法律基础知识

第十三章物业管理法律基础知识

法律对于整个人类文明的贡献超过其他一切人类活动。同样，物业管理法律对于物业管理整个活动的贡献也是巨大的和不可替代的，它与物业管理的其他科学和知识都有一种共同的联系，是一种血缘关系而彼此相连。随着物业管理覆盖面进一步扩大和物业管理的深入发展，新情况、新问题层出不穷。一些深层次问题逐步暴露，反映也越来越突出：业主在物业管理活动中以“上帝”自居，只要享受权利而不履行自己的法定义务；个别业主不按时交缴物业管理费、基金，侵害全体业主、物业管理公司合法权益；业主大会及业主委员会法律地位与权利义务不清晰，导致个别业主委员会成员滥用权利，侵害业主、非业主使用人、业主大会、业主委员会、物业管理公司的合法权益；不少业主不了解物业管理，不明白自己在物业管理中的权利和义务，遇到物业管理纠纷问题也不懂得怎样保护自己；一些房地产建设单位为了争物业销售的市场份额，在物业销售中做出不切合实际的承诺，承诺“减免五十年物业管理费”、“终身免物业管理费”等，侵害全体业主、物业管理企业的合法权益；某些物业管理公司在订立物业管理合同时，不仔细研究合同条款的约定，不注意风险的规避，合同实施中，不注重培养业主树立物业管理消费意识，出现物业管理纠纷时要么采取高压手段，滥用罚款、停水停电手段，要么不分清红皂白，一味退让，甚至出钱买平安等等。所有这些问题都需要从法律的角度讨个“说法”，迫切要求法律上给予“支持”和解释。

本章概括性地介绍了物业管理所需要掌握的法律基础知识，同时对作为我国物业管理立法新课题的建筑物区分所有权理论作了简要介绍，目的就是为了使管理处主任能够树立起正确的法律意识，在错综复杂的物业管理活动中能够正确理解和应用物业管理的法律、法规的规定奠定一个良好的基础。

第一节法与法治

一、法的概念

（一）法的定义

1、法的定义:法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，体现国家意志并以国家强制力为后盾的人们行为规范的总称。

2、法的基本特征:

A、法是调节人们行为的规范。

B、法是由国家制定或认可的一种特殊的行为规范。

C、法是以规定权利和义务的方式来运作的行为规范。

D、法是由国家强制力保证实施的社会行为规范。

3、法的本质：国家意志性。

A、法是统治阶级意志的体现；

B、法是统治阶级共同意志的体现；

C、法是上升为国家意志的统治阶级意志；

D、统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件所决定的。

在社会主义法的阶级属性中，包含着广泛的人民性，社会主义法体现和反映了广大人民群众的共同利益和意志。

（二）法的要素

法的要素包括：规则（假定，处理，法律后果）、原则和概念。

按照系统论的观点，法律可以被看作一个系统，它与任何系统一样，也是由若干要素按一定的结构组织起来的统一整体。

1、法律规则——法律中明确赋予一种事实状态的法律意义的一般性规定。法律规则的要素区分为假定、处理和法律后果三种成分。

2、法律原则——作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原则和准则。

原则的特点是它不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有明确具体的权利、义务和责任，但原则却调整某一个或数个行为领域，甚至涉及到全部社会关系的协调和指引。

3、法律概念——是指在法律上对各种事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。

法律概念是适用法律规则和原则的前提。

（三）法的主要内容

法是以权利和义务为机制调整人们的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系和各个环节，以及法的一切部门和法律运行的全部过程，同时也全面地表现和实现法的价值。

权利——是规定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

义务——是设定或隐含于法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

权利和义务的本质：权利和义务是包括多种要素、具有丰富内容的概念。

古往今来，众多的学者对权利和义务作了大量研究，形成了多种派别和理论，分别从不同的角度和层面触及了权利和义务的本质。

1、利益说，可以把权利理解为法律所确认和保障的利益，而义务则是负担或不利。

2、主张说，可以把权利理解为具有正当性，合法性，可强制执行的主张，义务就是被主张的对象或内容。

3、资格说，可以把权利理解为去行动的资格、占有的资格或享受的资格。

4、力量说，可以把权利理解为法律赋予权利主体实现其利益的一种力量，义务则是对法力的服从。

5、自由说，可以把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制，但受法律保护的自由。

二、法治的概念

如果说民主是一种国家制度，法制是一种法律制度，那么法治就是一种治国原则，一种法律制度运作所遵循的原则。法治包含两层意思：1 完备的法制，2 法律具有权威性。法律、法规在社会生活中的实现，法律规范中规定的法律关系的形成，是法治的关键。

法治是相对于人治而言的，法治强调法律的权威性和普遍性，强调严格依法办事。人治则强调圣君贤人的个人权威，强调因人因事的灵活处理。法治并不意味否定人的作用，同样，人治也不否定法的作用，二者只是强调的重心不一样。

“依法治国，建设社会主义法治国家”作为治国方略的重要转变，已明确地载入了党的十五大文件和我国宪法，这是全党全国人民在邓小平理论指导下，总结我国民主与法制建设经验，在法治观念和法律意识上的一次重大飞跃。实行和坚持依法治国，就是在党的领导下努力实现国家各项工作的法制化、规范化，保证人民群众依照法律规定，通过各种途径和形式，参与管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，保证各项事业在社会主义法制的轨道上顺利发展。依法法国的基本标志是，必须建立体现人民意志、反映社会发展规律的完备的法律体系，同时法律又应当具有极大的权威，能够在国家和社会生活的各个方面得到普遍的、切实的遵守。依法治国是社会文明和社会进步的重要标志，是国家长治久安的重要保障。具体地说，其重要意义主要体现在以下四个方面：

（一）依法治国是建设社会主义市场经济、促进生产力发展的客观要求。

（二）依法治国是促进社会主义民主政治建设，实现人民当家作主的根本保证。

（三）依法治国是推进社会主义精神文明建设，促进社会全面进步的内在需要。

（四）依法治国是保证国家稳定，实现长治久安的关键所在。

中国历史上延续了两千多年的封建统治基本上是人治的历史，由此造成我国传统中人治的观念浓厚而法治观念淡薄，无法可依与有法不依的并存，严峻地挑战着依法治国的进程。

三、法的形式和效力

（一）法的形式

也称“法源”，或“法律渊源”，是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。

当代中国法的渊源: 物业管理法的渊源:

宪法宪法

法律法律

行政法规和部门规章行政法规

军事法规和军事规章

地方性法规地方性法规

民族自治地方的自治条例和单行条例工部门规章

特别行政区基本法及特别行政区法律地方规章

经济特区法规和规章规范性文件

国际条约和国际惯例

（二）法的效力

广义的是指法的约束力和强制力，狭义的是指法的生效范围或适用范围。法的效力包括对人的效力、空间效力和时间效力。

法的效力层次的规则:

1、高位法优于低位法；

2、特别法优于一般法；

3、新法优于旧法；

4、法律文本优于法律解释。

我国已形成了一个以宪法为核心的法律体系，这个体系中宪法位于效力层次的最高层次，依次是法律，行政法规，地方性法规，政府规章等。

第二节建筑物区分所有权与物业管理

现代建筑物区分所有权是现代民事法律制度的一项不动产所有权形式。作为一项重要的民事法律制度，建筑物区分所有权已经为世界众多的发达国家和地区民事立法所普遍确立，成为英美法系与大陆法系的一项重要制度。全国人民代表大会常务委员会正在准备起草的《中华人民共和国物权法（草案）》中，已经确立了土地所有权、建筑物区分所有权、相邻关系作为我国不动产所有权的三种法律制度。

现代建筑物区分所有权法律制度是现代经济高度发展和工业化过程导致城市化的产物，它在促成人类最大限度地利用极为有限的土地资源，在解决人类自身的居住、生活、营业等方面发挥重大功能。因此，学习和研究现代建筑物区分所有权制度，对指导物业管理实践，依法处理在物业管理工作中所遇到的各种实际矛盾和问题具有十分重要的意义。

一、物权制度与建筑物区分所有权法

（一）物权的概念及主要特征

物权是指由法律确认的民事主体对物依法所享有的支配权利。即权利人在法定的范围内直接支配一定的物并排斥他人干涉的权利。作为法律的范畴，物权这项权利从一开始就与债权作为相对的范畴而存在。在民法的体系里，规范财产归属关系和保障财产归属秩序的，是物权法；规范财产流转关系和保障财产流转秩序的，是债权法。

物权是财产归属秩序的法律表现形式，物权的基本内容是支配和排他，其中的支配是物权的本质，也是物权与另一种重要财产权——债权的本质区分。物权的本质是不必请求他人，权利的实现完全依靠权利人自己的意思；而债权作为请求权，本质就在于请求，故债权的实现有赖于相对人的意思。因此，由于本质的不同，物权和债权形成了一系列各不相同的制度。

物权是在法律规定范围内，对特定物的直接管领和支配、享有利益并排除他人干涉的权利。物权具有以下主要特征：

1、物权为直接支配物的权利，各种物权均以直接支配物作为其基本内容；

2、物权权利主体是特定人，而义务主体则是权利主体以外的不特定的任何人；

3、物权客体是物，物权就是权利人对于物的权利，而不是行为、智力成果或人身利益；

4、物权的标的为特定物；

5、物权的内容是对物的直接支配和管领，且权利义务内容的主旨是在于排除他人的干

涉；

6、物权为享受物的利益的权利，即权利人是从物本身获得利益；

7、物权具有排他性、优先性和追及性的效力。

物权法是民法的重要组成部分。物权法通过调整各种社会物质财富的归属和利用关系，直接影响社会生产的过程和社会经济的结构。人类要进行物质资料的生产，首先必须完成人与生产资料的结合。这种结合具体体现为人对物的支配关系，在法律上就表现为物权制度。

物权是确定支配权的法律。物权法的作用，一向被认为主要在于确定财产的权利主体，从而为交换打下基础和创造前提。

所有权是指财产所有人依法对物行使占有、使用、收益、处分并排除他人干涉的完整权能为内容的权利。所有权是财产所有人对特定财产的权利，是所有制的法律表现。我国民法的所有权制度作为社会主义公有制的最直接体现，当然也是我国物权制度的核心。所有权是对物进行全面支配的典型的物权。这体现在所有权人有权对物进行支配，包括占有、使用、收益或处分，并排除他人的干涉。

所有权受法律的限制，它的行使不得超越法律许可的范围。法律的限制又分为私法的限制和公法的限制。私法的限制又可分为两种，其一为权利行使的限制，其二为相邻关系的限制。权利行使的限制包括，权利滥用的禁止、诚实信用原则、私力救济和其他权利的限制。所有权的滥用，是指所有权的行使以损害他人为目的。禁止权利滥用是我国民法的基本原则之一。所有权滥用在物业管理实际运作中是经常可以见到的，嫉妒建筑是一个最显著的例子，最常见的嫉妒建筑是故意建筑高墙，以阻挡他人的通风、采光或眺望。诚实信用原则也是我国民法的基本原则，不仅适用于合同的订立、履行和解释，也是所有权行使所应当遵循的原则。私力救济，包括自助行为、正当防卫和紧急避险，它们也是对所有权行使的限制。物上设有其他物权如基地使用权或抵押权时，所有权的使用、收益权能或处分权能就受到该其他物权的限制。公法对所有权的限制，是以保护社会公益为目的，一般以国家法律和行政法规的形式出现，如土地管理法、城市规划法、水法、环境保护法、矿产资源法、森林法、草原法、渔业法等。

（二）不动产所有权与土地所有权

众所周知，所有权包含了不动产所有权和动产所有权两类。对于不动产与动产的概念已经有不少解释。民法关于不动产与动产的分类方法，是先决定不动产，然后不动产之外的物均属于动产。一般认为不动产是指土地以及地上定着物。定着物是指尚未与土地分离的地上物，主要是指建筑物，从建筑学的角度来看，建筑物又可分为房屋和构筑物，构筑物一般是

指道路、桥梁、地下隧道、人造广场等，另外，植物与土地分离之前仍属于不动产。不动产的特点在于，在不动产中土地是核心，而土地又是其他自然资源的载体，与其他自然资源共同构成人类赖以生存的基础。

土地所有权是指土地所有者对其所有的土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。我国的土地所有权则是指国家或集体对其所有的国有土地或集体土地依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。土地所有权制度是我国现代一切土地制度中的根本性制度。

（三）房屋所有权与建筑物区分所有权

房屋所有权是一种典型的物权，它具有所有权的完整权能。自古以来房屋所有权就最大限度地体现了物权的绝对性和排他性。

在我国计划经济体制下，公房所有权与行政管理权混同，私房所有权受到限制，房屋所有权在整体意义上严重贬值，人们也失去了追求这种最重要的财产权利的可能。

房屋所有权是一种要式物权。房屋所有权作为典型的不动产，其取得、转移和存续，均须严格遵守法定的方式，以特定形式确定和证明其存在。我国城市房地产管理法明确规定，国家实行土地所有权和房屋所有权登记发证制度。根据现行法律规定，除继承之外，新建的房屋所有权的取得须依房产管理部门核发的房屋所有权证书确认，其他房屋所有权的取得、转移、抵押及房屋的出租，除有人民法院认定的相关证据外，均以政府有关部门的登记为成立要件，以领取或变更房屋所有权证书为表现形式。

与房屋所有权对应的另一常用的法律概念就是房屋使用权。所谓房屋使用权，是指使用人对房屋依法占有和使用的权利。当房屋由所有人自己使用时，房屋使用权作为所有权的占有、使用、收益、处分这四项权能之一存在；当房屋由非所有权人使用时，房屋使用权因租赁、拨用、借用等原因而与所有权分离，成为一项独立的权利。事实上，我国立法和司法实践基本上不承认这种使用权为一种独立的物权，国外亦如此，这种权利不具备物权法定主义要求的条件。因此，在物业管理实践中，对业主、住户的法律地位要分别对待，不能混为一同，更不能使住户取代业主的法律地位。

房屋所有权的概念对于过去我国的计划经济下的国家或集体所有的房屋而言，由于建筑物整体的所有权是国家或集体的单一所有形式，因此，这个概念本身具有传统意义。随着我国城镇住房制度的改革，更多的个人拥有了房屋所有权，但是建筑物造价昂贵使某一个人不可能拥有整栋建筑物，而是由许多人分别购买或租赁建筑物其中的某些部分。从而产生了许多个所有权人共同拥有一个建筑物的情况，这种拥有与物权的共同所有并不完全相同，是由这些所有权人分别拥有建筑物中的某一部分，一栋建筑物就由传统的国家或集体的单一所有

变成为国家、集体、个人的多个所有人分别区分拥有对整栋建筑物的特定专有部分享有所有权。这就使传统的房屋所有权的概念受到了挑战，由此就产生了一种突破传统房屋所有权概念的新型不动产物权——建筑物区分所有权。

二、建筑物区分所有权制度的构成

（一）建筑物区分所有权的概念

建筑物区分所有权是为明确多元化产权建筑物权利人之间的法律关系，满足公共物业的维护、使用、管理需要而人为设定的一项管理制度。

建筑物区分所有权的概念可以界定为：建筑物区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有所有权，与对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权，以及因区分所有权人之间的共同关系所生的成员权的总称。

如图14—1所示，建筑物区分所有权是由区分所有建筑物专有部分所有权、共用部分持分权及因共同关系所生的成员权所构成。在处分、继受或抵押时，这三部分所构成的权利是不可分割的整体。区分所有权人不得保留专有所有权而处分、继受或抵押其共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共用部分持分权。受让区分所有权时，必须同时取得专有部分所有权和共用部分持分权以及成员权这三种权利。

（二）构成建筑物区分所有权的条件

一栋建筑物被确认为区分所有建筑物，应该具备以下条件：

1、产权上的多元性。

2、使用上的独立性。这是指建筑物被区分后，每一个区分单位必须可以作为一个建筑物单独使用，与独立的建筑物相同，有完全的效用和功能，这是成为所有权直接支配的必要条件。

3、空间及设施的共有性。产权上的多元性、使用上的独立性，以及空间及设施的共有性， 共同成为建筑物区分所有权成立的必要充分条件。建筑物区分所有的各部分为独立的权利客体，各所有人对其所有的部分享有所有权，但不能对全部建筑物行使权利，全部建筑物的权利行使必须通过业主大会或业主委员会这种管理团体组织共同行使。

（三）建筑物区分所有权的特征

1、复合性。建筑物区分所有权是由专有部分所有权、共用部分持分权以及成员权三者复合而构成的特别所有权。而一般的物权所有权只是单一的所有权，例如传统的房屋所有权其权利主体只享有房屋的占有、使用、收益及处分的权利，并没有共用部分，也不构成成员

建筑物区分所有权

专有部分所有权共用部分持分权因共同关系所形成的成员权

权利义务法律责任权利义务法律责任权利义务

占有；按本来用途目的、停止侵害；持分占有；按规划设计功能停止侵害；参与管理权：服从、执行业主大会的使用专有部分；排除妨碍；使用；及本来用途使用排除妨碍；1、参加业主大会；决议、决定；

使用；维护建筑物安全，消除危险；收益；共用部分；消除危险；2、通过业主大会形接受、服从业主大会外观美观；赔偿损失；排他性；维护和保存共用赔偿损失；成各种决议；及业主委员会、物业收益；独自承担专有部分维剥夺区分所有权。装修、改良、部分；清偿拖欠费用；3、通过业主大会制管理企业提供的管理修责任及费用；修缮；按持分占有比例剥夺区分所有订、修改业主公约、服务；

处分；不得随意变更通过专有相邻权。共同承担共用部权。业主委员会章程、物遵守业主公约、业主委部分的各种共用管线；分的责任和费用；业管理制度及规定；员会章程：排他尊重维护环境卫生、按时交纳各种共同选举权：遵守物业管理合同；

性；安宁，当地善良风俗；费用： 1.物业管理；选举、被选举、罢免按时交纳各种共同费用；

相互容忍。 2.基金；业主委员会成员；遵守物业管理制度及规定。

3.业主大会的分摊；选聘权：

装修、改良、修缮；不得单独处分共用部分。通过招标等方式与物

相邻权。业管理企业签订物业

管理服务合同；

监督权：

对参与物业管理活动

中的各主体相互监督；

1.请求召开业主大会；

2.请求处理共同事务；

请求权： 3.请求分配共有收益；

4.请求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、

剥夺区分所有权。

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图14—1：建筑物区分所有权的构成

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的管理团体的关系。

2、专有部分所有权的主导性。在建筑物区分所有权的构成中，专有部分所有权具有主导性，这具体体现为：

A、区分所有权人取得专有部分所有权就自然取得了共用部分持分权和成员权。反之，区分所有权人丧失专有部分所有权也就自然丧失了共用部分持分权和成员权。

B、专有部分所有权的大小，决定区分所有权人的共用部分持分权和成员权的大小。

C、在区分所有权成立登记上，通常一般只需要登记专有部分所有权，而共用部分持分权和成员权则不单独登记。

3、一体性。建筑物区分所有权具有一体性，即构成建筑物区分所有权的专有部分所有权、共用部分持分权和成员权这三者必须结合在一体，不可分离。在转让、抵押、赠与、继承、拍卖时，应将三者一体转让、抵押、赠与、继承、拍卖。他人在受让区分所有权时，也必须同时取得这三者权利。

4、权利主体身份的多重性。由于建筑物区分所有权是由专有部分所有权、共用部分持分权和成员权三个要素共同构成的，因此，区分所有权人的身份就具有多重性。就其专有部分所有权主体而言，区分所有权人为专有部分所有权人；就其共用部分持分权主体而言，区分所有权人为共有权所有权人；就其对区分所有建筑物的管理（即物业管理）而言，区分所有权人为成员权人。但在传统的房屋所有权中，权利主体的身份只能是单一的一种，要么是房屋所有权人，要么是房屋共有权人，而不得兼有房屋所有权人和房屋共有权人的双重身份。

三、建筑物区分所有权对物业管理的意义

从法律概念的角度看，物业管理反映出的问题许多都是由建筑物区分所有权问题所派生出的。

（一）对物业管理的专项立法确立了一个基础性的理论框架；

（二）准确划分了业主的专有权、共有权，使业主的产权更加清晰，权责进一步明确；（三）为物业管理常规性的综合服务提供了明确而有可操作性的地域性界线；

（四）突出了单个业主的主要权利和义务，把单个业主的不同层次的权利、义务从原先的混合状态中剥离出来；

（五）从权属的源头，充分肯定了业主大会与业主委员会建立的必要性、可能性和多样性，解决了长期以来要不要业主大会、业主委员会的纷争；

（六）对物业管理企业与业主大会、业主委员会平等主体之间的法律地位，从抽象的法理认同过渡到具体法律规则的确认；

（七）业主实行自治管理，充分调动全体业主参与物业管理的积极性，揭止物业管理收费难、催缴难的漫延，增添了法律理论上的可靠依据；

（八）为业主与业主之间、单个业主与全体业主、业主与物业管理企业之间的众多的纠纷与矛盾的处理，指明了正确解决途径。

把物业管理概念定位为区分所有建筑物的管理，遵循和体现了现代市场经济的客观规律，体现了民法物权法的基本精神，可以完整的体现住房制度改革所产生的房屋所有权的多元性，兼顾目前由计划经济体制向市场经济体制过渡时期不动产所有权的特点，准确地理解和确立物业管理的完整概念，赋予物业管理概念的科学化，规范物业管理的基本模式，消除在物业管理学术界所引起的不必要争议，有利于物业管理行业的健康和规范发展，有利于我国物业管理行业在走进WTO中更好地与国际市场和国际惯例接轨。