固定总价合同案例分析

固定总价合同案例分析

——工程量错算、漏算、材料涨价

分类：建设工程

案例5 固定总价合同案例分析

三大争议导致双方不欢

不久前，上海某著名建设集团（下称承包商）通过议标承建了湖南长沙一家韩资企业（下称业主）厂房工程，双方签订了工程总价为6000 余万元的固定总价合同。在履行合同过程中，由于工程量错算、漏算、材料涨价等因素，导致工程实际成本大大超过预算，建设集团因此要求增加支付1000 余万元。而业主则以合同是“固定总价”为由不同意。双方遂形成价款争议，争议的主要问题有：

——“价差”争议。该工程投标截止日为2003 年6 月，在此之后，工程所在地长沙的钢材上涨幅度达30％～50％，本案系争工程用钢量为7000 多吨，因钢材大幅度涨价造成的损失高达400多万元。承包商认为此种涨价是投标人投标时所无法预见的，发包商应当按实补偿。而业主认为合同为“固定总价”，材料涨价是承包商应当承担的商业风险，不同意以此为由调整价款。

——“量差”争议。承包商在施工中发现工程量漏算、错算比较多，涉及工程造价近300万元。并认为业主在招标时只给了投标人7天的编标时间，在这7 天时间内投标人客观上无法精确计算工程量，因此要求业主予以补偿。而业主坚持认为本工程为“固定总价”，所有工程量计算疏漏均应由承包商自己承担后果。

——承包范围的争议。业主招标时既提供了由某电子工程设计院设计的施工图（蓝图），又提供了其委托韩方设计的白图。招标文件规定投标文件的编制依据是“设计图纸”，但未具体明确是哪一种‘设计图纸“。承包商报价时依据的是蓝图，而实际施工过程，业主却要求以白图为依据，导致工程量差异，涉及工程价款100多万元。承包商认为凡是超出“蓝图”的工程量，均不属于施工承包范围，不在包干造价范围内，因蓝白图纸差异而增加的工程量业主应追加合同价款。业主则不同意这个要求。

三点意见改变争议解决方向

究竟应该怎样看待、如何解决上述争议？本文提出应对的三点法律意见：

首先，30％～50％的钢材涨幅已完全超出了承包商在投标时能够预见的商业风险范围，属于民法理论上的“情势变更”。所谓“情势变更”是指作为合同存在前提的情势，因不可归责于当事人的事由，发生了不可预料的变更，从而导致原来的合同关系显失公平。系争工程用钢量达7000 多吨，因钢材大幅度涨价造成承包商增加工程成本400多万元，已远远超出承包商应当承受的商业风险范围。承包商提出追加价款有法律依据。考虑到业主的外资性质，建议双方对超过10％的价差部分按适当比例分担解决。

其次，《招标投标法》规定，“招标人应当确定投标人编制投标文件所需的合理时间”。本工程造价近7000 万元，招标人只给了投标人短短7天的编标时间，使得投标人不可能做到没有任何疏漏。由于这部分疏漏工程量涉及工程造价300多万元，根据《民法通则》“公平、诚实信用原则”，承包商请求业主对其损失进行适当补偿有法律依据。建议承包商在谈判无果的情况下，可以根据《民法通则》和《民诉法》的规定，提起变更合同价款的诉请。

第三，根据我国相关行业规定和行业常识，白图仅是设计框架，更多体现的是设计理念和设计效果。白图未经深化设计是不能直接作为施工依据的，通常只能用来编制工程概算。只有施工图（蓝图）才是确定工程造价的依据。系争工程属于“总价固定”合同，投标人一旦被确定为中标人，其中标价一般不作调整。因此在业主未明确“白图”是报价依据的情况下，投标人只能依据“蓝图”进行报价。在实际施工过程中凡超出蓝图范围的工程量，均属于合同增加部分，可以看作工程量增加，并调整工程价款。承包商应谨慎对待总价固定合同去年末，承包商根据上述意见与业主再次进行了谈判，最终双方达成了一致意见，业主同意补偿承包商480万元。应该说，这一结果在情理之中。但是由本案引发的问题仍然值得深思。

特别值得提出的是，目前建筑市场上采用固定总价合同形式签订施工承包合同的仍占很大比例，有些地方甚至高达70％。而随之产生的合同纠纷比例也非常高。因此在目前市场条件下，承包商应特别谨慎对待总价固定合同。

为什么要这样讲呢？实际上我们对这种合同的特点稍加分析就能看出。

特点一：工程造价易于结算。由于总价固定，因此只要业主（发包方）不改变合同施工内容，合同约定的价款就是承发包双方最终的结算价款。对于业主来说，这样的价款确定形式可以节省大量的计量、核价工作。

特点二：量与价的风险主要由承包商承担。对承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商首先要承担的是价格风险。投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由自己承担。其次，承包商还要承担工程量风险。在固定总价合同中，业主往往只提供施工图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便业主提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，业主往往声明不对工程量的计算错误负责。这样，承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。

特点三：承包商索赔机会少。固定总价合同，业主往往在合同中明确只有业主变更设计和增减工程量可以调整合同价款，这样一来承包商索赔的机会大大减少，而业主对工程造价的控制就能做到基本不突破预算。因此固定总价合同也是业主对付承包商"低中标、勤签证、高索赔"的妙招。这对企业管理制度严格、超预算资金需要公司董事会批准支付的外资企业尤为重要。

总而言之，这类合同与固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同相比具有明显的优势，更能保护业主的利益。

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）风险责任的明确划分

【条文】 4.1.9 采用工程量清单招标的工程，应在招标文件中说明该工程要求投标人承担的风险内容及其范围（幅度），禁止采用以所有风险或类似语句规定投标人应承担的风险及其范围（幅度）。

【注释】这里的风险主要是指工程施工阶段工程计价的风险，体现了风险共担的原则；同时规范还给出了工程施工阶段风险的分摊原则：（1）完全承担：技术风险和管理风险，（如管理费和利润）；（2）有限度承担：市场风险；（如建筑材料、机械燃料等价格风险；材料价格的风险宜控制在5%以内，施工机械使用费的风险可控制在10%以内，超过者予以调整）；（3）完全不承担：法律、法规、规章和政策变化的风险。（如税金、规费、人工单价等，应按照当地造价管理机构发布的文件按实调整）。

2013新规范对原2008

清单里诸多责任不够明确的内容做了明确的责任划分和补充：

1

、新增了对招标工程量清单、已标价工程量清单、工程量偏差、提前竣工(赶工费) 、误期赔偿费等做了明确阐释，对暂估价增加了工程设备暂估单价。

2

、对发包人提供的甲供材料、暂估材料及承包人提供的材料等处理方式做了明确说明[3] 。

3

、增加计价风险的说明，明确计价风险内容、影响风险因素、波动幅度、责任承担：

3.1建设工程发承包，必须在招标文件、

合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围；

3.2国家法律、法规、规章和政策变化；

省级或行业建设主管部门发布

的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；由

政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整的，发包人应承担影响合同价款的风险[4] 。

3.3由于市场物价波动影响合同价款，

应由发承包双方合理分摊并在合同中约定。合同中没有约定，发、承包双方发生争议时，按下列规定实施：

3.3.1材料、工程设备的涨幅超过招标时基准价格5%

以上由发包人承担；

3.3.2施工机械使用费涨幅超过招标时的基准价格10%

以上由发包人承担[5] 。

4、新增了对招标控制价投诉与处理规定：

条款4.3.1：

投标人经复核认为招标人公布的招标控制价未按照本规范的规定进行编制的，应当在招标控制价公布后5

天内向招投标监督机构和工程造价管理机构投诉。

《承包协议》约定的计价方式违背了法律的禁止性规定，计价约定无效。

《承包协议》采用固定总价合同不符合财政部、建设部颁布的（财建369号文件）《建设工程价款结算暂行办法》第8条第1款“固定总价合同仅适用于合同工期较短且总价较低的工程”之规定。

固定总价合同适用于以下情况:

(1)工程量小、工期短，估计在施工过程中环境因素变化小，工程条件稳定并合理;

(2)工程设计详细，图纸完整、清楚，工程任务和范围明确;

(3)工程结构和技术简单，风险小;

(4)投标期相对宽裕，承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量，分析招标文件，拟订施工计划。

(5)合同条件中双方的权利和义务十分清楚，合同条件完备，期限短(1年以内)。