公私合作的公法调适-精选文档

公私合作的公法调适DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.027自20世纪70年代末以来，公私合作逐渐成为全球行政改革极为重要的组成部分和治理工具①。

从功能主义的立场来看，公私合作对效率和效能的追求和公民社会建设上的意义自不待言，但不能忽视的是，公私合作同样潜藏着民主赤字、公法逃遁、公益旁落的风险。

目前，我国正积极推广公私合作机制，发挥私部门与市场竞争机制的优势，共同分担责任与风险，推进政府机构改革和职能转变。

公私合作模糊了公私之间的界分，公私角色处于流离变化之中，以公私二分为前提，以司法审查为中心，寻求行政合法性的传统公法已经捉襟见肘。

公私合作中公部门与私部门扮演着怎样的角色？在担保国家中公私部门的责任是如何配置的？公部门的担保责任具体含义是什么？如何在学理上给予解释，在实践中给予回应，如何界定国家担保责任的具体内涵，构建新型的公私责任分担体系，适应公私合作带来的挑战，已经成为公法研究面临的重要课题。

一、公私合作的兴起：公私二元的困境（一）公私合作的背景与起因第二次世界大战以后以凯恩斯主义和贝弗里奇社会保障理论为基础的福利国家成为主流。

随着国家福利的功能和范围大幅扩展，致使国家在福利中的职能从消极的警察国家角色，转变为以福利国家形态出现的积极干预角色，福利国家与法治，弥补了市场失灵所引发的不足，英美国家因此在经济繁荣、社会平等以及充分就业等目标上，取得了出令人满意的表现，成就了福利资本主义的黄金年代。

然而，1980年代以来，福利国家面对财政危机、福利陷阱、合法性质疑等重重困境，哈耶克甚至警告福利国家是“通向奴役之路”。

此后，以弗里德曼为代表的芝加哥经济学派展开一场长达三十年的“对福利的作战” （War on Welfare），福利国家所倚赖的社会民主主义和平等的自由主义被彻底地一一检视、分解批判和自我调整。

新公共治理（New Public Management）、国家瘦身、行政革新与自由化政策等理念而开启之民营化运动，促使宪法上社会国家原则之内涵受到重新诠释，渐次形成一种给付国家、合作国家及担保国家并存之新自由主义国家。

福利国家转向合作国家，国家任务的主体不再仅由公共部门独自完成。

在公私合作中，现代国家已由积极的生存照顾义务的直接履行者，转向为担保国家角色，逐渐卸除直接履行责任。

私人对国家责任的介入，对行政主体而言，国家从自己的给付责任中解放，但基于其仍具有持续一贯性的国家任务，取而代之而承担的可能是监督责任，同时也有可能是保证的责任或是组织化的责任。

这种保证责任即是国家基于担保角色的最终承担者，仅当私人给付不能或者履行重大瑕疵危及公共利益的前提下，而由公部门重新介入，承担直接履行责任。

（二）多面混合法律关系与角色重合的公法困境1.多面混合的法律关系。

传统行政以控权论为导向，规制行政行为，防止行政权对人民权益的侵害。

其基础在于：“自由主义国家行政法”（如采取侵害保留原则、重视消极行政、二面关系等）、“公法与私法二元论”、“行政权优越地位论”及“行政处分核心论”。

公私合作中私人参与公共行政，传统行政主体――相对人的单面纵向法律关系逐渐转向行政主体、私人主体与公民之间多面混合关系发展（见图1），公私合作中的组织形式与行为模式已经超越了“公法与私法二元论”的基本命题，国家与社会、公部门与私部门的关系不再是当然的对立与隔绝。

由于公私合作内涵的开放性和形式的多样性，如何在法律上定义公私合作变得极为困难，“公私合作表现形式的多样性和应用范围的广泛性不允许对这个概念进行封闭性的界定，必须为未来可能出现的新形式留下空间，行政部门与私人之间的多维合作开辟了大量机会，不能通过定义将它们剪裁掉”。

错综复杂的合作关系也很难再用传统的非公即私的方式加以定性，公私合作中法律保留原则的适用，合作契约的公、私法属性，契约内容必要条款的订定以及公部门的公益与任务责任之确保等，皆对传统的公权力委托、行政辅助、行政契约等制度造成冲击和挑战。

2.身份重合的角色悖论。

在公私合作中政府、私部门以及公民均扮演着多重角色的悖论。

就公部门而言，公私合作中公共部门是合作的参与者、合作契约的缔约当事人，而同时，公部门为公权力的主体，行使宪法和法律上所授权的监督权维护公共利益，产生规制主体与规制对象重合的角色悖论与冲突。

就私部门而言，私人部门是与公部门平等的契约方，又是直接行政给付者，给付对象则是非合作契约方的第三人。

公私主体的角色混同与重合，对强调公私二元主义，公私割裂对抗以及行政主体特殊性的传统行政法已经难以适应，传统的行政行为理论也难以适用于多维的合作契约关系，无法对身份重合的角色悖论进行有效调适。

二、公私合作的局限：“重塑规制”的正当性基础公私协力的发展中，也不乏批评和诘责，怀疑者与支持者在公共利益俘获、民主赤字、公债陷阱等方面展开激辩。

实践中亦出现了公共服务品质下降、高成本高溢价、政府信用缺失等等乱象与风险。

（一）合谋的隐忧理想模型下的公私合作是基于自主且权力对等的主体为合作前提的，然而，现实却是公私之间的权力不对等，甚至是管制者与被管制者的关系。

在此情形下，私主体容易沦为公共部门政策推行的工具，以非营利组织为例，由于依赖公部门所提供的资源和财务支持，容易丧失公共性结社团体应具备的批判和反省的机能，合作关系中欠缺理性批判的空间，公私合作往往沦为一种国家和少数特殊利益团体瓜分福利资源的共犯结构。

此外，公私合作中公部门既是平等合作的一方主体，又是合作的规制者，存在公私混合的角色悖论，甚至有学者这样评述公私合作：所谓的“公私协力”只是一种外观表象，实则意在“共谋互利”，公私协力一眼可辩，利益互谋却隐而未现，不易察觉。

公私伙伴或官商共谋，往往只是一线之隔。

市场机制与经济诱因是民营化的基因，同时也是民营化的病灶。

公私合作中公部门可免于预算约束（Budget Constraint），更有弹性自主地经营服务，但公共选择理论认为多重角色的混同和选择过程的封闭性，使得合作机制难以免于利益团体的干扰影响甚至是俘获，合作过程可能成为行政机关、行业以及强大的公益团体借以共谋破坏公共利益的机制，非但不能提供利益代表模式的替代性方案，甚至会恶化其所有的弱点。

私部门的自主性是自由市场运作的根基和现代立宪主义国家的基础，不能容许国家任意地侵害，因而公私合作中公私角色、任务、责任的处理需要格外审慎，市场能够异常灵活地抵制通过规制对资源进行再分配的善意努力，在经济阶梯最底层的人常常成为牺牲品。

以美国福利给付为例，大规模的国家福利交由私部门供给，实施福利的市场化，个体、家庭重新成为福利责任的主体，对个体特别需求的满足过度强化，忽略福利的公共性，公部门逃逸基本社会保障的义务，失去公平正义的社会原则维系，造成私人利益和公共利益之间的落差。

此外，在公共服务领域，公私合作容易导致公共服务的“商品化”，轻易地将“顾客”等同“公民”忽视了民主社会其实需要公民参与“自我统治”而不仅是“购买服务”，顾客只是消极地以金钱“投票”，这并非民主政治所期待的积极参与公共事务的公民精神。

（二）国家的责任：国家担保义务国家从以往的“给付国家”转变为“担保国家”，国家的角色定位不再被视为独自的给付者而进行直接的任务履行，而是藉由自由市场的框架秩序之塑造，以规制的方式来保障私人的给付能够实现预计的公益目标。

自我规制具有参与性和回应性的天然优势，但公私合作并不意味着放弃国家责任，担保国家非放弃公共规制转而完全依赖自我规制，比较理想的方案是引入自我规制而构建多元化的规制体系，以实现多种规制方式的融合，发挥不同规制形式的优势，规避其缺点，最终解决市场失灵问题；同时，公共规制应该通过开明地放松规制来促进市场治理，实施回应型规制，即在特定情形下，依据法律、社会和历史环境采用不同的规制策略。

真正的民营化政府责任是不能被转移的，不会造成政府角色的消失，政府仍要承担政策说服、规划、目标设定、监督标准拟订以及执行、评估及修订导正等功能，公私合作的成功，是建立在一个健全的政府功能基础上的，而这种担保恰恰是通过公共规制得以实现。

担保国家理论的嬗变同样推动了规制理念的革新，其实质是一个规制（Regulation）、放松规制（Deregulation）与再规制（Reregulation）的变迁过程。

公私合作下的公共规制，随着国家责任的变迁，已经与传统高权行政下的管制相去甚远，呈现出从行为规制转向信息规制、以经济性工具取代命令性工具、以事后规制取代事前管制，以结果规制取代过程规制等特征。

合作的框架下，公共规制以提供诱因的方式诱导受规制者做出政府期望的行为，而非采取威权限制的方式，公共规制的目的也以担保国家责任的实现为限，而对于其如何达成结果的过程，则在所不问，进而使得受管制者获得更具弹性的选择空间。

公私合作下的国家担保责任类型化研究已有多位学者为此作出努力，并从不同视角进行分析论述。

多数学者按照国家责任层级将担保责任区分为“履行责任”、“担保责任”和“承接责任”三种基本类型②。

不同于责任层次角度的类型化，本文更愿意从实定法的视角，在具象领域来观察担保责任的分类，以公用事业公私合作为例，梳理相关实体法，可以清晰地将国家担保义务的基本内容归结为“普遍服务的担保义务”和“竞争秩序的担保义务”。

1.普遍服务的国家担保义务。

基于宪法和法律上的规定，公私合作中公部门并未卸除普遍服务的国家担保责任。

为履行此普遍服务的担保义务，国家必须有相关的配套措施，以因应当无法提供给付或者给付发生中断情形时所将面临的危机，国家对于私人无法继续执行公共任务时，理应负担起给付不中断之责任。

由于公私合作隐含着公共职能的让渡，因此担保普及服务和给付不中断显得尤为重要，在公用事业特许经营中设定私部门强制缔约和给付不中断的义务，同时当私人主体给付不能时，公部门有权采取临时接管措施以确保公用事业的连续性和稳定性，并承担给付的最终责任。

在某种意义上来说，普遍服务本身即是公私合作的一种形式衡平机制，是国家为避免市场竞争下生存照顾义务无法达成的担保义务。

在一些偏远地区，公用事业高成本、低收益，而私部门的营利性的追求，必然会造成给付不能或者高价给付的结果；而国家通过法律的干预处于自然垄断的供给者地位，可以设置强制给付义务以及设立专项补助基金、交叉补贴、税收豁免等诱因工具，以维护所有公民平等的享有普遍服务。

以《中华人民共和国邮政法》为例，《邮政法》开宗明义地规定了国家保障中华人民共和国境内的邮政普遍服务，此外，在《电力法》等其他公用事业领域法律法规中皆具有类似的规定。

同时，在给付的品质上，公部门也担负着确保给付质量满足基本需求和契约约定的维持一定品质的给付能力，例如在电力、燃气、供水等实体法上均有公部门的给付品质担保义务，并设定了相应的介入权。