百度外链判断标准之后的外链建设思路

百度外链判断标准之后的外链建设思路
百度外链判断标准之后的外链建设思路

昨天百度站长平台lee发布了《谈外链判断》,其判断是否为有用外链的唯一标准是“是否是用户或者其他网站的真心推荐,是否具体高质量的推荐意义。”这句话说得有点泛泛,地球人都知道。该文档中提到的作弊外链,基本上去年百度就已经运用到其排名等算法中,所以笔者对这一份文档透露的内容,内心并没有太多的波澜。该文档的价值在于,官方首次明确最显著的外链作弊手段,并举例子说明,一改过去模棱两可的态度。

面对百度对外链的判断标准,中小站长如何来建设有效外链呢?

一、明确无效、垃圾与作弊外链

这虽然是基本基石,但笔者也在这里提一下。

1、无效外链

iframe框架的链接、robots文件屏蔽外链、JS代码跳转的外链、链接带有nofollow标签与链接带有nofollow标签等。

2、垃圾外链

搜索结果页发出的大量链接、站长服务类网站自动生成的链接与采集链接等。

3、作弊外链

被搜索引擎认为是作弊的外链统称为作弊外链。

二、外链建设思路、渠道的个人看法

百度站长平台与zac等都有类似的观点,站长自己发布的外链99%都不管用。而zac在seovip第三期培训中则讲到外链建设主要分为自然外链与吸引外链。这个外链建设思路虽然好,但类似如笔者所做的三个车位地锁企业站,其行业关注群体本来就少,“毛毛雨”本来就是一个oem牌子,自然外链与吸引外链几乎不可能。

ZAC推荐的外链建设思路就是自然外链与吸引外链。自然外链主要靠炒作,如robin“为了一条友情链接,一男子提刀千里追凶砍人”就是典型的炒作,其次是人脉、创意与内容。ZAC前辈说得还是有点泛泛,隔靴搔痒,撸不到爽点。笔者认为,怎么来建设外链,与有哪些渠道来建设外链才是中小站长最为关心的话题,以下是笔者实战中的一些个人看法。

1、购买与交换外链篇

尽管搜索引擎一直在打压买卖链接,但链接买卖是快速提升网站权重与网页排名最有效的方法。在购买链接方面,注意以下内容就可以了。

A、避开显著出售链接站点或平台。

B、尽量不与垃圾或非法外链同页面,如sf,zc类。

C、可以购买不同平台的内页或频道页链接,典型的如新闻源,地方门户,b2b平台等。

D、尽量少买链接出售方的套餐服务,这些套餐发布到若干平台,很多都被百度等搜索引擎列为外链作弊模型中。

互换外链,适合与相关行业互换内页与频道页链接。

2、社会化媒体等外链需重视

不知大家有没有注意到一个现象,现在很多seoer都在利用新浪与腾讯微博在做优化。而且这些页面的排名效果还不错。笔者通过做汽车地锁的实际案例,建议大家可以多建设各主流微博平台,SNS社区还有如大众点评网,豆瓣群组等地方来建设外链。

3.相关性友链作用仍然不错

相关性友链,如笔者所做的站点是车位锁,就可以找停车设备类道闸等站点来互换友链。交换友链时,一定要看对方站点的百度排名情况,如无排名,则交换友链作用不大。

4、常规外链建设仍可进行

常规的分类与b2b等外链仍然可以进行,特别是b2b外链。虽然我们不能保证100%的外链都有效果,但只要提高整体外链质量水平,就已经达标了。产品与服务类中小企业站点,外链的建设不应只是提升网站的权重与网页关键词排名。笔者在做汽车车位锁时,喜欢发“地区+产品”等海量长尾词,来提升品牌的曝光率与成交量。说到底,网络营销的价值在于提升企业的盈利能力,而不是提升几个关键词。

5、低质外链可适度建设

虽然bbs签名,低质网站外链价值极低,但建设适度或者吸引一些这类低质外链,更符合自然外链的原则。而且有效垂直相关性论坛的签名,虽然对排名效果不大,但对提升品牌曝光率与转化率仍然不错。如笔者所做的汽车产品,就经常性的在汽车之家与易车网上吸引流量。

6、新站百度系产品外链需谨慎

去年下半年开始,很多新站做百度百科等百度系产品外链的多时,会发现网站降权与惩罚现象。robin也曾透露过,若小型网站建设百度系外链过度,容易进入搜索引擎黑名单。笔者的建议是,百度系产品外链建设需谨慎。

7、可适度建设软文外链

各大高权重平台的软文外链,仍可适度建设。笔者建议,最好控制软文外链与其它外链的比例。如一个汽车用品类站点,其外链全部来自站长服务网站,肯定是不正常的。

8、外链玩的就是策划与人脉

策划也称炒作,本文开头提到的“为了一条友情链接,一男子提刀千里追凶砍人”就是典型的策划。人脉方面,如zac博客的友情链接,基本都是熟人。这些链接质量对于seo等相关站点来说,其作用不言而喻。

9、外链策略

频道页,专题页,首页与内容页都可适度建设外链。zac在这次seovip中也说道,搜索引擎对网页识别能力正在提升,所以一个网站首页不需要用大量同样的锚文本指向,如约有30%的锚文本指向首页就已经合格了。

三、写在最后

从去年下半年开始,搜索引擎对网站优化一直在打压。最近很多小型网站优化公司日子不好过,笔者的建议是适应与转型。网站优化,外链仍然是在建设,除了考虑到外链的效果外,我们应该更多关注网络营销的本质,那就是盈利。中小企业站的网络营销,一切以盈利为最高准则,我想很多营销中的细节都可迎刃而解了。

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两汉:诸葛亮

先帝创业未半而中道崩殂,今天下三分,益州疲弊,此诚危急存亡之秋也。然侍卫之臣不懈于内,忠志之士忘身于外者,盖追先帝之殊遇,欲报之于陛下也。诚宜开张圣听,以光先帝遗德,恢弘志士之气,不宜妄自菲薄,引喻失义,以塞忠谏之路也。

宫中府中,俱为一体;陟罚臧否,不宜异同。若有作奸犯科及为忠善者,宜付有司论其刑赏,以昭陛下平明之理;不宜偏私,使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等,此皆良实,志虑忠纯,是以先帝简拔以遗陛下:愚以为宫中之事,事无大小,悉以咨之,然后施行,必能裨补阙漏,有所广益。

将军向宠,性行淑均,晓畅军事,试用于昔日,先帝称之曰“能”,是以众议举宠为督:愚以为营中之事,悉以咨之,必能使行阵和睦,优劣得所。

亲贤臣,远小人,此先汉所以兴隆也;亲小人,远贤臣,此后汉所以倾颓也。先帝在时,每与臣论此事,未尝不叹息痛恨于桓、灵也。侍中、尚书、长史、参军,此悉贞良死节之臣,愿陛下亲之、信之,则汉室之隆,可计日而待也。

臣本布衣,躬耕于南阳,苟全性命于乱世,不求闻达于诸侯。先帝不以臣卑鄙,猥自枉屈,三顾臣于草庐之中,咨臣以当世之事,由是感激,遂许先帝以驱驰。后值倾覆,受任于败军之际,奉命于危难之间,尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎,故临崩寄臣以大事也。受命以来,夙夜忧叹,恐托付不效,以伤先帝之明;故五月渡泸,深入不毛。今南方已定,兵甲已足,当奖率三军,北定中原,庶竭驽钝,攘除奸凶,兴复汉室,还于旧都。此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。至于斟酌损益,进尽忠言,则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效,不效,则治臣之罪,以告先帝之灵。若无兴德之言,则责攸之、祎、允等之慢,以彰其咎;陛下亦宜自谋,以咨诹善道,察纳雅言,深追先帝遗诏。臣不胜受恩感激。

今当远离,临表涕零,不知所言。

合同法的公序良俗原则论述

合同法的公序良俗原则论述 公序良俗原则是我国民法领域一项重要基本原则,由于缺乏具体的法律条文来明确该原则的适用标准,因此在司法实践中出现了同案不同判的尴尬局面。下面是小编搜集整理的相关内容的论文,欢迎大家阅读参考。 摘要:新事物总是在人类社会的不断进步中产生的,其中有生命力的新事物又在推动着社会的不断发展。人类在这样一个总体前进的过程中,享受到了众多科技成果的同时,却也在社会道德方面出现了很多问题。这些问题的存在,对于社会整体道德水平的提升是非常不利的。然而,面对这些问题,我国现行的法律当中却没有与之相对应的具体规定和依据,这大大加剧了社会道德败坏行为。要解决这一问题,就需要采取多方面的措施。公序良俗原则在法律包括合同法条文中的出现,无疑成为解决目前社会道德问题的福音。 一、公序良俗原则的基础理论 (一)公序良俗原则的发展 公序良俗最早是以观念的形式产生的,其中对于公序这一原则最早的规定是对公民享受到的权利和利益,而良俗则是公民应当具备的一般道德准则。但是这两项含义并非一成不变的,其随着时间和空间的变化而变化。这一原则的存在,毫无疑问地起到了弥补法律漏洞的作用。但是,由于其本身没有被赋予法律地位,因为也没有得到普通大众的足够重视,因而没有发挥出更大的社会作用。为了强化这一原则的重要性,之后的西方资本主义国家,都开始将这一原则引入到法

律条文当中。我国也开始在清末时期,在民法典中对公序原则有了一定的提及,但是对善良风俗的内容却没有做出必要的规定。一直到新中国成立,我国法律中对社会利益与社会公德进行了必要的规定,标志着公序良俗这一原则在法律中的地位得到正式的肯定。在《合同法》中的第七条规定,所有从事民事活动的企业或者个人,都应当遵守社会公德,并要维护社会公共利益。 (二)合同法公序良俗原则的内涵和特征 公序良俗原则所适用的主体是所有从事民事活动的人,并要求这些民事主体在行使权力和履行义务的过程中,能够按照社会公共秩序办事,并能够尊崇善良风俗,否则就可以据此判定民事主体的行为是无效的。但是学术界对于公共秩序并没有形成一个统一的认知。不过其大致的范围可以归结为法律和政治范畴。这种界定的模糊性,也使得公共秩序一直随着时代的变迁在变化。而善良风俗不同,它本身源自于大众所普遍接受的道德和价值观念。所有与之相违背的行为,都应当是无效的,被摒弃的。这样看来,善良风俗具有一般法律价值标准,也是最为基本的道德规范。 (三)公序良俗原则的适用范围 公序良俗原则有着非常广阔的外延空间,在这一外延空间之下,公序良俗原则所涵盖的内容不仅仅局限于法律中的公共秩序当中,而且还涵盖了法律中未包含的秩序。这种更加自由的设定,使得公序良俗原则能够被灵活地引入到法律体系之内。这样一来,法律某些方面的制定滞后性就得到了有效的弥补,对于完善整个法律体系,以及促

公序良俗原则

公序良俗原则 编辑 公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称,是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中,与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中,与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述,但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。 目录 1简介 2理论依据 3分类 4民审适用 1 简介 所谓公序,即社会一般利益,在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。 所谓良俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。

公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。 2理论依据 公序良俗原则基本理论依据 是:“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”的辨证统一性。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下,可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着对民事主体权利行使时,其行为应符合善良风俗习惯,并不损害政治国家和市民社会一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以评价主体行为时,公序良俗原则可以限制民事主体的意思自治及权利滥用。我国传统法律文化中,一贯注重“德行教化”的作用,并以此造就了中华法系偏重伦理性的法律精神,这为公序良俗原则在市场经济条件下的运用,提供了良好的思想基础。同时,由于我国社会主义市场经济体制的确立与发展,市民社会生活与交往日趋繁荣与复杂,这又为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。公序良俗来源于民事法律调整的固有缺陷,即市民社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾。公序良俗原则的任务则是解决这一矛盾,以弥补法律的不足,维护社会公共利益,实现社会正义。 公序良俗原则 一方面是指民事主体在参与民事法律关系时,在不违背法律强制性规则的条件下,可以以及公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为;另一方面,民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下,可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则,民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定,加上公认的道德规范,形成了具有系统性的公序良俗。 3分类 一是政治国家公序; 二是市民社会善良风俗习惯; 三是他人人格尊严; 四是家庭道德关系准则; 五是其他公序良俗。 4民审适用 在大陆法系民法中,公序良俗原则主要用来控制法律行为,违反公序良俗的法律行为无效。在我国,司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定作出判决。应

试述公序良俗原则

浅析公序良俗原则 内容摘要 公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同是也体现了市场经济的客观要求。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的意义。本文 一、公序良俗的概念 公序良俗,是由公共秩序和善良风俗两个概念构成的。所谓公共秩序,即社会一般利益,在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓善良风俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗,不得为反社会一般道德和国家的一般利益的原则。 二、我国对公序良俗原则的规定 在我国大陆,民事立法并未使用“公序良俗”的概念,而以“社会公德”和“社会公共利益”的用语表达相同的立法精神。《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”第55条规定:“民事法律行为应当具备的条件之一是不违反法律或社会公共利益。”第58条规定:“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”《继承法》中规定:“继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。” 三、将公序良俗原则纳入民事立法的现实意义 1、有利于平衡个人与社会公共利益,实现市民的社会完全价值。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。在市民社会中,个人自由的空间增大,多元价值取向的个人意志得到充分发挥,个人权利受到尊重。个人利益与社会利益相冲突正是公序良俗原则诞生的客观条件,因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。 2、有利于合理协调强行法规定的适用范围。民事活动纷繁复杂,强 行法不可能对其一一作出规定,而违反社会普遍接受的道德准则,不仅可能会给当事人造成损害,也会造成对社会秩序的妨害。这就需要采用公序良俗原则,以之作为强行法的组成部分,从而配合各种具体的强行法规则对民事活动起调控作用。 3、有利于为审判案件提供法律依据,限制法官滥用自由裁量权

公序良俗原则及其司法适用

公序良俗原则及其司法适用 发布日期:2011-05-10 文章来源:北大法律信息网 【摘要】公序良俗作为现代民法一项重要的法律概念和法律原则,在民法体系中占有重要地位。科学地界定公序良俗的概念,是本文论述的基点,也可以有效地防止其不确定性所带来的严重的负面效果。但要对其进行深入的解读,不能期望一个完美的概念界定,而应该变换视角,从该原则与道德、现行法秩序的区分来界定公序良俗的基本要素。为进一步认识公序良俗原则,应该明确公序良俗原则在经济社会发展中的适用范围。由于公序良俗原则在我国民法理论中与诚实信用原则、禁止权利滥用原则有很大的混同性,笔者将该原则与诚实信用原则、禁止权利滥用原则进行了全面的比较。公序良俗原则在我国民法中不仅仅具有其他基本原则共有的功能,更有自身独有的功能。这也为本文界定了论域。公序良俗是私法上控制私人自治、检视法律行为效力的阀门之一。当一个法律行为违背公序良俗的情况时,禁止发生当事人预期的法律后果。然而,由于该原则自身的因素和我国司法环境的原因也就决定了它潜藏着以维护伦理道德之名侵害私人自治的致命危险性,立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力销蚀而化为乌有。故, 公序良俗原则易被我国司法滥用,而一旦被滥用将产生严重的危害后果。为防止公序良俗原则的司法滥用,必然要求明确公序良俗原则的判断标准,进而实现其判断标准的客观化、具体化。为此,笔者从哲学、主体、地域角度全面地介绍了公序良俗原则判断标准的各种因素理论。那么,在实体法上怎么将这些判断标准应用于对公序良俗的判断来避免该原则被滥用呢?对此,我国学术界力主案件类型化理论来实现这一目标。笔者在明晰公序良俗原则案件类型化理论之后,明确提出:该方法由于自身的缺陷和我国司法环境的特殊性因素,案件类型化理论并不能担当此大任。既然实体法无法防止该原则被滥用,笔者考虑到公序良俗原则的高技术含量,将这一问题转化为程序问题加以解决。在程序法上,首先要解决的问题是在程序上防止借助公序良俗原则向一般条款逃避。对于公序良俗的认定的主体而言,难道一定要由法官来担任吗?对此,笔者认为法官并不能担当此大任,公序良俗的认定应由民众来完成,而人民的陪审团制度为此提供了制度的保障。在此理论基础上,笔者主张,在我国民事诉讼法改革的大背景下建立以陪审团制度为基础上公序良俗案件诉讼制度,从而在程序上确保该原则的功能和作用的实现。 第一章公序良俗基本原则之再解读 《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益、破坏 国家计划、扰乱社会经济秩序”。对于这一规定我国大部分学者(梁慧星、王利明 等)都将这一条解释为实质上是公序良俗原则的规定[4],当然也有一部分学者(如 申卫星、李开国)同时又将该条解释为禁止权利滥用原则,也有一部分学者主张 仅仅将该条解释为禁止权利滥用原则[5]。那么,究竟何谓公序良俗原则,其又有什 么功能和作用,在我国制定未来民法典时又如何防止这种解释的混乱呢? 第一节公序良俗原则的含义

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用 摘要:法律原则的适用以法无规定和个案正义为条件,随着社会的发展,各种立法时未顾及到的现象时有发生,而法律规则却也无能为力。“公序良俗原则”的适用似乎暂时缓解了这一困难,但是目前在我国,该原则的适用仍然面临着诸多困难。在探其理论的基础上,找出其判定、操作等方面的不足,并相应的提出解决办法,是讨论之道。 关键字:公序良俗原则司法实践适用 公序良俗原则是现代民法一项重要的法律概念和基本的法律原则。在现代市场经济社会中,公序良俗原则具有“克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义等重要功能”。因此它被称为现代民法至高无上的基本原则。但公序良俗也因其自身无法避免的矛盾性和危险性在司法实践中多惹争议,其适用尚存在诸多问题,如其具体内涵和判断标准,能否在司法实践中被直接的适用,以及如何正当适用等。因此,公序良俗原则在当今社会中的司法适用仍应值得探讨,一、公序良俗原则的内涵 (一)公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则,准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定,而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为,这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”;“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”,因此,可以将我国《民法通则》第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义,从上文的描述中,不难发现它是包括两个部分的,是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序,是随着人类社会的不断发展,逐渐形成的规范人们行为,引导正确价值观,与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是,各国也会因社会环境与法律环境的差异,而出现一些表述与内容上的差异,但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 (二)公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法,随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则,该法典第六条规定:“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善

浅析公序良俗原则在民法适用中存在的问题及完善 李建军、肖强 摘要公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则,在现代民法的立法、守法及司法实践中,一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点,在司法实践中难以正确并恰当的应用,导致该原则长期不受重视,不能发挥其拥有的功能。究其原因,公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题,并提出相关完善措施,以使该原则更好的发挥其作用,也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 关键词公序良俗原则民法原则基本原则 一、公序良俗原则的基本内涵 目前对于公序良俗原则的基本内涵,理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称,公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则,它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德,它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内,一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护,该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 (一)公序良俗原则内涵的模糊性 不同的法官对于公序良俗的理解是不同的,甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此,我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看,公序良俗的这一特点又是其价值所在,公序良俗原则的模糊性,又正是法律所需要的,因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制,是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性,赋予了法官自由裁量权,却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则,但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导,法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来,不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛,这给立法者带来了较大的立法难度,也正是考虑到这一层原因,我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性,公序良俗的民法适用,要求法官审时度势,权衡利弊,兼顾法律的权威性和判决结果的公正性,甚至需要考虑社会民众的反应,这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 (二)在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用,在这样的社会氛围之下,现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼,在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为,而在许多的农村人民的传统观念之中,这更是一种合同行为,如婚姻最终促成,则礼金赠与女方,但若最终没能实现婚姻,礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突,在许多基层法院审理的此类案件中,会出现法官依照民法的赠与规则进行审判,得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价,又会导致传统道德泛化,损害法律的权威性和公正性。 在现代社会中,接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一,社会舆论导

公序良俗原则论文

导言 2001年多发生在四川的“张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案”,法院以违反公序良俗原则驳回原告送请求,此案一出,立刻成为各界关注的焦点,被称为“公序良俗第一案”。公序良俗因此重新引发学界的思考,伦理与法律如何平衡,公序良俗又应当如何界定? 公序良俗原则不仅是民法的基本原则,还涉及法理、宪法、经济、哲学等学科,不仅涉及法律问题的实质,还涉及目的与手段,内容与形式,法律与道德等多方面的问题。但由于种种原因,公序良俗原则在我国并没有引起足够的重视,含义不明,界限不清,还缺乏完善的法律规制与解释,在适用过程中随意性较大,地区差异严重。公序良俗原则对维护社会秩序、保证法律公正,维护当事人利益等方面有着巨大作用,有学者称之为现代民法至高无上的基本原则。(引用:郑玉波:《民法总论》三民书局1979年版,338页) 为此,笔者拟从定义、功能、识别、具体判定、限制、困境、案例等几个方面对公序良俗进行浅显的说明。因公序良俗原则博大精深,真正深入的研究力所不能及,错误疏漏之处万望方家指正。 浅论公序良俗原则 公序良俗原则的诞生源自于为对契约自由的限制,作为一项民法的基本原则,公序良俗逐渐被各国所承认。随着罗马法的发展、沉寂、复兴,在世界各地传播,在现代社会仍然而且必将始终发挥着巨大的作用。然而无论是大陆法系还是英美法系,理论界往往并未给予公序良俗一个明确而规范的定义。科学的定义可以弥补法律的漏洞,防止难以掌握动的不确定性带来的负面效果,保证法律正确适用,体现法律的秩序价值。 一、定义 公序良俗起源于罗马法,在罗马法中,所谓公序,即国家安全,市民的根本利益;良俗,即市民的一般道德总则,两者含义广泛,且随时间的不同而不同,并非一成不变(引用:周枏,《罗马法原论》下册,北京商务印书馆,1994)。我国《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。通说公序良俗可以划分为两个方面——公共秩序和善良风俗。公共秩序,一般与国家统治、阶级利益相联系,理解较为统一。善良风俗,学者们有不同的见解。史尚宽认为,善良风俗是社会存在与发展的必要的一般道德;黄茂荣认为是为社会所尊重的起码伦理要求;拉伦茨认为善良风俗不仅包括占统治地位的道德行为标准,而且包括法制本身内在的伦理性道德价值和原则(引用:拉伦茨《德国民法通论》法律出版社,2003)。更有些学者定义为伦理道德和地区风俗习惯,受地域时差价值的影响(引用:罗芳《浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题》,河北科技大学学报,2010年3月第十卷第一期)。总而言之,公共秩序可以理解为民事活动不违背社会秩序和国家利益,善良风俗则为社会生活中应当遵守的基本道德和一般伦理。 二、确定公序良俗原则的必要性和功能 1、克服成文法局限、弥补法律漏洞 成文法作为明确而具体的行为规范对人们的行为有着指引作用,其意义不言而喻。然而由于人类自身的局限,从立法上难以穷尽社会生活的方方面面,并且行文字句也难免疏漏,即使在某时制定了较为完善的法律,随着社会日新月异的发展变化,法律因其滞后性也不可能立刻更新。所以法律作为一种行为规范,总是或多或少有着各种各样的缺陷。生活万象,当司法实践中遇到某些案件甚至较为多数案件的案件,法官难以在法条中找到适用依据,这无疑给审判工作带来诸多不便,也难以保证当事人的利益。公序良俗原则,其内涵十分模糊,外延的范围也具有不确定性,基于这一特征,其可以作为弥补法律漏洞、进行价值补充的工具。在法律不完善的情况下,根据利益均衡方式,引入道德伦理,对此原则进行价值补充,将社会普遍认可的价值准则,道德观念作为司法实践的参考甚至依据,与成文法共同构建较为完

论公序良俗原则在民事领域中的应用

论公序良俗原则在民事领域中的应用 来源:作者:发布时间:1970-01-01 摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,为此,本文结合案例,阐述公序良俗的价值标准和认定对象,对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。 公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则,但由于其内容的模糊性和不确定性,在实践应用中,存在诸多问题。 李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中,装修工缢死于用来结婚的新房内,法院认为,屋内是否发生过人员死亡事件,与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系,对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为,中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向,喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的,这已突破了迷信的范畴,且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求,不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中,双方约定“各自在2005年12月前离婚,重新组建家庭。双方如有一方违约,其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德,无效[2]。很多人认为,这个协议应是合法有效的。双方要求离婚,重新组建家庭是法律所容许的,社会所接受的并非伤风败俗的行为。 实践中,大量存在上述情况,同一案件中,对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧,因此,有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。 一、公序良俗的含义 公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响,未使用公序良俗等字样,而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。 民法之所以需要规定公序良俗原则,是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定,故设立公序良俗原则,以弥补禁止性规定之不足。一方面,限制私权,实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面,授予法官自由裁量权,法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此,各国都将公序良俗等道德引入民法中,成为近现代民法的重要原则。 二、公序良俗原则在民事领域的具体应用 公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用,不仅包括行为人的民事活动领域,还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。 (一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用 公序良俗原则作为民法的重要基本原则,它贯穿于整个民事立法,对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用,是制定、解释、研究民法的出发点和依据,其在民事立法上的指导作用,各学者认识基本一致[4]。 我国社会主义法,在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此,立法必须反映保障最大多数的最大利益,维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式,另外第五十五条第(三)项规定,民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则,根据第五十八条第(五)项之规定,违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象,在其他法律法规中,我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产,方便生活,团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定,继承权男女平等。对不尽扶养义务的人,分配遗产时,应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。 2000年6月,广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规,规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”,而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷,但不难看出,广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动,就必须将其法律化,并制定相应的法律法规,制约人们的民事行为,若不将公序良俗上升为法律,制定到法律的条款中去,公序良俗将可能

公序良俗原则适用中的几个难点分析.

中央电大人才培养模式改革与开放教育 江苏广播电视大学 法学毕业论文 题目:公序良俗原则适用中的几个难点分析 专业方向: 姓名: 学号: 指导教师: 教学点: 2011年 6 月 20 日 目录 一、绪论……………………………………………………………… (3 二、公序良俗与意思自治………………………………………… ( 4 (一公序良俗原则………………………………………………… ( 4 (二意思自治原则………………………………………………… ( 5 (三公序良俗与意思自治的衡平………………………………… ( 6 三、公序良俗的判断标准………………………………………… ( 8 (一明确公序良俗判断标准的必要性………………………… ( 8

(二成为公序良俗的判断标准…………………………………… ( 9 四、公序良俗的评判对象…………………………………………… ( 9 (一关于法律行为……………………………………………… ( 10 (二关于行为动机……………………………………………… ( 10 五、结语………………………………………………………… ( 11 公序良俗原则适用中的几个难点分析 [摘要 ]公序良俗是现代民法的一项基本原则,在现代市场经济社会中有 着维护国家社会一般利益及一般道德的重要功能。然而我国理论界、实务界及社会公众对公序良俗原则的认识存在很大不足,公序良俗原则的适用制度尚不健全, 极大地限制了公序良俗原则作用的发挥。本文欲从典型的四川泸州案的争议焦点出发, 对公序良俗适用中的几个难点进行分析, 对公序良俗原则的评判对象、判断标准及公序良俗与意思自治的衡平进行探讨, 以求对公序良俗原则的适用有所帮助。 [关键词 ]公序良俗;意思自治;类型化;价值补充;判断标准;评判对象 一、绪论 四川省泸州市黄永彬的情人张学英控诉黄的前妻蒋伦芳, 要求其根据黄所立遗嘱给付财产一案, 泸州市纳溪区人民法院审理后, 认为:遗赠人黄永彬将财产遗赠给其情人的行为违反了公序良俗原则和法律规定, 损害了社会公共道德, 破坏了公共秩序, 其遗赠行为无效, 原告要求被告将给付财产的主张不予支持。一审纳溪区人民法依照民法通则第七条的规定判决:驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决, 提起上诉。二审泸州市中级人民法院以原审判决认定事实清楚,适用法律正确为由作出判决:驳回上诉,维持原判。 此案被称为“中国公序良俗第一案” ,引起了学者、媒体以及社会各界的广泛关注和热烈讨论。对于本案的判决结果, 许多人拍手称快, 同时也有人持质疑态度, 争

判断公序良俗的形式标准(戴孟勇)

判断公序良俗的形式标准 戴孟勇 上传时间:2006-8-15 公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称,是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中,与公序良俗相当的概念是善良风俗。在英美法中,与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述,但民法通则第七条和合同法第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。所谓公序,即社会一般利益,在我国现行法上包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。所谓良俗,即一般道德观念或良好道德风尚,包括我国现行法上所称的社会公德、商业道德和社会良好风尚。 在大陆法系民法中,公序良俗原则主要用来控制法律行为,违反公序良俗的法律行为无效。在我国,司法实践中也曾出现援引民法通则第七条规定认定遗嘱无效的判决。应当看到,法院在判断法律行为是否违反公序良俗时,一般要经过两个步骤:首先是确认现实生活中存在着相应的公序良俗,也即查明公序良俗的内容;其次才是认定系争法律行为是否违反公序良俗。两者之中,最重要的就是如何判断公序良俗的内容。本文拟就判断公序良俗时可以遵循的一些形式上的、技术性的标准略加探讨,以就教于大家。 一、判断公序良俗的主体 在德国和日本,由于公序良俗的判断属于法律问题,所以在具体的案件中,法院应当依职权认定公序良俗的存在和法律行为是否违反公序良俗,而无需当事人提出申请。在美国,违反公共政策是一个由法院主动提出的问题,而不是只能由当事人提出。在这些国家,判断公序良俗的主体显然是法院而非当事人。这种做法是合适的,因为在当事人不申请对法律行为是否违反公序良俗进行认定的情况下,如果法院不主动认定公序良俗的存在以及法律行为是否违反公序良俗,就有可能使自己沦为执行当事人的不法意图的工具。既然对公序良俗的判断是在司法过程中才会出现的问题,且法院应依职权认定法律行为是否违反公序良俗,所以判断什么是公序良俗的权力,只能归属于法院,也即只有法院才是判断公序良俗的主体。在具体的案件中,就公序良俗的内容以及法律行为是否违反公序良俗的问题,当事人、律师、专家学者以及新闻媒体等固然可以发表各自的意见,但判断公序良俗的决定权,始终掌握在法官手中。 二、违反公序良俗的判断对象 在具体案件中,违反公序良俗的判断对象,究竟是当事人约定实施或已经实施的行为,还是当事人所从事的法律行为?例如,在以维持非婚同居关系为条件的赠与合同中,违反公序良俗的判断对象,究竟是当事人约定实施或已经实施的同居行为,还是赠与合同?德国的学说和判例一般认为,违反善良风俗的判断对象,乃当事人所从事的法律行为,而非其打算实施或已经实施的不道德行为。这是正确的。举例来说,男女之间的非婚同居行为在现今的一些国家中屡见不鲜,人们往往不再认为这是不道德的事情。但是,如果当事人以同居关系的继续作为赠与合同的生效条件,或者以同居关系的终止作为赠与合同的解除条件,就会严重影响受赠人在决定是否同居这一极为重要的个人事务上的自由。因此,虽然当事人的非婚

论公序良俗原则在司法实践中的适用问题 - 副本

TAIYUAN UNIVERSITY OF SCIENCE & TECHNOLOGY 法学院学年论文 论公序良俗原则在司法实践中的适用问题 姓名宋云峰 学号201219010218 专业法学 年级 2012级 指导教师任中秀 二零一五年十一月二十五日

目录 摘要................................................... II Abstract ............................................... III 引言.. (1) 第1章公序良俗原则的基本理论 (1) 1.1公序良俗原则的释义 (1) 1.2公序良俗原则的理论研究 (2) 第2章公序良俗原则在司法实践中的现状 (4) 2.1 公序良俗原则的提出与应用 (4) 2.2公序良俗原则在我国司法实践中的适用 (6) 2.3公序良俗原则在国外司法实践中的适用 (7) 第3章公序良俗原则在我国司法实践中的展望 (9) 3.1对于国内外公序良俗原则适用效果不同的研究 (9) 3.2对于公序良俗原则的发展展望 (12) 参考文献: (14) 致谢 (15)

论公序良俗原则在司法实践中的适用问题 摘要 公序良俗原则作为我国立法与司法的重要原则之一,它的作用是在日常生活中规范人的行为,在司法实践中平衡个人与社会的利益,最大限度地实现法律的道德体现。公序良俗原则在司法实践中的更好适用,能够更加有效地促进社会公平和正义,平衡社会利益关系,促进社会和谐、平稳地发展,实现真正的和谐社会,完成社会主义法治社会的建设。 关键词:公序良俗,司法实践,社会利益

论公序良俗原则

龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/007621394.html, 论公序良俗原则 作者:雷建华 来源:《商情》2011年第42期 【摘要】本文主要阐述作者基于法律人对公序良俗的理解,引发对历史案件的深入思考,以期探索法治背后一些真正值得法律注意的思想。 【关键词】公序良俗道德法治自由裁量权 过往的历史不会也不应该重演,但它应该成为我们继往开来的基石。从四川泸州“二奶”继承案件(张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案)到广西玉林夫妻联手状告“二奶”案件,回看那个被广电总局“点名”批评的《蜗居》,那个经典版的“二奶”形象,演绎着我们对生活的无奈与被迫。从此,二奶跳出了道德的国界,她似乎永远是个偷渡者,梦想着持有法律王国的绿卡,她的一举一动常常引起法律王国的一场又一场轩然大波。 我们无法追寻六六笔端下的那个海藻的原型,但我们肯定能知道,上海版、北京版乃至全国版的宋思明的大量存在,性,在中国的传统文化中的忌讳犹如我们对民主一样强烈,如果性苟合上金钱,那将是罪恶深重,似乎反对者给这样的肮脏找到很好的精神归属,那就是“二奶”。似乎二奶便成为婚姻的白蚁,家庭的滑铁卢,是满足小男人毛毛虫爬满松树般的色欲。于是,二奶成了女人中的白骨精,道德的王国早已将其判为死刑,但在这物欲横流的世界,她却扮演着灵感的起搏器,书写柔骨情长般的浪漫诗篇,似乎二奶总是在精神出轨与肉体出卖的鸿沟之间架起了桥梁。二奶,这个似乎让人感觉不雅的称谓,常常引起法律与道德间的纠结,在感情的困惑与法律的正义间我们总是找寻平衡点,我们会发现,“二奶”这个道德视为坏胚子的名词居然堂而皇之的闯进了我们的司法世界。 这不是在主张道德精神上的纯洁,也不是为情妇们的卑微打抱不平,我只想为法律讨回公道,不想成为道德世界里的流氓,在争议中寻找我的理解,在争议中寻找正义,做一个有自己思想的自己。上述的感慨皆源于法律与道德上的纠结,皆源于以下本文所要谈的一个主线——公序良俗原则。 一、是公德《蜗居》还是法律迷茫 孙笑侠教授将上述困境称其为公德困境的案件,或者说是情理、伦理与法律冲突的案件,这类案件与道德底线案件不同的是,它往往陷入困境,公众舆论一时难以作出简单的肯定或否定的回答。这种困惑是实然性的道德与应然性的法律所造成的,尽管法律是最低限度的道德,但并不是人人的道德皆为法律所关爱着,公序良俗原则则担当着弥合他们之间鸿沟的重责和抚慰由此而造成的心灵震荡。

论公序良俗原则在民事领域中的意义

论民事领域中的公序良俗原则 西南政法大学2011级民法学研究生曾祥龙 [摘要] 公序良俗原则在民法上被称为民法原则的“兜底条款”,其涵盖范围之广,约束功能之强,意义之重要可见一斑。我国以及近代许多国家和地区在民事立法上有关于公序良俗原则的规定,这对于民事主体依法从事民事行为,对于法院公平合法、合理裁判,对于促进社会发展和稳定、构建和谐社会都起到了很大的作用。 [关键词] 公序良俗;民事行为;民事裁判;意义 一、公序良俗原则的立法状况 公序良俗原则源于罗马法,在罗马法上,所谓公序,即国家的安全,市民的根本利益;良俗即市民一般的道德准则,二者含义广泛,且随时间空间的不同而不同,非一成不变。违反公序良俗的行为无效。 ①自罗马法以来,许多国家和地区在民事立法中关于公序良俗虽表述不一,但多有相关规定。 (一)外国法关于公序良俗原则的相关规定 德国民法、瑞士债务法,使用“善良风俗”的提法;泰国民法使用“公共秩序”予以表达;《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”;《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良的事项为标的的法律行为无效。”;我国台湾地区“民法”第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。” (二)我国关于公序良俗原则的规定 新中国成立后,因受前苏联立法影响,我国民事立法中一直未采用公序良俗概念,而以社会公共利益以及社会公德相代替。②《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”《合同法》第7条:“当事人订立履行合同,应当遵守法律、法规,尊重社会公德,不得扰乱经济秩序,损害社会公共利益。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条:“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵 ①周枂.《罗马法原论》(下册)[M].北京:商务印书馆,1994.599. ②隆龙.公序良俗原则的司法适用浅析[J].法制与社会,2010(8).

浅论公序良俗原则及其适用

浅论公序良俗原则及其适用 导读:本文是关于浅论公序良俗原则及其适用,希望能帮助到您! 浅论公序良俗原则及其适用 席文斌 民法的基本原则是贯穿于全部民法,指导民事立法、民事行为和民事司法的基本准则,是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。依据我国的民事法律规定,结合学理解释进行概括,我国民法有六项基本原则。公序良俗原则作为最后一项原则,因其固有的弹性而客观上起着一种兜底的作用,在现实的民事司法活动中默默地发挥着其应有的作用。然而,数年前“泸州二奶案”的出现,使这项原则再次受到讨论,关于它的适用问题,依据法理和我国的现行的法律,是仍然存在着争议,有待商榷和进行立法完善的。 一、公序良俗原则的内涵 (一)公序良俗原则的概念 所谓公序良俗原则,准确的说我国民事法律并没有明确的对其作出规定,而是一种近似原则。《民法通则》第七条规定“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”我国学者通说认为,这一规定中的“社会公共利益”近似于外国民法典的“公共秩序”;“社会公德”近似于外国民法典中的“善良风俗”,因此,可以将我国《民法通则》

第七条的规定概括为“公序良俗”原则。 关于“公序良俗”的定义,从上文的描述中,不难发现它是包括两个部分的,是“公共秩序”和“善良风俗”的简称。公共秩序也即人类的公共生活秩序,是随着人类社会的不断发展,逐渐形成的规范人们行为,引导正确价值观,与人们的基本利益、国家和社会的基本利益相统一的社会规则。善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德,它是人们应当遵守的最低限度的道德的法律化。二者的相互交融、相辅相成构成了完整的公序良俗原则。但是,各国也会因社会环境与法律环境的差异,而出现一些表述与内容上的差异,但其本质都是围绕着“公序良俗”这一民法的基本原则而展开的。 (二)公序良俗原则的历史沿革 公序良俗的观念最早起源于罗马法,随后逐渐被德、意、法等国的民法所采用。1804年的《法国民法典》第一次规定了公序良俗原则,该法典第六条规定:“当事人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”《法国民法典》采取的是“原因理论”,即在承认契约自由原则的前提下,对当事人的意思自治划定界限。《法国民法典》第1131条规定,如果原因为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法的原因。按照该条规定,基于不法原因的债,不发生任何效力。在英美法系中,关于“公共政策与道德”大体与大陆法系类似。基于政府法律或公共政策的目的,以及为维护社会的公平正义,凡标的、内容或最终目的违反法律原则或法律规定的不法合同,往往为法律

公序良俗的现实意义

论公序良俗的现实意义探道德与法律的关系 公序良俗,即公共秩序与善良风俗的简称。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述,但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定,通常被认为是承认了公序良俗原则。公序良俗设立的最初目的是维护社会正义、保护弱者,是对社会实质公平和实质平等的价值追求和价值选择。例如:销售暴利行为、助逃合同、涉及环境侵害的合同、夫妻之间订立的附条件抚养合同、借腹生子合同、赌博债务等都是违背社会公共利益的行为,民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下,可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。 公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛,因此,探讨这一原则在民事审判中的运用具有重要的现实意义。以一个事例为例,我将对公序良俗原则在现实中的运用及存在的问题进行探讨。 案情简介:该案原告张某与有妇之夫黄某同居数年,这期间生有一子。黄某身患绝症后,在她的悉心护理和陪伴下走完了人生最后一程。黄某生前立下遗嘱,将夫妻共同财产中属自己的部分赠与张某。由于黄的家人在他死后拒绝履行遗嘱,张向法院提起民事诉讼,寻求法律解决,但她败诉了。泸州中级法院宣判她败诉运用的逻辑是:张、黄同居违反了《婚姻法》,损坏了社会公德,违反了公序良俗原则,所以遗赠行为无效。 该判决以道德的理由一举剥夺了黄某按自己意愿处理遗产的权利以及张某获得遗赠的权利,司法者充当了道德裁判和风化警察的角色,也许这一"担当"出自强烈的道德感,但却正在把司法功能引向歧途。至于黄、张二人的婚外关系无疑违反了婚姻法,也违反了两性关系上社会公认的一些道德规范。然而,违法婚姻法只能按婚姻法处理,而不能株连继承法并使继承法失效;违反道德规范,只能诉诸舆论和当事人的道德反省能力。 我认为,在遗赠真实合法的前提下,有《继承法》的明文规定的情况下,法院援引公序良俗原则来断案是违背法治要求的做法。 根据继承法,法官要做的是要判明死者有无遗嘱,遗嘱是否真实、合法。死者无遗嘱,当依据与死者的血缘关系决定财产权的转移;死者有遗嘱,而遗嘱又是真实、合法的,遗嘱本身就构成决定财产权转移的充分依据。按真实、合法的遗嘱转移财产,乃基于对每个人一项基本权利的尊重,这就是按自己的意愿处理遗产或者获得他人遗赠的权利。这项权利不因每个人的身份背景、道德状况而转移,即使遗赠人或受赠人在别的什么事情上触犯法律、甚至犯有重罪,该权利也并不因此而打折。 而本案原告张某持有黄某遗嘱,此时法官的职责就是判明遗嘱合不合法。根据继承法,要判明这一点有几个要素须考虑。首先判明遗嘱有无伪造。如果并非伪造,而遗嘱又符合以下条件:立遗嘱人对所要处理的财产具有确切的所有权,立遗嘱时精神健全即有能力处理自己的财产,立遗嘱时并未受到胁迫。此时遗嘱就是决定财产权归属的有效文件,法官必须尊重它并采取措施促使纠纷各方执行死者遗嘱而无权以任何理由否定遗嘱的有效性。张某所持遗嘱乃黄某生前经公证机关公证的,既不存在伪造问题,也没有证据显示黄某立遗嘱时精神不健全或受了胁迫,遗嘱的合法性确凿无疑。法官不依据法律而用道德理由宣布一份合法遗嘱无效,以道德裁判或风化警察身份处理遗产纠纷,这种弃正业于不顾而营"副业"的做法将导致多方面不良后果的。 至少,这种做法一来破坏了法律本应具有的普遍适用性和确定性,对法律的权威起到消解作用,与法治原则背道而驰;二来以越界的司法权侵犯了黄某和张某的相关权利;再者,由于法律和道德在社会生活中有着各自适用的范围,而道德适用范围远大于法律适用范围,它可以渗透于社会生活每一角落,影响到法律所触及不了的领域。以道德为依据判案结果是把道德法律化,这势必导致一种异常严苛、严重侵入人的私域的社会控制。

公序良俗的法律适用

《公序良俗的法律适用——由一场遗嘱继承案引发的思考》 文献综述 摘要:《民法通则》是调整民事关系的基本法律,“公序良俗”是其基本原则之一,集中体现着民法的立法精神。一切违背“公序良俗”原则的民事行为均为无效行为。特别法优于普通法,是司法判案的一项基本原则。在民事法律中,当具体法律规范和抽象法律原则发生冲突的时候,当法律与道德产生矛盾的时候,维护法律的尊严和神圣同维持社会风尚的平衡哪个更为重要,能否找到遵守成文法和道德约束的切合点,能否实现法治和仁治的并行,让公正的社会秩序和善良的道德风尚得以具体化,使民法的原则真正贯彻到每个法律条文当中,使其实施起来有章可寻,有法可依。 关键词:公序良俗, 继承, 民事法律行为, 法律确立, 法律运用 一、关于公序良俗的定义 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称,它是现代民法的一项重要的法律原则。但是中外学者们对于什么是公序良俗有着不同的看法。 台湾一些学者认为: 郑玉波先生认为:“所谓公共秩序乃指国家社会之一般利益而言,所谓善良风俗乃指社会的一般道德观念而言。” 史尚宽先生则认为:“公共秩序为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序而言,而善良风俗则为国家社会之存在及其发展所必需的一般道德。” 大陆的通说认为: 我国现行法上所谓“社会公共利益”及“社会公德”在地位和作用上相当于公序良俗,“社会公共利益”对应“公共秩序”,“社会公德”则相应于“善良风俗”。 但是笔者认为应该以“公序良俗”来替代民法中的“社会公共利益”和“社会公德”着两个概念。所谓的“公序良俗”是指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗,否则该行为将受到否定性的评价。 二、公共秩序和善良风俗 德国法国排斥公共秩序的概念,而将原属于公共秩序的内容纳入于善良风俗的涵摄之下。日本法上占支配地位的学说从未对公序与良俗作区分,而以“社会的妥当性”一语来替代。在司法实践中,对于案件事实是违反公序还是违反良俗法院往往并不加以区分,只是宣告该案件事实“违反公序良俗”。通过这一途径,跳过了对公序与良俗的分析界定,直接作出价值判断,这样法院判决实现了正当化。 然而史尚宽先生指出,他们大部分同其范围,而且有时明为区别,亦甚困难。唯一者自外部的社会秩序方面言之,一者自内部的道德观念言之,同系以社会国家健全的发展为目标,而使障害此发展之一切法律行为悉为无效。然善良风俗与与公共秩序亦非完全一致,有不违反善良风俗而违反公共秩序者,亦有不违反公共秩序而违背善良风俗者。 三、从法律角度看公序良俗 要在审判实践中具体判断公序良俗的标准是非常困难的。作为一种不确定性的规则,公序良俗虽然在法律中得到承认并被赋予法律原则的地位,然而其本身又是一个需要由法官加

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