商法的构成要素

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国际商法评论材料第一章1、国际商法：是规范国际商业贸易与商业组织之间各种关系的法律法规的总和。

2.商法包括商法三、商法与民法的联系与区别：连接：民商分离，相互独立；或者说民商相结合，民法是基本法，商法作为民法的专门法被纳入民法典。

区别： 1）从法律关系上看，商业关系完全是财产关系，都属于有偿关系；而民事法律关系既有财产关系也有人身关系，财产关系也有有偿和无偿之分。

2）从法律约束的程度来看，商法对商业行为的要求比较灵活，形式也比较多样，完全取决于市场运作的客观要求。

但是，民法对民事法律行为的要求比较严格，方法也比较简单，特别是在物权法领域。

3）从归属原则上看，商法的归属原则承认在很多情况下不应认定有过错；在民事责任中，过错责任原则仍然是主要原则，既有无过错责任，也有过错推定。

很多限制。

4）从规制形式上看，商事习惯规制在形成和发展中发挥着重要作用，虽然民法也有习惯法与成文法的区别，但从实际情况来看，成文法的地位已远远超过的习惯法。

5）从国际上看，各国在商法上的差异越来越小，国际法已成为商法的重要组成部分；民法具有较强的传统性、民族性和地域性。

四、国际商法与国际贸易法的联系与区别：法国国际国际贸易法既相对独立又互补；既自成一体又密切相关。

联系方式： 1）来源相同，既来自国际公约，也来自国际贸易惯例2）你有我，我有你，它们是互补的。

区别： 1）概念不同，国际商法是规范国际商业交易与商业组织之间各种关系的法律法规的总和；国际贸易法是规范国家间贸易关系的法律，是与其他贸易关系相关的各种规则的总和。

2）类别不同。

国际商法基本上属于私法范畴，而贸易既包括私法内容，也包括公法内容。

3）国际贸易法必须以国家商法为补充，因为现有的国际贸易公约并未被所有参与国际贸易活动的国家或地区普遍承认和采用。

4) 内容不同，如国际贸易法中的“对外贸易管制措施”，包括对外贸易管制、贸易条约和协定、关税与贸易总协定等，属于公示内容法，不属于国际法。

第一编商法总论

3. 超越“民商分立”与“民商合一”立法体制的可行性
一方面制定民法典，一方面将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时，将单行商事法律区分为两个层次，即通则性的商事法律和具体领域的商事法律。
所谓商事通则，是指调整商事关系的一般性、共同性规则。
它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律不可能提供而又非常必要的一般性规则。
定商人营业的人。第四，营业辅助是和商人建立了特定的从属
法律关系的人。
(二) 经理人经理人是作为特定商人的全权代理人，在特定
商人的营业中有权在一切诉讼上或诉讼外实施代理行为的人。
1. 经理人的选任与终任 2. 经理的代理权 3. 经理的义务：勤勉义务和忠实义务。 (三) 被聘任为某一部门或特定事项的商业雇员 (四) 店铺的营业员
市场交易关系说。 (二) 如何认识商事关系 1. 商事关系是平等的商事主体之间的社会经
济关系；
2. 商事关系是商人和其他依商法从事商行为者基于营利动机而建立的；
3. 商事关系大多发生在持续的营业之中。
第一章引论
第二节商法的地位
一、商法是一个重要的法律部门 (一) 商法是以商事关系为调整对象的法律部门。
(二) 代理商所谓代理商，是指接受其他商人委托经常为
其进行营业交易的代理或媒介的独立商人。代理商和经理人的区别代理商实施代理行为所产生的法律关系其一，缔约代理商。其二，媒介代理商。其三，特许经营商。
第五章营业实现与营业转让
第二节营业转让
一、营业转让的意义所谓营业转让，是指移转作为一定营利目的
第二节商法中的商行为概念商行为是营利性行为和营业上实施的行为。第一，商行为是营利性的行为。第二，商行为是营业上实施的行为。所谓营业上实施的行为，包括作为营业实施

商法总论——精选推荐

商法总论第⼀章商法概述第⼀节商法的概念和调整对象本节要解决四个问题⼀、商的概念⼆、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象⼀、商的概念词义学上：通财鬻货⽈商经济学上：W—G—W，G—W—G⽂化意义上：哪⾥有商业，哪⾥就有⽂明法学意义上：四种商1.第⼀种商，也为“固有商”，是指直接媒介财货交易的⾏为以及传统上被纳⼊基本商事活动的⾏为。

（流通领域）2. 第⼆种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）3. 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的⾏为⽬的，但其⾏为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（⾦融和⽣产领域）4. 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有⼀定联系的营业。

（服务业）结论：在法学上判断商的标准有两个⽅⾯：第⼀，经营。

经营有两个要素，⼀是看是否以营利为⽬的；⼆是看是否是营业⾏为。

所谓商事，是指⼀切以营利为⽬的的营业活动的总称。

第⼆，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能⼒。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的⼀切营利性活动。

⼆、商法的概念1.定义:商法，(也称商事法？)是调整市场经济关系中商⼈及商事活动的的法律规范的总称。

2. 分类①形式意义上的商法实质意义上的商法②⼴义商法（国际∪公法）狭义商法（国内∩私法）③古代商法近代商法现代商法④⼤陆法系商法英美法系商法⑤商事主体法商事⾏为法三、商法的特征1.兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强⾏法组织法兼⾏为法德国商法学家德恩（Dahn）说：商法是⼀切法律中最为⾃由的，同时⼜是最为严格的。

2.技术性：商法规范具有技术性，⽽民法规范具有伦理性。

3.营利性：商法调整⾏为具有营利性。

4.国际性：所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统⼀。

5.发展性。

四、商法的调整对象第⼆节商法的演进本节包括三个问题：⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法⼆、近代商法的形成三、现代商法的发展⼀、商法的起源——欧洲中世纪的商法商业的发展城市的兴起城市法商⼈团体的形成商务机构的诞⽣商事规范体系商业制度的形成商业联盟的章程条例法商业观念的改变商⼈习惯法的特点：1.奉⾏属⼈主义原则，其⼤部分规则仅适⽤于商⼈之间。

法律体系的概念,主要由这7个法律部门构成!

法律体系法律体系，又称部门法体系，是指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。

法律体系是由一个国家全部的现行有效的法律规范所构成的整体。

它不包括历史上废止的已经不再有效的法律规范，一般也不包括尚待制定、还没有生效的法律规范。

它只包括现行的国家法和被本国承认的国际条约和国际惯例。

构成法律体系的要素是法律部门而不是规范性文件，法律部门的构成要素是法律规范而不是法律条文。

这就决定特定国家的法律体系与特定国家的规范性文件体系不是同一个概念。

当代中国的法律体系主要由七个法律部门构成：（1）宪法及宪法相关法。

作为部门法的宪法主要调整的是国家与公民之间的关系，它划分了国家的权力、义务与公民的权利、义务之间的界限。

（2）行政法。

行政法是调整国家行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动而产生的社会关系的法律规范的总称。

它是公法的主要组成部分，是宪法的实施，是宪法的动态部分。

（3）民商法。

民商法部门由民法和商法两部分构成。

民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。

（4）经济法。

经济法是调整国家从社会整体利益出发对经济活动实行干预、管理或调控所产生的社会经济关系的法律规范的总称。

（5）社会法。

社会法的核心内容之一是劳动法。

它调整的对象是劳动关系即劳资关系，是基于劳动合同产生，因此具有私法性质。

但是劳动法中又包含了大量的由公共当局强加给雇主的规范，这些规范不仅仅是具有私法意义的强制性规范，而且也是严格意义上的公法性质的规范。

因此劳动法也是既具有私法性质也具有公法性质的法律。

（6）刑法。

刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总称。

它是我国社会主义法律体系的基本法律部门之一，也是国家对严重破坏社会关系和社会秩序的犯罪分子定罪量刑的根据。

（7）诉讼与非诉讼程序法。

诉讼与非诉讼程序法是指调整因诉讼活动和以非诉讼方式解决纠纷的活动而产生的社会关系的法律规范的总称。

这方面的法律是公民权利实现的最重要保障，其目的在于保证实体法的公正实施。

1国际商法概述

大陆法系continental law system
含义：又称罗马法系、成文法系、法典法系、民法法系。是以古代罗马法，特别是19世纪初《拿破仑法典》为传统和范本而产生和发展起来的许多资本主义国家法律的总称。
罗马法对大陆法系的影响《国法大全》
a.学说汇编 Digest b.法学阶梯 Institute
• 公法: public law调整国家与个人之间关于公的
生活关系法律,体现命令,强制关系. • 私法: private law 调整个人与个人之间关于私的生活关系法律,体现自由,平等关系.
公法与私法划分的意义
从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益” 为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。
对受雇人规定的范围不同商法———受雇人行为对外的效果劳动法——受雇人与雇佣人的权利义务关系法域不同商法———注重企业主体间的合法利益劳动法 —— 在社会政策上注意保护辅助者的利益
商法的渊源 sources of law
1.商事法律 2.民法中的商事规定 3.商事习惯法 4.判例 5.商事法理 6.国际公约和国际惯例
二、商事法律关系 legal relationship 的构成要素
主体subject——商人merchant 客体object——商行为conduct 内容content——权利、义务rights and obligations

商法笔记

第一节商法概述一、商法的概念和特征1 商法的概念商法：指调整商事主题在商事行为中所形成的社会关系即商事关系的法律规范的总称。

2 商法的特征（1）营利性商事主体从事商事活动的目的就在于获取经济利益，因而营利性成为商事活动和商事关系的本质。

作为调整商事关系的商法，其各项具体制度、规则必然是为适应和维护商事活动的营利性而设立，从而使商法带有营利性。

（2）技术性商法是规范商品经济运行的规律，是一个实践性极强的法律部门。

它对各类商事主体和商事行为都作了许多具体、详实并带有技术性的规定的规定。

（3）兼容性在大陆法系国家，法律被分为公法和私法。

商法的主旨在于调节和保护商事主体的财产利益，强调商事主体意思自治和商事主体之间的权利，义务对等，因而商法为私法的一种形式。

（4）国际性商事交易本身是一种跨国界的活动，这使得调整商事活动的商法具有国际性。

二商法的基本原则（1）商事主体法定原则a商事主体类型法定 b 商事主体内容法定c商事主体公示法定（2）公平交易原则a交易平等 b 诚实信用（3）交易便捷原则a交易便捷 b 短期时效 c 定型化交易（5）交易安全原则a强制主义b公示主义 c 外观主义d严格责任主义三商法和其他部门法的关系（一）商法和民法的关系民法是一般法，商法是特别法。

从根本上说，商事关系与民事关系是相同是，因而民法和商法规定所涉及的内容是相同的。

特殊法律规范不能由作为一般民法的框架完成，由作为特别法的商法来做出。

主要体现在：一是对民法规范或民法制度的具体化，二是对民法规范或民法制度的补充和变更，三是创设民法所没有的特殊制度。

所以对具体的商事关系的法律适用来说，应当先适用商法的规定，在商法没有的规定情况下适用民法的规定。

（二）商法与经济法的关系共同点：1两者都是规范经济生活的法律；2两者在性质上有共同之处，经济法对经济活动进行微观规制和宏观控制时，都借助国家公权力，因而它具有公法性质，而商法虽从根本上具有私法性质，但为了维护商事交易的安全，它在调整商事关系时也融进了一定的公权力，因而带有公法的性质。

商法知识梳理

商法概述1、简单描述什么是商法（并与民法区别）商法是调整商事关系的法律规范的总称商法与民法的区别：1)立法价值取向不同。

民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性。

例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。

2)调整对象不同。

民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系。

商法调整的是营利性主体，即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系。

民事关系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有单一性。

3)主体范围不同。

民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切社会公众。

商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体。

4)法律责任制度不同。

民法一般实行过错责任原则。

商法除过错责任原则外，还大量适用无过错责任原则。

5)性质与特征不同。

民法纯属私法，商法则兼具公私法属性。

民法一般属国家法，具有国有法属性。

商法具有国际趋同性，广义的商法包括国际商法。

2、列举商法基本渊源1)制定法2)判例法（英美法）3)司法解释4)自治性规则5)国际条约与国际惯例3、画出立法架构图4、简单描述商法的特征（能与经济法、刑法、民法区别）1)本质上属于私法，又有公法性倾向2)属于国内法范畴，又体现国际性3)是实体法，又具有较强程序性4)冲突性&协调性5)技术性突出，也存在伦理性6)稳定性&进步性5、列举商法基本原则1)促进交易自由的原则2)维护交易公平的原则3)提高交易效率的原则4)确保交易安全的原则6、列举商事法律关系的三要素；分析案例中存在哪个商事法律关系、主体、客体和内容分别是什么主体——就是权利的享有者和义务的承担者。