大二上民法期末复习
大二上民法期末复习
————————————————————————————————作者：————————————————————————————————日期:
?
2015—2016学年第一学期民法期末复习笔记
一、名解(4x３′=12′)
１、法人: 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。
2、欺诈：一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作
出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。
３、除斥期间：又称预定期间,是指法律规定某种权利预定存在的期间，权利人在此期间不行使权利，预定期间届满,便发生该权利消灭的法律后果。
4、诉讼时效:是指一定的事实状态持续存在一定的时间后即发生一定法律后果的法律制
度。
5、指示交付:动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以
通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
6、占有改定：动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生
效时发生效力。
7、用益物权：是指权利人对他人之物依法享有占有、使用和收益的权利。
８、担保物权：是为确保特定债权（包含四种）的实现为目的，以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。
二、简答（３x6′=１8′）
1、宣告失踪、宣告死亡的条件
宣告失踪:
错误!须经利害关系人的申请
利害关系人范围:被申请人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
错误!未定义书签。须被申请人下落不明满2年
错误!未定义书签。须由人民法院依特别程序宣告
公告期间为3个月（民诉T185）.公告期间届满后,被宣告失踪的事实得到确认的人民法院才可做出宣告失踪的判决
宣告死亡:
错误!未定义书签。须经利害关系人的申请
利害关系人范围：被申请人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。
申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：
(一）配偶；
（二）父母、子女;
（三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;
(四)其他有民事权利义务关系的人。
申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。(民通意见T24、2５）
错误!须被申请人下落不明满法定期间
公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存,利害关系人申请宣告其死亡的,向下落不明人住所地基层人民
法院提出。(民诉T1８4)
错误!人民法院的受理和依特别程序宣告
人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的,宣告死亡的公告期间为三个月。(民诉T185)
2、效力未定民事行为、无效民事行为种类列举
效力未定民事行为种类列举：
错误!未定义书签。民事行为能力欠缺
限制民事行为能力人可以订立与其年龄、智力、精神状况相应的合同,也可订立纯获利益的合同。其他限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，效力待定,需要等待其法定代理人进行追认。
错误!未定义书签。代理权的欠缺
《合同法》第4８条第１款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”错误!未定义书签。处分权限的欠缺
《合同法》第51条:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”
错误!债权人同意的欠缺
债务移转行为，是指债务人将其债务转移给第三人负担的民事行为。债务移转，须经债权人同意才能对债权人发生效力。
《合同法》第8４条:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”
无效民事行为种类列举:
《民法通则》5８条和《合同法》第53条。按照民事法律行为的有效要件来分析。
(一）无民事行为能力人实施依法不能实施的民事行为
(二）限制民事行为能力人依法不能实施的单方民事行为
(三）一方以欺诈、胁迫的手段损害国家利益的民事行为
（四）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为
（五)以合法形式掩盖非法目的的民事行为
（六)损害社会公共利益的行为
（七）违反法律禁止规定或强行规定的民事行为
附:《民通》第五十八条下列民事行为无效:
(一)无民事行为能力人实施的;
（二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;
(三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;
（四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的；
(五)违反法律或者社会公共利益的；
（六）经济合同违反国家指令性计划的;
(七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力。
《合同法》第五十三条合同中的下列免责条款无效：
(一）造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
。
3、基于民事行为的物权变动的规范模式
错误!未定义书签。债权意思主义:公示对抗主义,法国、日本民法为代表。物权因民事行为而变动时,仅需由当事人订立债权合同即为已足，不须以登记或交付为其成立或生效要件。
要旨: ａ、发生债权的意思表示与物权变动的意思表示二者合一。
b、物权变动的结果受债权行为效力的影响。
ｃ、登记(交付)对抗主义。
错误!物权形式主义:公示要件主义,德国法为代表物权行为理论:物权行为的独立性与无因性。物权因民事行为而发生变动时，除有债权契约外，还需另有物权变动的意思表示一致以及登记或交付的法定形式，始能成立或生效。
要旨：a、债权契约与物权行为是两个民事行为,物权行为与债权行为相分离而独立存在。
ｂ、物权行为的效果不受债权行为的效力的当然影响，是为无因性。
c、登记(交付)要件主义。
○，3债权形式主义:折中主义奥地利民法为代表，我国采取此主义。物权因民事行为而发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式,即生物权变动的效力。
要旨:a、发生债权的意思表示与物权变动的意思表示二者合一。
b、登记(交付）要件主义。
c、无物权行为的独立存在。
d、物权变动之效力受债权行为的影响，非为无因性，交易安全委诸于公示公信原则。
4、表现代理的构成要件
1、须行为人无代理权而以本人的名义为民事行为
２、客观要件——须有足以使相对人相信行为人具有代理权的事实和理由。
3、主观要件——须相对人为善意且无过失。
4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事法律行为成立的有效要件。
5、善意取得的要件
1、让与人须为动产的占有人或登记的不动产权利人
２、让与人须无处分权
3、以合理的价格有偿转让；
４、受让人受让该财产时是善意的；
５、转让的财产依照法律规定应当登记的已登记,不需要登记的已交付给受让人；
6、不违反法律的禁止性规定。如被盗、被抢的财物、遗失物原则上不适用善意取得制度。
三、论述（1x10′=10′)
第十四章第三节物权的效力
论物权的基本效力
物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力与保障力。
各种物权所共有的效力为物权的基本效力，我们所学的物权效力包括物权的支配效力、排他效力、优先效力、妨害排除效力。
物权的支配效力
是指物权所具有的保障物权人对标的物直接为一定行为，并享受其利益的作用力。
物权支配力的范围与程度:
物权的排他效力
是指物权相互之间的对抗效力，即一项物权排斥内容和性质与其相抵的另一物权并存于同一标的物之上，或者得压制同一标的物上的其他物权而先行实现的效力。
一是排斥物权之间于成立上的排他效力，也包括相容物权于实现上的排他效力。
物权排他效力的表现：
1、所有权之间的排他效力——具有成立上的绝对排他效力
２、用益物权之间的排他效力——具有成立上的排他效力，例外：地役权
3、担保物权之间的排他效力——除动产质权及权利质权外，其他担保物权不存在成立上的排他效力,仅存在实现上的排他效力。即按照担保物权的顺序来确定,“时间在先，权利在先”。
4、用益物权与担保物权——只可能存在于不动产上,担保物权中只能是不动产抵押权。不发生设立上的排他效力,仅发生行使与实现上的排他效力,效力的强弱也按照设立的先后而定。
5、所有权与定限物权之间的排他效力——不具有成立上的排他效力，仅存在实现上的排他效力，虽然定限物权成立于所有权之后,其效力优先于所有权。
物权的优先效力
是指物权优先于债权的效力，即当特定的物既是物权的支配物又是债权的给付标的物时,无论物权与债权成立的先后，物权均有优先于债权的效力。
物权优先于债权的表现:所有权优先于债权;用益物权优先于债权；担保物权优先于债权。
物权优先于债权的例外：买卖不破租赁;进行了预告登记的债权
物权的妨害排除效力
是指物权具有的排除他人妨害、恢复权利人对物的正常支配的效力,可称排除妨害请求权、物权请求权或物上请求权。
物权请求权的内容:物之返还请求权；妨害排除请求权;妨害预防请求权
物权请求权的性质:物权请求权是请求权，而非物权之本体;物权请求权为物权所派生,与物权同命运;物权请求权不同于债权请求权。
第十七章第一节担保物权概述
担保物权的概念和特点
担保物权是为确保特定债权（包含四种)的实现为目的，以支配和取得特定财产的交换价值为内容的定限物权。
特点：
（一）价值权性
担保物权以支配担保物的交换价值为内容。
（二)从属性
1.设立上的从属性：担保物权的设立应以债权的存在为前提，担保物权不能脱离债权关系而单独设立。
2．移转上的从属性：担保物权因所担保的债权的移转而移转。《物权法》第192条
3．效力上的从属性:是指担保物权的效力决定于所担保的债权，被担保的债权无效的，担保物权原则上也无效。
4．消灭上的从属性：担保物权因所担保的债权的消灭而消灭。
(三）不可分性
所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权
的存续及整体性;反之,担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。
(四)特定性与公示性
(五）追及性与物上代位性
担保物权作为物权的一种当然具有追及性。当债务人不履行债务或担保物被他人非法占有时，担保物权人得追及物之所在，以保全并实现其权利。不过，在现代法上，为维护善意第三人的利益和交易的安全，对物权的追及性有一定的限制,对付出相应对价而取得担保标的物的善意第三人，担保物权人原则上不能行使追及权。
物上代位性是指当担保物灭失、毁损而受有赔偿或补偿时,担保物权的效力及于担保物的代替物(赔偿金或补偿金）上,担保物权人得就该代替物行使其权利。
(六）优先受偿性
是指当债务人不履行债务或破产时,担保物权人得就担保物之价值优先于其他债权人而受清偿。
(七)担保物权的客体可以是不动产、动产或权利。
担保物权的种类
（一)法定与约定
依据担保物权发生的原因,可以将担保物权分为意定担保物权和法定担保物权。
意定担保物权是指基于法律行为，即担保合同而产生的担保物权,包括抵押权和质权两种。法定担保物权则是根据法律的规定直接发生的担保物权，民法上规定了一种：留置权
区别意定担保物权与法定担保物权的意义有二：
意定担保物权必须签订合法有效的合同;而法定担保物权无须签订任何合同但必须符合法律规定的要件。
同一标的物上既有法定担保物权又有意定担保物权,那么法定担保物权恒优先于意定担保物权，而不论两者何者成立在先。
(二）动产、不动产与权利
这是依据担保物权的客体而进行的分类。
不动产及不动产用益物权上只能设定一种担保物权即抵押权。
动产担保物权则包括：动产抵押权、动产质权和留置权三种。
权利担保物权可以是权利(所有权、不动产用益物权以外的财产权）质权;也可以是权利抵押权，如土地使用权作为抵押权的客体等。
（三)留置性与优先受偿性
以是否占有担保物为前提
（四）保全性与融资性
根据担保物与其所担保的债权之间有无牵连关系
（五）登记与非登记
根据成立的要件
四、案例分析（2x10′=2０′) （附案例分析三个,仅供练习）
合伙
合伙人的认定
案情介绍:
原告:某县某银行被告：张某被告：李某
村民张某因以前从事汽车运输业务，赚了一笔钱.19９3年2月,张某见市场上米粉走俏,遂萌发了要办粉丝厂的念头.因为米粉的主要原料红薯在当地产量很小，需从外地大量进货,且产品也多是销往外地,所以,厂址宜选在交通比较方便的县城郊外.于是,张某找到居住
在县城郊区的李某,提出租用其长期闲置的４间平房,每月付租金1０00元,李某认为,办粉丝厂肯定能赚钱,就提出不收租金,只要张某交纳每年利润的四成即可.张某同意了李某的要求,双方就出租房屋签订了合同.19９3年5月,张某在该县工商行政管理机关办理了登记手续,并领取了营业执照.随后，张某向银行贷款,购入设备,招聘工人，正式办起了粉丝厂．199４年5月,张某付给李某１.8万元.1995年5月,张某付给李某1万元.此后,由于该地又开办了几个规模更大的粉丝厂,使粉丝厂开始亏损,到199６年2月,共欠某银行债务计5万元左右，粉丝厂不得不关闭停业．张某自己无力偿还债务,请求李某帮助偿还一部分，遭到拒绝，李某的理由是:他并未参加实际经营,亏损是因张某经营管理不善所致.债权人催债无效,起诉到人民法院,法院应张某的请求,追加李某为共同被告.问该如何处理？
参考:
法院经审理认为：房主李某与张某订立的租房合同明确规定:开办粉丝厂;李某以房屋使用权出资;利润分配办法是四六分成．这实际上表明李某对合伙企业有投资,也享受收益,故应承担无限连带责任.据此,法院判决由张某和李某共同清偿所欠某银行的债务5万元，二人按利润分配比例确定各自承担的数额.
担保物权
1.甲为了筹款向乙借了２0万元,并提供自己的一间价值8万元的房屋和一辆价值15万元的汽车做抵押,并办理了抵押登记。不料,在办完抵押登记回来的路上，甲驾驶汽车被一辆违规行驶的汽车撞伤，汽车也被撞坏，经估价，该车还值3万元,根据保险合同保险公司赔偿甲10万元。那么，根据民法原理和相关法律分析:甲、乙之间的汽车抵押的效力如何？对保险赔偿金10万元应当如何处理?
答：本题涉及担保物权的物上代位性和不可分性。所谓物上代位,是指标的物因出卖、出租、消灭或毁坏,发生以金钱或其他财物代替时,担保物权人可以对此行使权利。《担保法解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”《物权法》第１7４条规定：“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”汽车虽然被损坏,但是仍旧值3万元，其剩余的价值仍应用做抵押，根据担保物权的不可分性，并不影响抵押权的存在,抵押关系依然有效。汽车毁损的１0万元赔偿金也应当用于担保甲对乙的债务。根据题意，两人刚刚办理完抵押登记，因此债务显然还没有到清偿期，因此甲、乙可以协商用10万元赔偿金提前清偿债务，乙也可以请求提存该１0万元保险赔偿金。
２．2003年8月，郭某为了筹集资金,向其朋友孙某借款50万元，并许诺将自己刚刚买下
的一套价值4０万元的房屋抵押给孙某,孙某考虑到房价一直在上涨，遂答应借款。不料，两人开车去办理抵押登记时,汽车发动机失灵,郭某对孙某说:“看来今天办不了了。改天抽空再办吧,你还信不过我？”因为两人关系一直不错,孙某看郭某很诚恳，就同意了。2003年９月，有消息说该地被划入开发区，房价大涨，郭某的房子又临大路,位置很好，因此价格上涨了20万元。孙某一直催郭某赶紧办理抵押登记,郭某说：“现在房价上涨了，我正好还缺一笔资金，你能不能再借我１0万?”并许诺钱到手后立即办理抵押登记。孙某担心不借钱,郭某不给办理登记，就又借给了他10万元。两人共同去办理了登记。试分析:
(1)假如在办理登记后，郭某又背着孙某将房子转让给赵某并办理了过户手续，那么孙某是否还享有对房子的抵押权?赵某能否取得该房的所有权?
(2)假如该地并未被划入开发区,房价又降至35万元。那么郭某是否有义务应孙某要求提供2５万元担保以进行补充？
答：(1）《物权法》第191条规定:“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
本案中，郭某和孙某已经办理了抵押物登记，因此孙某仍可以对房屋行使抵押权。赵某若想要取得房屋的所有权，需要代替郭某清偿债务或由郭某自行清偿债务,赵某替郭某清偿后可以向郭某追偿。
(2）本题涉及抵押权的不可分性。所谓不可分性，就是指担保物的各个部分应该担保债权的全部，享有担保物权的债权人有权就担保物的全部行使担保物权,担保物是否被分割或产生部分的毁损灭失，或担保物权所担保的债权是否已经部分履行,都对担保物权的存在不产生影响。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”《担保法》第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”因此，只有在抵押人存在过错的情况下，抵押权人才有权要求抵押人恢复抵押物的价值或提供与减少的价值相当的担保。而本题中，房价的上涨或下跌与郭某的行为无关,因此,郭某无须再提供补充担保。