凉山彝族凉山彝族自治州是全国最大的彝族聚居区，与全国其他少数民族聚居区一样，受历史和地域因素影响，民族心理、语言文化和习惯与内地汉区相比有较大的差异，尤其突出表现在千百年来对民族内部纠纷处理而形成的成文或不成文的规范上，这些规范从一个角度集中体现了一个民族的特点。彝族与其他民族一样，形成了一整套独特的、具有本民族特色的规范，即习惯法，彝语称“简伟”。这些习惯法与世界其他民族的成文法和习惯法相比较，其系统性和完整性是毫不逊色的。尤其突出的是，彝族习惯法以调解为主要形式和手段，以平息纠纷为主要目的，故彝族习惯法中关于调解制度、调解程序方面的内容是非常丰富详细的，并因此形成了了丰富的彝族民间调解文化。一、凉山彝族聚居区民间调解制度现状及其现状（一）民间调解的概念及特征调解是指在调解人员的主持下，当事人双方对争议的民事权益进行平等协商，互谅互让，达成协议以平息纠纷的一种方式。根据调解主体的不同，我们一般把调解分为法院调解（又称诉讼调解）、行政调解、人民调解和民间调解。民间调解指法院调解、行政调解之外的一切民间主体做出的调解，本文所指的民间调解就是这种游离与法院调解、行政调解之外，具有以彝族传统习惯法作为调解依据和价值评判标准特征、不完全属于国家现代法制体系内的极具民族特色的一类调解活动。（二）凉山民族地区民间调解活动的概况 2003年凉山彝族自治州中级人民法院组织力量对下辖昭觉、布拖、美姑、越西的五个县的五个辖区进行专题调查。五个法庭辖区人口总计21538人，2002年总共发生民事纠纷3972件，其中经法院诉讼解决的纠纷共计149件，占纠纷总量的3.75％；按习惯法由“德古”解决的纠纷占总量的78.2%，其余708件通过乡、村、行政组织解决。从调查情况来看，彝族聚居区的纠纷量与人口的比例高于凉山汉区，而受案量与纠纷总量比例，不足凉山汉区的1/10。调查中还发现，恰逢赶集的日子里，法庭内冷冷清清，法庭外的集市却随处可见几十乃至上百人参加的民间纠纷处理现场。这种鲜明的对比，被人大代表和当地群众称为“坎上的法院和坎下的法院”。这种情况的形成客观上与习惯法沿袭至今，并为广大彝族群众所认同有着直

南昌民事诉讼律师

感情这种东西是最为奇妙的，它大多数时候都是扯不断，理还乱，牵扯着我们每一个人，而对于感情已经破裂的夫妻往往都会走向离婚，幸福的婚姻理由是一样的，而不幸的婚姻各有各的理由！如果真的两个人无法继续在一起生活，那离婚或许是最好的选择。但如果夫妻因为离婚的事情无法达成一致意见，就不可避免的要通过法院起诉离婚，诉讼离婚程序复杂并且周期又长，此时请一个律师来协助自己就很有必要，那么如何找到一个靠谱的律师？如何找到一个靠谱的律师？一、看律师证件社会上号称是律师的人不在少数，甚至还有假律师混在其中，这时候就要查看一下律师的职业证，不然的话被假律师坑了钱是小事，贻误了诉讼时机导致利益受损就后悔也来不及了；二、看知名度知名度也就是所谓的曝光率，可以了解一些与法律相关的新闻节目，很经常就当前事件的发生而产生的法律问题进行咨询某所的某某律师，另外很多新闻媒体也会邀请一些律师对某事发表看法。不管是不是自己擅长的刑事诉讼领域，其它法律领域也一样，肯定是懂的，所以找这样的律师打离婚官司，多少是有保证的。三、看专注领域。

要了解律师专注的诉讼领域和专长，选择经常代理婚姻家事案件的律师，特别是在一些比较大的律所里面，单独就分出了婚姻家事部，婚姻家事部的律师比起来专注其他领域的律师，一般来说会具有更丰富的经验，当事人从中选择离婚律师会省去不少事；如何找到一个靠谱的律师？四、看抗压能力。离婚案件牵扯各方面的事务极多，除了离婚本身外还有夫妻共同财产的分割、离婚子女抚养等等问题。因此离婚案件不仅要考验律师的业务能力，还要考验律师的心理承受能力，一个沉着冷静的律师无疑比一个情绪容易激动的律师办事会更为稳妥；如何找到一个靠谱的律师？五、看认真态度。律师对案件的重视程度和认真程度很可能关系到官司的输赢。律师投入的时间和精力越多，对案情的了解则会更为透彻，办理起案件来也会更加的得心应手，为当事人争取的合法权益也会更多，所以找到一个责任心强的离婚律师显得尤为重要。万贤贤，北京市京师（南昌）律师事务所律师，京师众法益团队创始人，南昌市人民检察院聘任

高等教育法自测题三

1、当代中国法律渊源主要以（）为主。 A、习惯法 B、制定法 C、制订法 2、当代中国最重要的法律渊源是（）。 A、法律 B、宪法 C、行政法规 3、（）由国务院依法制定、修改。 A、行政规章 B、行政法规 C、地方性法规 4、（）是当代中国数量最大的法律渊源。 A、法律 B、地方性规章 C、地方性法规 5、下列（）不是法的发展历史类型。 A、原始社会法 B、奴隶制法 C、封建制法 6、以下体现高等教育民主性原则的是（）。

A、竞争机会均等 B、民主管理 C、民主办学 7、在整个高等教育法体系中，（）层次数量最多。 A、行政法规 B、法律 C、地方性法规 8、高等教育阶段学生受教育权体现的教育平等主要是指（）。 A、就学权利的平等 B、教育条件的平等 C、受教育机会平等 9、一般情况下，下列不属于高等教育的是（）。 A、专科教育 B、博士后教育 C、研究生教育 10、国家教育管理制度乃至人事管理制度的重要支柱是（）。 A、学业证书制度 B、学校教育制度 C、学位制度 11、高等教育法的（），是指国家高等教育行政机关依照法定职权和程序，高等教育行政管理权限，适用高等教育法规范并产生法律效力的活动。 A、实施 B、适用

C、执行 12、为保障高等教育行政处理决定的有效执行或避免、排除可能发生的危害结果的进一步持续而依法采取的措施是（）。 A、高等教育行政强制措施 B、高等教育行政强制执行措施 C高等教育行政处罚措施 13、高等教育法监督中最具权威性和强制力的方式是（）的监督。 A、行政机关 B、权力机关 C、司法机关 14、产生刑事责任的原因是（）。 A、违法行为 B、违规行为 C、犯罪行为 15、以下不属于违宪责任特征的是（）。 A、承担方式独特 B、追究机关单一 C、政治性较强 16、除具有法律性质以外，还反映一定程度的政治愿望和要求的法律责任是 A、违宪责任 B、行政责任 C、刑事责任 17、违宪责任的主体主要是（）。

论民事习惯与我国民法典

[18]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. [19][20]萨维尼.论当代立法和法学的当代使命[M].许章润译，北京：中国法制出版社，2001. [21]陈柳裕.论法的本土性[J].政治与法律，2000，(2). [22][24]曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，19 98，(1)：34. [23][美]埃德加·博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].北京：华夏出版社，1987 .459. [27]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社，1996.41. [28]张博树.现代性与制度现代化[M].学林出版社，1998.130. [29]肖光辉，剧宇宏.法律移植及其本土化现象的关联考察[J].中国人民大学书报资料中心复印资料《法理学·法史学》，2001，(10). [30][美]艾伦·沃森.民法法系的形成及其演变[M].北京：中国政法大学出版社，1992 . 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1008—6951(2004)02—0022—08 制定民法典是我国在21世纪进行的一项伟大法制工程，也是我国目前民法学界最重大的课题。“制定符合世界潮流而又真正具有中国特色的民法典，都需要深入发掘中国社会的本土资源”[1]，我国民事习惯即属我国社会最为重要的本土资源。在我国民法典中如何正确看待和科学处理民事习惯与民法典的关系，是事关民法典成功与否的重大问题之一。一、民事习惯的特性和功能 “所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为”[2]。民事习惯作为习惯的种类之一，具有以下特性：第一，民事习惯的民事性或私人性。从产生根源上看，民事习惯源于规范民事主体的个人或者群体的日常生活的准则，它调整的是紧紧围绕人们的日常生产、生活中的社会关系，它涉及更多的或者说最主要的，都是人们之间的私事。它主要侧重于对人们之间日常生活、生产关系的调整以及私人矛盾的解决。因此，民事习惯与民众日常生活最为密切。从内容和性质上看，民事习惯一般不涉及事关国家、社会公共利益等带有全局性、根本性的问题和社会关系。民法(典)是调整私人之间财产关系和人身关系的法律规范，民法的调整对象与民事习惯所调整的社会关系的内容之间具有较强的相容性，而不具有明显的相互排斥性。民事习惯与民事立法具有的这种相通性、关联性，使得民事习惯更能够、更应该被民事立法吸收和接纳。第二，民事习惯的民族性。“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记”[3]。同样，民事习惯也具有民族性的特点。我国民事习惯伴随着我国几千年的历史，受到我国各民族文化、历史、经济、政治各种因素的滋养和影响，从而形成和发展为风格独具的民族性特点，它在一定程度上也是我国各民族不同生活方式的体现和反映。对民事习惯民族性的准确把握，有利于从民事习惯中吸取养料，从而创立具有中国特色的民法制度。第三，民事习惯的广泛性和稳定性。一方面，民事习惯的内容和作用范围不受时空的限制，其对社会生产、生活的调整作用范围是广泛的，涉及私人生活的方方面面。可以说，凡是存在人们生产、生活的地方，凡是人们生产、生活所涉及的方面，都可能形成民事习惯，而民事习惯一旦形成，就对人们的生产、生活直接发挥着调整和规范作用。民事习惯作用范围的这种广泛性甚至超过了私法作用的范围，在私法不能企及或难以企及的领域，民事习惯仍然可以发挥作用。民事习惯的广泛性适应了社会生活的复杂性，也使得民事习惯在规范私人生活方面成为民事立法的补充。另一方面，民事习惯是人们经过长期生活、生产实践而逐渐形成的，“自然生成、相沿成习，弥漫在乡土社会生活的各个层面”[4]，它经受了人们日常生活长期实践的检验和洗礼，一旦形成和得到人们接纳之后，就具有了稳定性。由于民事习惯的生长是自生自发的，故民事习惯的稳定性是顽固的，即使受到外来力量的冲击，也不会轻易改变。第四，民事习惯的地域性。民事习惯经常是分散、不统一的，每一个地区的民事习惯不尽相同，同一个地区的民事习惯也不尽一样，所谓“三里不同风，五里不同俗”正是民事习惯地域性的形象反映。

民法之法源

民法之法源民法之法源者，构成民法法规之一切法则也。大别之为制定法及非制定法。制定法可分为法律、命令、自治法、条约四种。非制定法可分为习惯法、判例、法理三种。一、制定法制定法者，国家之意思依一定之形式而表示者也。故制定法内部要素，为国家之意思，外部之要素，为依一定之形式国家意思之表示。其表示之方法及形式，则依各国宪法而有异。因表示形式与表示机关之不同，而有法律、命令、自治法、条约之区别。（1）法律法律有形式的与实质的二义，实质的意义者，凡有法律实质之法规，不问其形式如何，皆谓之法律。形式的意义者，凡由议会通过或经人民创制复决制定之者，皆称为法律是也。此处所称，系指形式的而言。即宪法上所谓法律，系与命令为对称者也。民法法典为法律，殆无疑义。民法法典不能尽收民事之规定，故其他法律为补充或限制民法者称为民事特别法。其实质亦为民法之一部也。（2）命令命令者，不经立法机关议决，由执行机关所发布之法规也。（3）自治法於国家制定法律之外，公共团体本其自治立法所制定之自治法，亦为民法法源之一。在宪法赋与地方自治权甚大之国家，其公共团体於民事之立法，亦有自由之馀地也。（4）条约法条约法者，含於已公布国际条约中之法律的规定也。国际条约依法公布后，有拘束人民之效力，故条约中之民事规定，为民法法源之一。例如通商条约、著作权条约、工业所有权条约等，含有民 ──────5页────── 事规则，亦不少也。原来关於条约之国内的效力，议论极不一致。有谓条约为国家间之契约，只能拘束国家自身，直接对於人民非将其内容变成法规时，不能有何等效力。有谓条约虽一面为国际间之契约，然他方条约为国家之意思决定，其公布即为对於人民之表示，当然发生拘束人民之效力。实际上各国宪法多规定条约有国法的效力（日宪九八条二项、德威玛宪四条），此等有国内法之效果者，通称为条约法（Ve-rtragsgesetz）。条约既与法律有同等之效力，当然可以变更法律，法律亦可变更既订之条约，不过国家须负违反条约之责而已。二、非制定法（1）习惯法习惯法者惯行社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法也。有国家以前之社会及初期之国家，习惯几占法律之全部，迨国家生活发达，文字普及，渐采用成文法，而民法则仍滞留於习惯法之境域。自十八世纪至十九世纪之初，中央集权各国为谋国法之统一，大规模编纂法典，亦将民法法规悉罗入而无遗。一八○四年之拿破仑法典，一八一一年之奥国民法法典，皆有否认习惯法效力之倾向。十九世纪历史学派学说渐盛，排除成文法万能之思想，一八九六年之德国民法关於此点未设规定，一九○七年瑞士民法第一条始明定习惯法对於成文法有补充的效力。（2）判决例学者称之为判例法（Case Law, Judge- made law,Judikaturrecht）。判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。判例法在国法上占重要之位置者，英美是也。在英与美，裁判所自己、同级或上级

反垄断法上的民事赔偿责任

应用 07.2011 ①中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会主编：《中国竞争法律与政策研究报告（2010 年）》，法律出版社2010年版，第188页。反垄断法上的民事赔偿责任文／李志刚徐式媛反垄断法在市场经济国家被称为经济宪法，对规范竞争行为、维护公平竞争的市场结构和市场秩序具有不可替代的重要作用。反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”，这为人民法院受理反垄断民事赔偿案件和市场主体提起反垄断民事赔偿诉讼确立了法律依据。但该条规定的功能仅限于建立反垄断民事诉讼制度，对反垄断民事赔偿责任制度中的具体问题，如原告资格、起诉条件、损害赔偿额的确定等问题均未作进一步的规定。在人民法院受理反垄断民事诉讼的案件以后，如何依照现行法律规定，正确、稳妥地审理反垄断民事赔偿案件，已成为司法实践中亟需解决的问题。一、已决案件的主要特点据统计，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反垄断民事案件共9件。 ① 案件数量虽然不多，但考虑到反垄断法在本质上是经济法，以行政执法为法律的主要执行方式，与其他发达的市场经济国家相比，我国反垄断民事诉讼案件在反垄断法颁布实施1年左右的时间里就有9件，并不为少，这一数字也远高于我国同期反垄断行政执法的总量。从这个意义上来说，市场主体以反垄断法为依据提起民事诉讼的积极性还是比较高的。从这9个案件中的原告性质看，既有经营者，也有消费者。而以消费者身份起诉的原告，其本身还是律师。律师以消费者的身份提起反垄断民事诉讼有多种原因：一是因为律师法律意识比较强，以民事诉讼方式对垄断行为提起诉讼，也是其维护自身作为普通消费者的合法权益的重要表现。二是律师与法为伴，以法为业，如果普通消费者出于成本收益考虑而不愿意在反垄断民事诉讼中投入时间精力的话，对律师而言，这本身也是其工作的一部分。三是律师通过诉讼引发社会对违法垄断行为的关注，并以法律武器维护消费者的合法权益，有公益诉讼的性质，也推动了我国反垄断民事赔偿诉讼的起步和发展。从结案方式来看，以撤诉和驳回为主。这样的结案方式对于以定分止争、案结事了为重要职责的人民法院而言，均已实现了化解社会矛盾的目标，但一定程度上却回避了法院对被告行为是否违反反垄断法的实质性判断。从反垄断法的私人执行目的来看，反垄断法对原告的民事救济的目的应当已经得到实现，如有多起案件是以被告给付原告一定数额金钱而了结的，给付金额甚至已远远超过了原告诉请的赔偿金额，足以实现民事赔偿责任的补偿功能。但从反垄断法维护市场竞争秩序的角度来看，这样的个别了结并未从根本上终止垄断行为。由此看来，以民事诉讼的方式推进反垄断法的执行，效果尚未完全显现。笔者认为，原因并不在法院和法官，事实表明，反垄断实施伊始，人民法院就已经全面、积极地参与到反垄断法的实施中来，通过受理和审理反垄断案件，行使反垄断民事司法的职责。反垄断法上的民事责任方式包括停止侵害和损害赔偿，其中，最集中、最典型的问题还是体现在反垄断法上的民事赔偿责任上。二、审理反垄断民事赔偿案件之难反垄断民事赔偿案件审理的难度主要体现在以下几个方面：一是法律适用难。反垄断法的条文具有高度概括性，此为各国立法之通例，对关键性的操作术语，反垄断法往往并没有给出明确的定义，如反垄断法第十七条规定，以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品，属于具有市场支配地位的经营者列滥用市场支配地位的行为，但何为不公平价格，法律并未作出确切解释，需要结合具体的案件和市场数据来界定。在诉讼当中，原被告双方往往出于不同的利益需要分别作出对自己有利的解释。反垄断法在立法上的 076

正确认识个人与社会国家的关系

第六讲正确认识个人与社会、国家的关系教学目的：让学生理解关于人的学说、社会的学说，如何处理个人与社会的关系，正确认识集体主义与个人自由发展的关系，怎样坚持集体主义的时代价值，做坚定的爱国者。教学重点和难点：个人与社会的关系，集体主义与个人自由发展的关系，新时期的爱国主义。教学时数：讲授学时：2个，讨论学时：2个，课外学时：4个引言：人是在社会中生活的。社会中，人与人之间的交往，个人与集体，个人与社会、国家的交互作用，构成了纷繁复杂的社会生活。能否正确处理个人与社会、国家的关系，是人生的重要课题之一。大学生只有科学地认识人的本质，认识个人与社会的关系，把握集体主义和爱国主义的基本内涵，履行对祖国、对社会的崇高义务，才能成为生活中的强者，实现自身的价值。第一节个人与社会一、关于人的学说人是什么？关于这个问题的研究是从两个方向延伸的：人的自然属性：人的社会属性，而后者历来是人们最为关注的焦点问题。在马克思主义诞生之前，无论是东方的思想家，还是西方的思想家均未能弄清人的本质。马克思和恩格斯汲取了人类思想史上的一切优秀文化成果，他们指出人的本质并不是单个人所固有的抽象物，而是“一切社会关系的总和”。人的本质是随历史的发展而发展变化的，人的本性是在每个时代历史地发生了变化的，整个历史也无非是人性的不断改变的历史而已。二、关于社会的学说（一）在马克思主义诞生以前，关于人类社会的起源问题众说纷纭，莫衷一是，具有代表性的观点有以下两种： 1、社会契约论（主要代表人物是法国卢梭） 2、社会有机论（主要代表人物法国孔德、英国斯宾塞）（二）马克思主义认为，社会是在一定的物质生产活动的基础上结成相互联系的人类生活的共同体，是人们相互作用的产物。社会发展有其客观规律性，是不以人的意志为转移的。物质资料的生产是社会存在的基本条件。人们在生产中相互交往，形成与一

2016南京三模：命题作文“习惯之后”指导及范文

2016南京三模：命题作文“习惯之后”指导及范文 18.不管愿意不愿意，我们已经习惯了很多很多，但习惯之后你又有什么样的经历或感悟呢？请以“习惯之后”为题写一篇不少于800字的文章。要求：角度自选，立意自定，除诗歌外文体自选。一、审题立意 “习惯”和“习惯之后”既有联系又存在较大差别，二者都和“习惯”相关，而“习惯之后”更侧重于“之后”的内容。“习惯之后”，写作重点在于对“习惯”后的反思。譬如，可从以下角度思考：①“习惯之后”的关键在于有没有重新审视、修正或完全改变这一习惯。②“习惯之后”会产生什么样的影响或后果？（包括生活、心理、思维、人格等）写作时要更多地倾向现实生活，在对现实生活的叙写、议论之中表达感悟或认知。可以写与“习惯之后”相关的故事，也可以选择合适的角度发表自己的见解。主题可褒、可贬，应作理性认识。可写“习惯之后”的喜悦与舒畅，也可以写“习惯之后”突显出的思维的定势、见识的平庸、审美的固化、自我的丧失、人格的沦丧、心理的扭曲等问题。二、评分说明 1．基本原则

评分坚持内容与形式的统一，重视写作基本能力，全面衡量构思、语言、文体等方面。从考生写作的实际出发，分等分类赋分，确保一定的区分度。 2．赋分等级说明统一规定：①偏离话题，将“习惯之后”置换为“习惯”等，一律四类卷（含四类卷）以下赋分；②机械套用提示语的格式，先说“习惯”了什么，再说“习惯之后”的反思，而且两部分内容篇幅失当，一律四类卷（含四类卷）以下赋分；③文体不规范，一律四类卷（含四类卷）以下赋分；④生拉硬拽，没有“习惯之后”的内容，且思想平庸、语言贫乏的文章，原则上都要在及格线以下赋分；⑤提倡以规范的文体写作，若有特殊的写作样式酌情给分；⑥记叙文重点关注故事、情节、立意和语言等，议论文重点关注论点、论证和论据。（1）一类卷：（70—63）内容体现了习惯之后的影响或后果，立意深刻、独到，具有一定个性。（正面和反面立意皆可）（记叙文）从一个小且巧的角度切入，叙写与“习惯之后”相关的故事，进而引发自己的体会或感悟，且构思精巧，语言富有意蕴；或者以独到的故事情节（或话题）为开篇，简洁而传神地进行描写，引发自己对“习惯之后”的体验和感悟，且构思新颖，语言生动形象。（议论文）能紧扣“习惯之后”的内涵，作个性化的解读，认识独到、深刻，观点与材料统一且分析透彻，论证有层次感，语言表达富有逻辑性；或者能从一个独特的角度切入，进行层层深入的分析论证，语言

民事习惯的动态法典化(下)

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事习惯的动态法典化(下) ——民事习惯之司法导入机制研究王洪平 , 房绍坤烟台大学教授关键词: 民事习惯/确认/功能/构成/证明/监督内容提要: 民事习惯的法典化表现为两种形态，即静态法典化与动态法典化。在这两种法典化形态中，动态法典化居于关键性地位。动态法典化是指建立一种司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来。实现民事习惯的动态法典化应主要包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。经由以上五种行之有效的将习惯导入司法的机制，可以永葆民法典的“青春活力”. 三、民事习惯的司法构成司法在国家与社会之间起到一种安全阀的作用，一方面保证制定法的贯彻实施而同时又防止国家向社会的过度扩张，另一方面保障国家对社会自治规则的尊重而同时又避免习惯对制定法的侵蚀导致国家权威的减损。但国家对民间习惯的尊重在增强民众对法治权威认同

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题感的同时，我们也必须清醒地认识到，习惯在具有一系列良好品质(功能)的同时，也具有许多不良的品质，如：习惯相对于法律规范的不确定性、相对于社会变革的顽固保守性、相对于国家统一法的地方性等，甚至有的习惯本身就是“恶俗”。因此，并非所有的习惯都可能得到国家的认可，习惯也只有经过一定的整合后方能蜕变为法源。在习惯的整合中，司法起到了一种过滤装置的作用，即将良好的习惯滤过，将不良的习惯滤掉，而司法的这种过滤作用又是通过某种习惯的构成机制实现的。 (一)习惯构成的学说德国学者认为，“某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循;而它之所以被遵循，并不是因为人们担忧否则就会败诉，而是人们认为这条规则是一项毋庸置疑的法律要求。认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了‘必要的确信’(opinio neccessitatis)，即人们是否普遍认为它是正确的。” [1] 法国学者认为，习惯法以一个实质因素(un élément matériel)和一个心理因素(unélément paychologique)的结合为前提。所谓实质因素，是指惯例必须是古老、固定、众所周知且一般的。一种惯例要成为习惯法，首先它必须是古老的(ancien)，也就是说，来自相似

论民法法益的存在及其价值

论民法法益的存在及其价值本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！各种社会生活关系被民法所调整形成了民事法律关系，进而各种社会生活关系中的利益问题就成为了权利和义务问题。民法是权利法，民法制度构建的目的就是为了界定和保护各种私权的利益，民法体系的构造是以私权的界定和保护为核心的。经济和社会的发展水平越高，私权的界定和保护在民法上就越完善。在私法发达的社会中，人们如果要保护自己的人身或财产利益，就首先要把自己的利益在私权体系中进行准确定位。然而社会生活是复杂的，人们在社会生活中所形成的利益关系也是复杂多样的，法律不可能将所有的生活中的利益关系都予以调整。德国民法学家梅迪库斯指出：法律关系第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体而我们正是从这一连续体中取出一部分来，对其进行法律观察。”11(51)如果有一部分生活关系没有纳入到民法调整的范畴，就产生这样的问题:没有纳入到权利体系中的各种生活关系是不是就完全不受法律保护?法律对于社会生活利益关系是不是就局限在私权的层

次上?这样，民法法益问题就应运而生了。“因为民法仅就人类社会生活中依凭之部分生活资源加以规范，易言之，法律问题之范围较之事实问题之范围狭小。”|2|(1)如果民法将其保护范围局限于民事权利，必然不利于社会生活之稳定发展和法的正义目标的实现。民法应当是一个开放的体系，随着社会的不断发展应将更多的利益纳入到其保护之中。一、民法法益的概念及其存在基础关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121( )也有学者认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。” 民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法

国家与社会之间

选自《公共行政》2002年第4期（P19-25）国家与社会之间 ——论社会中介组织对中国社会转型的影响一、中国的社会转型与社会中介组织兴起的必然性 1．市场经济的发展。中国目前正处于从计划经济体制向市场经济体制全面转轨时期，处于从计划经济向市场经济、从不成熟的市场经济向成熟的市场经济的转轨过程中，同时，加入WTO会对中国市场经济带来巨大挑战。中国的市场经济虽已基本确立，但还不完善、不成熟。主要表现为：市场主体发育不充分；市场体系不健全；市场规则不完善；市场服务体系滞后。无可否认，市场机制是迄今为止最能有效地配置资源的一种方式，然而，即使在发达的市场经济中，市场机制的作用也会由于垄断、外部效应、公共物品等因素的影响而受到限制，从而出现市场失效的情况。所以，在市场不发达的条件下，市场机制运作的结果不仅达不到理论上的帕累托最优，就连其基本的资源配置功能也难以得到充分的发挥。这样，政府就要面临着两大困境：一方面不仅要面临着市场机制存在着内在缺陷的问题，还要面临着市场机制力量薄弱，不能较为充分地发挥配置资源的作用的问题，而且市场解决不好的问题，政府也不一定能解决得好；另一方面，市场经济是一种自主经济和竞争经济，市场机制对资源配置起主要作用，政府不直接干预市场活动主体的行为，只能通过各种间接手段调控、规范生产经营活动。因而，市场经济必然会划定政府权力的范围，迫使政府重新调整其职责和功能，限制政府的结构和规模。为此，政府又必须在市场不发达的条件下把属于市场调节的职能转移给市场。在这种情况下，政府一方面要通过其他途径来解决市场失效问题，承担政府微观经济管理职能弱化后的部分职能；另一方面又要借助其他力量来填补对某些领域直接参与、直接管理手段的放弃和间接调控机制尚未健全所形成的宏观管理和调控机制的结构真空。著名经济学家道格拉斯·诺斯曾指出，从不发达、不规范的市场经济向发达、规范的市场经济的过渡、转轨过程中，存在着两种对立的历史轨迹，诺思称之为lock in(锁定)和path dependence(路径依赖)。”[1] 而在这种转轨过程中，要避免极易出现的lock in现象，就必须找到一种path dependence，即归根到底要找到一种使市场与政府之间相互补充、相得益彰、相互促进的通道。建立在市场契约关系的基础上而不是建立在行政权力的基础上的社会中介组织就是重要的path dependence。 2．公民社会的兴起。公民社会(Civil Society)，也称作市民社会、文明社会，他是包括马克思在内的许多近现代社会学家共同使用过的概念，其基本内涵指一种不同于国家构造的社会形态。今天，市民社会已成为西方社会普及性的结构形态，也成为现代社会的一个重要表征。中国作为迟发展型国家，国家在启动现代化的初期完全占主导是必然的也是必要的，这样才能动员尽可能多的社会资源进行工业化，因而运用政权力量渗透、控制了社会各领域，形成了国家高度统合社会的关系模式，所以在一个相当长的时期内，我们的生活中存在着两个越位：公共生活对私人生活的越位；国家生活对社会公共(民间)生活的越位。但随着现代化进程的加快，这种模式使国家机构臃肿，效率低下，国家行动的有效性降低，进而削减了国家的权威，已经不能适应现代化的需要，转变国家高度统合社会的关系模式已经是非常迫切的了。西方国家现有的国家和社会二元结构模式形成的动力主要来自社会。市民社会通过与王权和国家权力的不断斗争，逐渐确立了市民社会的地位。在市场社会的强大压力下，国家不断收缩其行动范围，逐渐退出私人领域和非政治性公共领域。这一过程呈现出社会主导国家的特点。西方市民社会尽管有较强的自主性、主动性，但由于国家的被动性调适，西方

论习惯法的概念

论习惯法的概念摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。关键词习惯法概念遍强制力法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。一、习惯法概念之众说关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。学说上主要有下列几种观点： 1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。国家对某些社

会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。” 2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。” 3．高其才教授的观点，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”4．梁治平教授的观点，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套