作品的界定：作品类型与作品独创性标准 26

作品的界定：作品类型与作品独创性标准

[摘要]具备独创性的作品才能受到著作权保护，而实践中独创性的判断标准并不统一。应运用类型分析法，从分析不同作品性质特点入手，在作品创作过程中探寻不同类型作品独创性的本质内涵。同时，针对不同类型、不同创作模式的作品分别适用表达内容差异和内容表达差异作为作品独创性标准。

[关键词]创作模式作品类型独创性

只有具备独创性的作品才能受到著作权法保护是为世界各国所普遍接受的一个基本原则。但世界各国均没有在立法上对“独创性”进行定义或给予解释，这给司法实践中判定作品的独创性带来了困难，特别是数据库、地图等新型作品独创性标准认定问题，也造成了判定标准的不稳定性和不统一性。实际上，“独创性”是一个外延和内涵都不明确的框架性概念．概念界定法并不合适。需要通过作品类型梳理、类型建构、类型归纳来形成共识。

一、作品类型及其特点

不同学者对作品范围及作品类型有着不同的界定方法，为了避免因概念不清带来的混乱，笔者所指的作品包括以现有方式能感知的各种形式表现的文学、艺术和科学领域内的一切作品。

(一)原创作品与演绎作品、汇编作品

基于作品的创作形式不同，可将作品分为原创作品与演绎作品、汇编作品。原创作品，从创作形式来说是一次创作。是作者独立构思而形成的一种与已有表达内容不同的“新内容”。作品具有始创性和独立性，因而作者创作的空间大，作品的创造程度高。原创作品价值在于有利文化的增量。演绎作品与汇编作品，从创作形式来说是二次创作，依赖于原作品而产生。演绎作品通过改编、翻译已有作品而产生，相对原作品而言，创造程度较低。汇编的本质也是一种演绎创作行为，但其主要智力投入在于将多个独立的作品按一定的创作思路汇集起来。不同于针对某部作品表现形式、风格或内容上的演绎。著作权法把这种将已有作品或材料汇集起来，经过选择、取舍、设计、编排形成汇编作品的行为规定为汇编。汇编作品价值更多在于实现作品高效传播。相对原作品而言，汇编作品创造程度低甚或没有传统意义上的独创性。数字技术时代汇编作品的完成如数据库，更依赖于现代技术和资金投入。

(二)艺术作品、事实作品、功能性作品

依据作品价值，将原创作品分为艺术作品、事实作品、功能性作品。对作品作进一步类型区分的意义在于明晰各类作品的性质特点，为作品独创性标准判断寻找依据。

1．艺术作品的特点。艺术作品是指通过艺术语言塑造艺术形象来表达作者思想与情感的作品。包括文学作品、音乐作品、美术作品、电影作品等。作品本身具有美感。其价值主要在于满足人们精神上的审美需求及促进文化繁荣。艺术作品创作空间大，智力投入多，创作程度高。任何一类艺术作品都有自己独特的表现方式和手段，运用独特的物质媒介来进行艺术创作。如运用线条、色彩、构图构造成美术作品，运用旋律、和声、节奏构建成音乐作品。作者在综合运用艺术语言的过程中可发挥自己极大的创造力，创造出丰富的艺术形象。

2．事实作品的特点。事实作品这一概念发源于美国，我国学者对其内涵和外延尚在探讨。有学者认为，以事实为基础创作的作品，或者企图反映事实的作品称为事实作品…。笔者赞同这种观点。事实作品要么是作者根据自己的价值选择对客观事实收集、选择。要么是在此基础上进行分析、推测。包含作者价值评价内容的称为评价性事实作品，如人物传记、工程设计图等；纯粹阐述客观事实的作品称为描述性事实作品，如地图等。事实作品本身没有价值，其价值在于所记载信息本身的真实性和准确性，能满足人们使用便利的需求及促进科学进步。诚然，事实作品主要内容是客观信息，作者不能创造事实，即使通过劳动投入发现新事实，也不能作为私有财产获得著作权法的保护。事实作品的这一特性使得作者的创作空间狭窄，智力可投入的范围局限于事实作品的表达。特别是描述性事实作品接近创造的底线。

3．功能性作品的特点。功能性作品这一概念也是一个“舶来品”，是内涵和外延都存在争议的新型作品。有学者认为，功能性作品是指那些描述或体现某种方法、程序或规则的作品，如计算机软件、工业设计、产品设计图、模型、说明书、使用手册、食谱以及“贝克案”中的簿记表格等[2]。该观点一定程度上界定了功能性作品的内涵和外延，但功能性作品与事实作品的区分还是含混的。笔者以为，功能性作品所指的功能应是作品内容的产业功能性，而不仅指作品具有的生活实用功能性。所谓产业功能性，是直接或间接地与产业有关的一种系统、程序或方法。事实作品也具有功能性，但这种功能是生活实用功能，如地图、说明书、使用手册等。

功能性作品是专利和著作的边缘范畴．其特殊性在于：作品具有内容功能性。既是一种经济财产，在效率性方面又是具有价值的机能作品[3]。功能性内容是技术范畴、属于专利保护内容而不是著作权保护的内容，

但又达不到专利保护的条件，功能性内容的表达又属于著作权保护的范畴。作品的思想即是作品的功能，表达的目的是实现作品的功能，表达的过程就是作品功能实现的过程，典型的如计算机软件。对功能性内容表达的著作权保护，实质上就是实现了对功能性内容的保护。功能性作品目的是追求作品的本身实用功能性而非作品的美感：作品主要价值在于推动产业的发展和繁荣。功能性作品的创作完成较之艺术作品往往依赖于大量资金和专业技术的投入。

二、作品创作模式解析

作品是由作者创作的具有独创性并能以某种形式复制的属于文学、艺术和科学范围内的表达。具有独创性是作品获得著作权保护的核心，这已成为现代著作权法的公理。根据前文分析可知：不同类型作品的价值、独创性的体现及创作程度均有不同，事实性、功能性新型作品对独创性标准提出挑战。与作品创作活动相联系，厘清不同类型作品的创作模式，才能真正揭示不同作品独创性的本质内涵。从而对作品是否具备独创性作出科学判断。

(一)素材一表达的内容一内容的表达一作品

一般来说。作品创作过程是由素材的选择、表达内容的形成、内容的表达三个阶段组成，如艺术作品、功能性作品与评价性事实作品的创作活动。其中最为典型的就是艺术作品的创作，从艺术的产生来说，艺术创作过程分为艺术体验、艺术构思和艺术表现三阶段。艺术体验就是寻找作品素材的过程，艺术构思就是形成作品所要表达的内容的过程，艺术表现就是将作品的内容表达出来的过程。

表达的内容，是作者依据自己个性对素材进行分析、研究、选择、提炼，加工组合而成的存在于头脑中的创作物。表达的内容的形成过程，是作者对素材观察、体验和感受的构思活动。该构思活动由于作者原创性劳动投入。而形成与已有作品不同质的表达内容，是作品独创性形成的中心环节和关键一步，且表达的内容与已有同主题作品的表达内容差异性越大．作品的独创性越高。内容的表达是指将存在于头脑中的表达的内容最终通过载体呈现为物态的具体可感的形式，如线条、文字、声音等。内容的表达往往不是表达内容的简单外化或形式化，是表达内容的不断深化、充实、修正和提高的延续过程。表达的内容的独创性决定其内容的表达必定具有独创性，且表达过程中创造性劳动投入会提升作品整体的创造程度。

功能性作品的内容功能性决定作品很难表达作者的思想、感情，但其创作关键依然是经由作者独立构思形成不同于以往的技术、方法的表达内容。值得注意的是，由于通过传达性表达实现其功能性，纵使内容表达形式具有唯一性．功能性作品依然不能成为著作权的保护范围。

(二)表达的内容一内容的表达一作品

演绎作品、汇编作品与描述性事实作品的创作存在独特性。演绎作品是赋予原作品独创性表达内容的一种新的表达形式，是原作品的表达内容和新的表达形式相结合创造而成的作品；汇编作品是对已有作品内容进行选择、编排而成的作品：描述性事实作品是多个事实的集合，是对事实的收集、选择、取舍而成的作品。演绎作品、汇编作品与原作品的表达内容是同质的。描述性事实作品的表达内容是已经客观存在的信息。综上，这三类作品的创作模式是：表达的内容一内容的表达一作品。作品的独创性要么体现在其表达内容中。要么体现在其独创性的表达中。由于这类作品在创作过程中。表达内容缺乏作者原创性劳动的投入，因此，只有在内容的表达过程中投入原创性劳动投入，作品才具有独创性。即作者需选择并运用特定的技巧，通过设计、制作、表述等不同于已有作品表现形式的方式表达原作品的内容或客观事实．形成作者独特的表达。

三、作品独创性判断标准思量

(一)作品独创性标准历史发展

1911年英国版权法首次加入独创性的要求．“独立完成+足够的技巧、劳动的投入”是传统英国独创性标准。现代英国独创性标准是“独立完成+足够的创作投入”。1903年，美国法院在Bleistin案中首次对独创性作出了规定，确定的作品独创性标准与英国传统标准基本一致：1991年“独立完成+少量的创造性”被确定为新的独创性标准。1992年《法国知识产权法典》作出独创性要求，独创性最早被最高法院司法解释为：表现在作者所创作作品上的反映作者个性的标记[5]。“独立完成+作者个性”成为法国作品独创性标准。德国1985年《著作法》第二条规定：本法所称的著作只指个人的智力创作。“独立完成+一定创作高度”成为作品独创性标准[6]。欧盟数据库保护指令中独创性的含义为：要求数据库的独创性标准为依据对其内容的选择和安排，构成作者自己的智力创造。

从历史发展来看。作品独创性标准呈现出以下几个特点：一是各国都要求作品独创性一定是作者独立完成，而非抄袭或复制他人的成果；二是英美法系侧重于从“作者创作投入量”对作品独创性作客观判断。大陆法系着重于从“作者创造性程度”对作品独创性作主观判断；三是英国的标准最低，德国的标准最为严格，法国的标准居中，各国独创性标准有较大差异；四是欧盟数据库保护指令“智力创造性”标准选择了中间的

标准来要求独创性，独创性标准有融合趋势。

(二)作品类型与独创性标准

从上文分析中可以得出。各国在独创性的界定和判断上主要体现在“创作投入”的要求不同。实际上，不同类型作品在价值目的、创作模式、创作投人以及历史条件等方面存在实质的差别，很难用一个固定的标准去衡量现有所有类型作品的独创性。因此，必须结合作品创作模式，在作品类型化下用历史的眼光考量作品具体的独创性判断标准。

1．艺术作品、功能性作品与评价性事实作品的独创性标准。素材一表达内容一内容的表达一作品创作模式中，作品独创性形成阶段是素材到表达内容过程中，有原创性的表达内容就有作品的独创性。所谓原创性表达内容，是指作品表达内容与已有作品相比具有差异性。而由不同作者独立构思而成的作品往往就具有差异性，因而艺术作品一旦独立创作完成，往往是一种新的思想或感情的表达，独立完成可以成为艺术作品的独创性标准。功能性作品独创性要求方面，我国《计算机软件保护条例》第四条规定“软件必须由开发者独立开发”，“独立开发”成为软件独创性标准。软件一独立开发就具有独创性，但功能性作品的表达内容属于技术范畴，因此，在立法中主张借鉴德国“一定创作高度”模式，以避免保护过度。功能性作品新的表现形式如果不需要投入原创性劳动，不形成新的作品。《计算机软件保护条例》第三条规定：同一计算机程序的源程序和目标程序属同一作品。虽然源程序与目标程序的表现形式不一样。但因源程序转化为目标程序，不需要作者原创性劳动投入，目标程序不形成新作品。评价性事实作品的事实不属于受保护的对象，而评价性的表达内容在其形成过程中因具有作者自己的个性而形成独创性。“独立评价”可成为评价性事实作品独创性标准。

2．演绎作品、汇编作品与描述性事实作品的独创性标准。表达内容一内容的表达一作品创作模式中，作品的独创性产生的阶段是表达内容到内容表达，作品只有具有原创性的表达时才具有独创性。所谓原创性表达。是指作品的表达方式要有最低的创造性。演绎作品、汇编作品与描述性事实作品共同的表达内容没有智力投入的特点，决定这类型作品创作程度低，特别是汇编作品与事实作品较接近独创性的底线。实践中容易产生争议。也有学者提出，如果采用创造性标准。一些创造性较低或没有创造性的事实作品、汇编作品如数据库，是作者大量的资金、技巧、劳动投入而形成的有价值的作品就得不到保护．一定数量的创投入应作为独创性标准[7]。低水平的重复并不能促进文化和科学的发展和繁荣，不应获得著作权的保护。演绎作品的创造性体现在演绎这种新的表现形式而不具备新的表达内容．演绎作品独创性标准应坚持不同于原作品的新的表现形式。汇编作品的创造性只能通过收集、选择、取舍并将选取的内容或材料进行组合反映作者的独立判断和安排。因此，汇编作品独创性标准是个性的编排形式。所谓个性的编排形式是在某一领域有多种可选择编排表达方式的情况下。作者选择了一种非固有的、常用的编排方式来表达内容。也就是说，编排方式具有外在形式的原创性。如果不同的人做同一件事只能得出相同结果，这无法满足创作中表达方式多样性的需求，如新闻节目单的编排。同时，非人的智力的固定的、机械的编排也不具有独创性。事实作品实际上也一种汇编，是事实汇编作品，不同的是事实作品的完成更依赖自身的专业技巧。描述性事实作品的特点是“其价值不是由于作者的创作而产生，而是因为作者对信息、事实的采集而产生”[8]。因此，单纯事实的收集不具有独创性，描述性事实作品的独创性除体现为作者运用自身的技巧和判断对事实进行选择、协调和安排外。更重要的是形成作者独特的事实描述方式。综上，作品独创性标准可作如表l所示的归纳。