儒家思想对中国古代法律制度的影响

儒家思想对中国古代法律制度的影响

宗法以血缘为纽带，一个典型的宗法制社会中，所有的人都按照血缘关系的远近,被组织在一定的亲属集团如家庭、宗族之中。以血缘关系结成的家是社会的基本细胞,而家的无限扩大便构成国,它同样是宗法性质的。

中国古代社会又是等级制的社会,即所有的人都按其所处社会经济地位被划分为不同的等级,并依等级的高低卑尊分享政治、法律上的权力。宗法社会是一个以维护尊卑伦常为要义的等级结构,而等级特权既是宗法制的产物,反过来又促进和巩固宗法制度。宗法等级特权观念扩展和渗透到社会关系的各个领域,司法领域尤然。

梅因：“所有进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”这里所说的“身份”是指个人对父权制家族的依附关系。在以身份关系为基础的社会里，身份是一种先赋的、固定不变的条件。人们一旦获得了某种身份，也就意味着他获得了与此种身份相适应的种种权利。而“契约”则是民事主体自主地设定双方权利和义务的一种协议。在以契约关系为基础的社会中，个人可以通过签约为自己创设权利和义务。作为一种合意，其本质是平等、自由。“从身份到契约”标志着个人不断地从血缘家族团体束缚的身份化状态中解放出来，进入由自由契约所规范的人格状态。中国法制近代化的演变，正是一种从家族本位为核心的身份法向权利本位为核心的契约法转变的过程。

民事活动是人类最基本的社会活动，民事法律制度、理念是人们在长期生活中逐渐形成的一种惯性行为方式、思维方式。作为规范人们日常生活法律，与其他法律相比，民法与人类社会、经济生活的关系最为紧密。由于民法与社会生活的特殊关系，民事法律制度、理念的形成往往与一个国家的社会文化、习俗密切相关。

与儒家思想相关的民事法律制度：

（一）对婚姻家庭制度的影响

离婚的家族本位思想。离婚在古代也称做“绝婚”，即断绝二姓姻好的意思。中国古代的离婚大抵有两种形式：法定弃妻、强制离婚，协议离婚。“七出”虽是丈夫弃妻的法定离婚条件，但其基本精神仍是从家族利益出发的。“义绝”，是指夫妻之间的恩义已绝，因此法律规定这种婚姻关系必须解除。如果这种婚姻不自动解除，国家就要强迫解除并给以惩罚。最早见于唐律，《唐律·户婚》规定：“诸犯义绝者离之，违者徒一年。”发生义绝的情况都是亲属间互相侵犯的行为，强制离异仍然是以家族为中心，为维护封建伦常观念和封建家庭秩序而设的。

（二）对继承制度的影响

中国古代的“继承”一词，不单纯是指财产继承，还包括身份、地位的继承。继承也不仅仅是一种权利的承继，还包括祭祀祖先、延续宗族血脉的义务承担。古代以宗祧继承制度为主，财产继承附见于

内，继承法律关系突出反映了家族本位思想。

1、继承法中家族本位思想——身份的嫡长子继承。

“宗”字的意思是祖先、祖庙；“祧”字特指远祖之庙。宗祧继承是宗法社会制度的产物，是以嫡长子继承为中心的一种宗族身份的继承。这种继承以嫡长子为主要继承人，有子立长，无子立嗣来确定宗祧继承者。祭祀、供奉祖先；延续祖先香火、血脉；乞求祖先的护佑；使家族、宗族发扬光大作为宗祧继承的基本宗旨和目的，使得继承中更多的是体现一种义务和家族的利益。

嫡长子继承制。嫡长子继承制早在西周就已经确立，后世长期沿袭一直作为身份继承的原则。中国古代家庭实行一妻多妾制，导致一个家庭中子女同父异母的现象，嫡长子继承制便应运而生。就诸子来说，嫡子为正妻所生子，庶子为妾所生子，法律上严格区分嫡庶实际上是在家庭内部建立一种伦常秩序，这种秩序是维护家庭内部稳定所必需的。所以，嫡长子继承制对于确定诸子间的名分与权利，解决家庭内部秩序的混乱和争斗有着实际的作用。法律对于祭祀身份继承人的选定顺序作了严格规定，违反法定顺序的要受惩罚。如《唐律·户婚》规定：“诸立嫡违法者，徒一年，即嫡妻五十以上无子者，得立庶以长，不立长者亦如之。”中国古代定礼制律来确定身份继承，乃是从祭祀祖先、延续血脉的宗法家族思想出发，延续家族血脉构成嫡长子继承制的核心。

嫡长制身份继承思想贯穿于各个历史时期，为了防止家庭绝嗣，在没有符合立嫡条件的亲生嫡庶子孙的情况下，派生出了立嗣、兼祧、

归宗等一系列继承行为和制度。祭祀身份的继承关涉家族或宗族的延续，异姓外族是不能继承宗祧的，《左传》曰：“非其族类，神不歆其祀”。由于异姓之男非我族类，因此，继承者必须是同宗昭穆相当者，也就是立同宗相应辈分的人作为继承人，以此保证祭祀祖先、血脉延续的正统性。家族本位思想在身份继承上体现的尤为突出。

2、继承法中的均衡思想——财产的诸子均分。

宗祧继承是以祭祀祖先、延续血脉为内容和宗旨一种身份继承，而财产继承则是继承制度中最具实质内容的部分，是遗产转移的实质。古代财产继承与宗祧继承特别是立嗣、收养、归宗等现象同时存在时，财产继承就要受宗祧继承的制约。这时宗祧继承成为财产继承的前提，只有取得宗祧的身份，才能继承财产。而“诸子均分”主要反映嫡庶子之间的家产继承方式，财产分配的均衡在一定程度上体现了血缘亲情与财产利益的和谐统一。

“诸子均分”，指所有儿子平均分配家产的方式，是基于直系血缘关系的男子单系继承制，所有儿子不论长幼、嫡庶，原则上都有相同的家产继承权。1中国古代基于伦常的考虑在身份继承上严格区分嫡庶，但在财产继承上却实行“诸子均分”的绝对平均主义，就其原因主要有两个方面：①是由于诸子与父亲的血缘关系度是相同的，均系直系血缘关系，也是最纯朴的亲情关系。为了避免“情与利”的尖锐矛盾，在处理人与物的关系即家产析分时，尽量采取合乎情理的平

11“诸子均分”，一般是嫡庶子继承份额相同，而私生子只能继承其一半的份额。明清法律都规定：“奸生之子，依子量与半分。”在无亲生子的情况下，嗣子与私生子平分财产；如果嗣子也没有，私生子才可以继承全部财产。

均方式，诸子人人有份，连庶生子也一视同仁，使亲情与财产利害的矛盾得到有机统一。②儒家的中庸之道理论尤其强调即“中和位育”，位者安其所，育者遂其生，不过分奢求，更不能让利欲压倒亲情。孔子说：“不患寡而患不均，不患贫而患不安”，并认为“均无贫，和无寡，安无倾”2将财产的均衡作为维系家族人际关系和稳定的重要手段，也使得温情脉脉的人伦主义精神在物质上有所附着。所以，自秦汉以后，在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则，诸子在遗产面前一律平等。人人有份，个个相同，遗产按照儿子的人数均分成几份，再由诸子抽签确认。“诸子均分”原则作为家产继承的法定原则，分家不均则会被视为不仁不义，为人所不齿，同时也属于违法行为。《唐律疏议》中规定了家产析分不均的处罚方法：“同居应分，不均平着，计所侵，坐赃论减三等。”明代也有相似规定，“若同居尊长应分家财不均平者，罪亦如之。”不论老少，凡分家不均、多占家产都被视为与偷盗相近的罪过。

中国古代家产继承实行“诸子均分”也带来一定的负面效果。一方面使得遗嘱继承在继承制度中一直被忽视，尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可，被继承人的意志和权利在继承制度中无法得到体现。另一方面，“诸子均分”的家产继承制在一定程度上阻碍了中国封建社会的历史进程。梁漱溟先生曾指出：“西洋为什么能由封建制度过渡到资本主义制度呢？即是因为长子继承制的缘故，——因为长子继承制，所以在封建制度中已为他造成一个集中的力量，容易扩大再生

2《论语·学而》

产。考之英国社会转变，可资佐证。那么，中国始终不能成为工业社会，未始不是由遗产均分造成的。”3在诸子均分析产制度和习惯的影响下，中国传统家族的财产呈现着分散——积累——再分散的循环过程，在这种循环过程中，很难达到资本主义制度所需的资本积累和扩大再生产的需求。

启示：财产分配的均衡思想在一定程度上体现了血缘亲情与财产利益的和谐统一。在宗法血缘的传统社会，家族血缘关系是维系社会稳定的重要因素，为了避免“情与利”的尖锐矛盾，在处理人与物的关系时，尽量采取合乎情理的平均方式，使亲情与财产利害的矛盾得到有机统一。应当说均衡思想对传统社会秩序的稳定有积极的促进作用。但是，均衡思想也带来一定的负面效果。以继承制度为例，“诸子均分”的继承制度限制了被继承人对财产分配中的意志和权利，遗嘱继承效力极低，尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。另一方面，“诸子均分”的家产继承制在一定程度上阻碍了中国社会的历史进程。梁漱溟先生曾说：“西洋为什么能由封建制度过渡到资本主义制度呢？即是因为长子继承制的缘故，——因为长子继承制，所以在封建制度中已为他造成一个集中的力量，容易扩大再生产。考之英国社会转变，可资佐证。那么，中国始终不能成为工业社会，未始不是由遗产均分造成的。”4在诸子均分析产制度和习惯的影响下，中国传统家族的财产呈现着分散——积累——再分散的循环过程，在这种循环过程中，很难达到资本主义制度所需的资本积累和扩大再生产的需3《梁漱溟全集·乡村建设理论》，第二卷第171页，山东，山东人民出版社，1990。

4《梁漱溟全集·乡村建设理论》，第二卷第171页，山东，山东人民出版社，1990。

求。

（三）中国古代财产法思想

1、中国古代财产法中的静态理念

在中国古代，商品经济一直没有能够占据主导地位，自给自足的自然经济状态长期维持。因此在生产资料和生活资料的生产、分配、交换、消费各个环节中，交换环节并不能起到主导的地位。在从习惯到法律的“共同规则”中，传统强调的是按照人们的社会等级身份进行财产的分配，分配环节成为财产法律的中心焦点。即使实际上商品经济正在逐渐起着越来越大的作用，但立法的理念却依然故我，仍然没能及时建立起基于交换的财产法律体系。长此以往，形成了具有独特色彩的财产法体系。

（1）所有权制度

在自给自足的中国古代农业社会中，土地制度无疑是最主要的一项财产制度。中国古代土地制度包括土地所有权制度、永佃权制度、典权制度、抵押权制度等。其中土地的所有权制度构成了土地制度的核心，而在此基础上产生永佃权制度、典权制度等他物权制度，却最能反映中国传统社会人们对财产的价值追求、价值取向。

土地所有权制度。中国古代土地一般分为官田和私田。官田即公田为封建国家所有，私田主要是封建官僚贵族和地主所有。在中国封建社会，各个朝代都存在着大规模的国有土地，这些国有土地的存在构成历代王朝的重要统治基础，而国家直接掌握土地的多少，就成了

国家统治力量大小的标志。西周初期，周王对全国的土地享有最高所有权，所谓“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”5因而周王有权“授民授疆土”。6西周中期开始，传统的井田制已逐步瓦解，土地私有制逐步发展。春秋战国时期铁工具及牛耕的普及，促进了一家一户的小农经济的形成，土地逐渐被私人占有。这一时期形成了以设定赋税义务的方式来承认土地的私人权，国家在承认私人拥有土地的同时，将这些私有土地纳入国家税收体制的制度。每人每户在立户时应“名田宅”，即按照其社会地位申报已拥有的土地，国家根据申报的土地面积征税。这种方式被后世长期沿袭，成为土地制度的一个重要特点。以后的封建王朝，国家通过“分封”或其他方式授予土地，接收者所获得的是完整的私有权利，所承担的仅仅是纳税义务。7永佃权制度。永佃权是以交付佃租为代价而取得的一种使用、收益土地为主要内容的地上权。因其存续无时间的限制，永佃权之名即源于此。在宋代为诏诱农民开垦荒地，出现了永佃权制度。在特定的历史环境下，这种以永远耕作为内容的永佃权制度在明清得到进一步的发展和定型。具体而言，永佃法律关系包括以下内容：①永佃权人有永远租用土地的权利，所有权人不得随意撤佃，也不得随意另行招佃。②土地所有权人可转让处分所有权，但土地所有权的转移，并不影响永佃权的存在，即所谓“换东不换佃”。③永佃权可以继承、典

5《诗·小雅·北山》

6在西周典籍和铭文中有许多周王赐田的记载，但土地的所有权并未随周王的赐予而转移，诸侯贵族仅享有土地的占有权和使用权，不能自由处理，也不存在土地的买卖现象，所谓“田里不鬻”6。随着诸侯势力的扩大和发展，以周王为代表的最高所有权观念发生了动摇开始出现土地私有，当时的土地可以转让和买

卖，这是对“田里不鬻”的突破，表明中国古代自西周中后期土地所有权制度，发生了重大变化。

7郭建：《中国财产法史稿》，50页，北京，中国政法大学出版社，2005年。

押、出卖、转租，这表明永佃权人对永佃权享有充分的处分权。④永佃权人有交租的义务，土地所有权人有收取地租的权利，永佃权人如欠地租，所有权人可以撤佃，但必须交还佃价。8从永佃权人享有的权利内容来看，几乎享有不受原土地所有人干涉的、独立地对于永佃权的处分权利。从而在事实上经常形成“一田两主”的现象。9典权制度。典权是中国古代特有的一项民事权利，指出典人将不动产的占有、使用权转移给承典人，承典人交付一定的典价，并在一定期限内对出典物有占有使用权。“典”作为完整的制度，是在宋代形成的。《宋刑统·户婚律·典卖指当论竞物业门》规定卑幼不得擅自出典物业，一物不得重叠倚当，即一物不得两典。

从物权的角度看，传统的典权可以认定为一种用益物权，是权利人使用、并从他人的不动产获得收益的权利。从债权的角度来看，传统的典权是一种特殊的债权担保方式，是出让方以自己的田宅作为债务的担保物，并又以该田宅若干年的收益抵销债务的利息，所以称之为“贴”。典是“活卖”，所有权并未转移，出典人到期仍可赎回出典物。卖是“绝卖”，买卖关系一经建立，则所有权即全部转移。一般而言典期由双方约定，但三十年不赎，出典人便无权赎回。出典人到期可将出典物卖与承典人，叫做“断骨”，这时所有权便转移了。

8张晋藩主编：《中国民法通史》，831页—834页，福建人民出版社，2003年。

9“永佃之制，其不成文者，多属业主与佃户双方之谅解；其成文者，则见之于田底田面所属之各异。田底或土地所有权，属诸业主，故能要求佃户之交付租金。田面或土地耕种权，属诸佃户，故佃户按期交纳租金时，业主不得易之。其甚者，业主可买卖田底土地，所有权虽有让度，而不能移易佃户，因土地耕种权仍然存在也。佃户亦可买卖田面，为关于土地耕种权之让度，而业主亦不得干预。田底有田底之价值。除非佃户不纳之租额达田面之价值时，业主并始有收回田面权之希望。可谓佃户固有绝大之保障也。”

2、所有权制度理念

所有权制度是随着私有制的出现而产生，不同的社会里有不同的所有权制度。所有权具有两方面内涵：1、所有权具有归属之内涵。所有权的归属性的基本功能在于“定分止争”，归属意义上的所有权制度在任何私有制社会形态下都具有的。中国历代法律对侵犯所有权的行为不但以民事的方式加以救济，而且还刑罚的方式加以惩罚。2、所有权具有经济和社会的内涵。为了实现所有权人追求利益最大化的动机，发挥所有物的经济、社会功能，使物的所有权得以在不同的主体之间流动，从而形成社会资源的优化配置。对于所有权的经济、社会内涵，中国古代受皇权统治、自然经济、重农抑商等因素的影响，法律更多的是限制所有权的流动，而不是保护、推动它的流动。一言以蔽之，中国古代物权制度的精神是保护静态的所有权制度。10限制所有权流动的因素主要表现在以下方面：

（1）自然经济、皇权统治对中国古代财产制度的影响。中国古代社会，皇帝拥有至高无上的权力，维护皇权的稳定构成了中国古代政治制度的核心和基础。自给自足的小农经济结构对于皇权稳定有着支撑的作用。农业长期被视为“本业”，其他经济部门都相对被视为“末业”，几乎历代皇朝都推行“重农抑商”、“崇本抑末”的政策。重农的实质是维护自然经济、维护封建皇权统治的经济基础，结果必然致抑制商品经济发展，商品在市场上不能得到有效、自由的流通。商品经济与自然经济存在着一种天然的对立。基于此，历代统治者在

10参见朱勇主编：《中国民法近代化研究》，215页，北京，中国政法大学出版社，2006年。

财产制度理念上是不鼓励财产的所有权在市场上自由流动的。同时在社会分工不发达的自然经济条件下，小农一旦失去土地也就失去了生活的基本保障，因而一般不会轻易出卖土地。

以土地所有权的流动为例。新王朝建立之初，因久经战乱，旷土很多，国家出现地广人稀的现象。为了发展农业生产、增加王朝赋税收入、平衡各方利益，国家往往采取采取“赐田”、“均田”、“垦田”、“屯田”等各种土地政策，将国有土地授予贵族官僚和农民。这样，国家通过将一部分土地授予官僚和贵族以酬答他们对国家的忠诚；一部分授予农民以保证平时的赋税收入和战时的士兵来源。另一方面，由于国家对于土地所有权的掌握是国家稳定、统治强大的基础。而贵族官僚掌握土地的规模过大会形成对抗国家的力量，士兵和农民失去对于土地的占有和使用收益权，则会直接影响国家的税收和兵源。11因此历代王朝常常会采取“限田法”来控制土地的兼并，如唐朝有“限田法”，元朝有“禁止献田法”、明朝有“反兼并令”等。同时，为了有效控制土地和人民，国家法律对于授予农民的口分田严禁买卖，使受田后的农民被束缚在土地上，等于封建国家的佃农。由此可见，封建国家对土地的利用是以稳定皇权统治为最终目标，当土地的流动阻碍统治阶级目标实现时，国家对这种流动就会采取严格的限制措施。

（2）传统文化思想对中国古代财产制度的影响。一项民事制度、民事习惯的形成，除了经济上的需要或理由外，文化背景也是重要因素。永佃权制度、佃权制度在中国古代社会之所以长期存在，很大程

11由于历代的大土地所有者大多都有规免赋役的权利，所以，土地的过分集中势必会家少国家的赋税收入和徭役征调。一些小地主和自耕农通过向贵族豪强投献土地，变相规避国家赋税。长期以往，严重影响封建国家的财政收入。

度上是由于重视家族财产传承的缘故。“败家子”在中国古代社会一直是一句最具有蔑视意义的评语，而出典就可以将收回祖产的希望寄托于下一代、以至于再下一代，子子孙孙无穷无尽，有朝一日有能力收赎的希望也是存在的。因此，尽管出典的经济效果很差，但却是人们所能承受的。所谓“典田千年有分”“一当千年在，卖字不回头”之类的俗谚正是收赎希望的最后写照。12同时，在中国古代意识形态中占主导地位的儒家思想，主张“重义轻利”。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”，13倡导人们尽量淡化对物质利益追逐的欲望，由此产生出鄙视从商谋利的思想，使得财产流通领域的民事法律关系受到一定的限制。

3、不动产买卖制度——先买权

中国固有习惯中的先买权制度是以限制自由处分所有物为基础的，所谓“卖田问邻，成券会邻，古法也”14。中国古代农业经济以家族为本，在仰天吃饭的农业社会，同族至亲、同乡近邻之间形成了相互依赖、接济的社会关系，由此也形成了宗法伦理社会别亲疏、党相邻的价值观念。为了巩固这种密切的亲缘、地缘关系而产生了先买权制度，形成使家产尽量不予外人的行为习惯。先买权习惯在家族本位的传统社会中具有一定的合理性，但在近代法制转型过程中，先买权习惯在一定程度上限制了所有权人自由处置所有物的权利，阻碍了所有物的自由流通，与近代民法契约自由精神不相符。

12郭建：《中国财产法史稿》，132页，北京，中国政法大学出版社，2005年。

13《论语·里仁》

14《折狱龟鉴》卷六《核奸》

（二）中国古代财产法中的均衡观念

中国古代有大量的均衡思想存在，《老子》曰：“天之道，损有余而补不足。”儒家尤其强调“中庸之道”，强调在对立双方之间的不偏不倚。孔子说：“不患寡而患不均，不患贫而患不安。”并认为：“均无贫，和无寡，安无倾。”15中国古代财产制度受儒家“均衡”思想的影响，形成了一些独特的民事立法、民事习惯。如中国古代民事立法在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律，而且唐宋法律原则上不保护计息借贷债权。对债务人的相对倾斜保护，在某种层面上体现了均衡的观念。

在建立民事关系时古代十分强调担保，在各类契约中担保条款必不可少，第三人参与常常成为民事关系成立的必要条件，形成了中国古代特有的“中人现象”。如买卖关系上有牙人、保人、中人等，借贷关系上有中人、保人、见证人，雇佣关系上有“荐头”、保人，婚姻关系上要有媒人、保人等。“中人”不仅仅是双方的中介与见证，同时还具有使契约双方当事人处于相对平衡状态的功能和作用。中人的社会身份虽然复杂，但总的说来是在社会生活中具有相对信誉、地位能够使双方当事人接受的人。在明清契约中，可以看到中人为族人、宗族长、保长等。订立契约的双方当事人在经济或社会身份上常常处于不平等状态，尤其是借贷、租赁、雇佣等关系的契约更为突出。在

15《论语·季氏》

同族内部的契约中，还可能存在长幼与辈份的区别。于是“中人”就似乎作为一个支点，使双方在交易过程与契约过程中，局部地、暂时地处于一种相对平衡的状态。16即使弱势方在契约中局部地、暂时地处于平等的位置、状态。同时，在契约履行过程中，中人除了负有督促义务一方履行义务的责任外，还常常利用其特殊身份，对契约双方的利益加以均衡协调，缓和双方矛盾最终促成契约的履行。基于均衡理念，中人成为契约关系中的软化剂。

16韩延龙主编：《法律史论集》第2卷，92页，北京，法律出版社，1999年。