法理学第二部分—法律的性质与作用

法理学第二部分—法律的性质与作用

【美】E.博登海默著.《法理学法律哲学与法律方法》

第二部分：法律的性质与作用

1、“要求人与人之间关系有序的倾向，主要可以追溯至两种欲望或冲功、它们似乎深深地根植于人的精神之中：第一、人具有重复人过去被认为是今人满意的经验或安排的先见取向。第二．人倾向于对下述—些情形作出逆反反应；在这类情形中，他们的关系是受瞬时兴致、任性和专横力量控制的、而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。法律的秩序要素还可能具有—种审美成分．该成分在对艺术之匀称美和音乐之节奏美的欣赏中也全得到相应的表现；不过我们不打算在这里对此一假设作进一步的探讨。最后，对秩序的追求还具有一种思想(智识)的成分，该成分从根本上讲并不源于心理，而是植根于人的思维结构之中的。”①（关于秩序需求的心理渊源）

2、“尽管法律的规范性标难和一般性概括会防止法律变得过于不确定或不稳定，但是它的安排却要受制于人们根据社会生活的需要和公平与正义的要求所作出的定期性评价。因此，法律

①[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第236

的白主性只能是一种部分的自主性。试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全分隔开来的企图，必然而且注定是要失败的。”②（关于法律的自主与独立）

3、“秩序，一如我们所见，所侧重的乃是社会制度和法律制度的形式结构，而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛的和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。如果我们并不试图给出—个全面的定义，那么我们就有可能指出，满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度——这是维续文明的社会生活所必需的——就是正义的目标。”③

4、狭义的理性：“西方文明的知识历史所提供的大量权威典籍可以用来支持这样一个命题，即一个判断或一个结论，只有在它是以确定的、

②[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第259页。

③[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第261

可靠的、明确的知识为基础的情形下，才能被认为是‘理性的’。”④

广义的理性：“在评价领域中，—种理性论证或判断，从其广义来看，是建立在下述基础之上的：(1)详尽考虑所有同解决某个规范性问题有关的事实方面；以及(2)根据历史经验、心理学上的发现和社会学上的洞识去捍卫规范性解决方案中所固有的价值判断。一个具有这种性质的理性论证和判断，从逻辑的角度来看，可能既不是演绎的、也不是归纳的，而月．严格来讲也不是使人非相信不可的。不过它却可能具有高度的说服力，因为它所依赖的乃是累积的理性力量，而这些力量则是从不同的但却通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。”⑤

5、“我们在本节中所提出的理论认为，不应当将“正义”和“自然法”两词作为同义词来使用。自然法乃是一个正义制度的最为根本的基础，它是由那些最低限度的公平和合理的标准组成的，没有这些标准，就不可能有可行的法律制度。而另一方面，正义概念则包括了被一个持定

④[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第270页。

⑤[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第272

的政治和社会制度认为是正义的规范和原则，而不管这些规范和原则在一个正式的法律渊源中是否得到了明文承认。最后，还存在着一个第三层次，亦即最高层次，它是由一个更完美的和更理想的秩序的蓝图规划构成的，而这一规划则是一个国家的实在法所无力实现的。据此观点，正义概念所关注的既是法律有序化的迫切的和即时的目的，也是法律有序化的较远大的和终极的目的。⑥”（正义的概念范围）

6、“说正义概念具有很高程度的相对性而且这种相对性要求我们把各种正义制度置于其各自的历史、经济和社会环境的话境中进行解释和评价，这无疑是正确的。但是，这并不意味着某一特定时期的正义理想只不过是专断的社会习俗的一种产物，而且这也不意味着这些习俗之所以为人们所接受，只是统治阶级力图证实该现存社会制度的永恒合理性所作的宣传所致。给予人们和群体平等与不平等的程度，往往是依客观的生产状况而定的、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的，以

⑥[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第298

及依现有的认识和理解水平而定的、、、、、、、正义观念是依赖于严苛并极为有限的现实事实之上的，并且旨在说明矫正这些观念所依赖的根据乃是知识的扩大和增长以及对人之潜力的更具理性的评价。”⑦

“当一种现存的不平等安排因情势的变化或科学知识相人类认识的发展而被认为不再必要、不再正当或不再可以接受的时候．正义感通常就会强烈地表现出来。”⑧

为正义而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的，因为这种不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。（正义与平等）

7、“安全具有一张两面神似的面容。一种合理的稳定生活状况是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂；然而稳定性必须常常为调整留出空间。在个人生活和社会生活中，一味强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败。从反论的立场来看也是这样，即有时只有经由变革才能维续安全，而拒绝推进变革和发展则会导致不安全和

⑦[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第314页。

⑧[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第315

社会分裂。”⑨（正义与安全）

8、“因此，我们必须得出这样个结论，即每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’(common good)这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡．乃是有关正义的主要考虑之一。特别在涉及自由、平等和安全时，我们在前几节中已经指出，个人对于实现它们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的，然而与此同时．对上述三个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下，正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”⑩（正义与公共利益）

9、“在时间上的平等(即将早期判例适用于相同或基本相似的情形)与字间上的平等(亦即平等对待那些根据当今社会哲学观认为应当平

⑨[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第321页。

⑩[美]E.博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2010年版，第325