商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善_彭学龙
法学2008年第5期
商标混淆類分__{Sf、侵關度的完善
“彭学龙
【内容摘要】作为商标法中的基本范畴，商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用，加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言，各类商标混淆都会损害商标权人的利益，妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在执法和司法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。
【关键词】商标混淆类型商标侵权制度
作为商标法中的基本范畴，商标混淆(confiision)在商标侵权认定和审査(评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进，商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式，并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念，遑论其具体类型。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位，不利于商标法的正确适用。有鉴于此，本文试以欧美商标法为主要线索，探讨商标混渚概念的含义及其演进，并结合司法实践剖析各种商标混淆类型，希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。?
一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进
(一)商标混淆与商标侵权的关系
一直以来，导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆，这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时，消费者也会受到蒙蔽，难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云，
*作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。本文得到教育部人文社会科学重点研究基地重大项目?知识产权基础理论研究?的资助。
①商标侵权认定和审查（评审）遵循同样的规则，为便于行文，本文在涵盖商标侵权规范和审查（评审）规则的宽泛意义上使用?商标侵权制度?一词。出于同样的目的，本文使用的?商品?一词也涵盖?商品?和?服务?。
107
包括商标法在内的?反不正当竞争法乃是混淆的产物?。?与此相对应，是否存在混淆的可能性(likelihood of confusion)就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。
进人20世纪之后，随着驰名商标特殊保护制度的建立,商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式，并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此，对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言，商标混淆仍然是商标侵权的主要形式，商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之，在商标侵权体系中，商标混淆具有更为普遍的意义，商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。这就决定了商标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。
(二)商标混淆的含义及其演进
在最初的意义上混淆?是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈，商标侵权手段日趋复杂，商标混淆的类型和样态都在不断翻新。以美国商标法即《兰哈姆法》为例，商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。
第一，在混淆内容上，从出处混淆扩张到赞助混淆。《兰哈姆法》1946年文本将商标混淆内容限定为商品的?来源或出处?,《兰哈姆法》1962年修正案则将?来源或出处?删除,?其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。美国法院强调，任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止，混淆内容不再限于商品的出处或来源由此，商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称为赞助混淆）。《兰哈姆法》1988年修正案更是明确规定，对未注册商标的侵权包括赞助混淆。由于注册可以强化商标权,注册商标所有人更有理由制止赞助混淆。?
第二,在混淆主体上，由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。《兰哈姆法》1946年文本规定，判断商标混淆可能性时只考虑购买者。《兰哈姆法》1962年修正案则删除了有关商标混淆之规定中的?购买者?一词，意在取消对于判断商标混淆之相关人群的限制，法庭调査的对象不再局限于实际购买者，潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象，这就促成了初始混淆和旁观者混淆的出现。
第三，在混淆时间上，从购买之时延伸到购买前后。一般说来，混淆是指消费者在购买时发生的混淆,但根据《兰哈姆法》1962年修正案,给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上，如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限，混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆，是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣，尽管在实际购买之前混淆已经消除。后者则属于售后混淆,是指虽然消费者在购买时并未混清，但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。
②Chareoal Steak House, Inc. v. Staley, 263 N.C. 199, 139S.E.2d 185, 144 U.S.P.Q. 241(1964).
③参见《兰哈姆法》第43条，该条款规定:?任何人在商业中，在任何商品或服务上或与之有关方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名称、标记或图案，或者其组合……很可能引起混淆，或导致误认或欺鷄,使人谩以为其与他人有赞助、关联或联合关系，或者误以为其商品或服务或商业活动源于他人、由他人赞助或同意，都应承担民事责任。?必须指出，《兰哈姆法》不仅是一部具有范式意义的现代商标法，而且将大陆法系反不正S竞争法的内容也囊括在内，这就为我们在宽泛的意义上探讨商标泷淆问趙提供了理想的法律文本。
④See Sara Stadler Nelson, Hie Wages (rf Ubiquity in Trademark Law, 88 Iowa L. Rev. (2003).
⑤See Merges, Menell &: L?iJey, Intellectual Property in the New Technological Age, third editkHi(2003)，p.622, Focrtnoot 12.
108
与美国相仿，欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年，欧盟雅各布总检察官指出：?不能简单地将《一号指令》(即《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令》)中所谓‘联想可能性’看作是对反淡化理论不恰当的表述，毋宁说，‘联想可能性’意味着传统‘混淆可能性’检验标准的扩张。?? 1999年，欧共体法院又做了进一步澄清:?如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系，即便清楚地意识到系争商品源于不同出处，在《一号指令》的意义上，就存在混淆可能性。??其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。不仅如此，由世界知识产权组织拟订的《关于反不正当竞争保护的示范规定》及其解释对商标混淆的定义也与《兰哈姆法》如出一辙，采取了宽泛模式:?如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地，任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是，商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆，还应包括可表明业务联系的任何事物，比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系(对附属关系造成混淆）。?由此可见，商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。
二、商标混淆的类型分析
?法律思想是一个范畴化的过程?，?而概念的类型化也是范畴化的一种表现形式。正是通过范畴化和类型化，法律制度才得以逐渐从粗陋走向精微。就一般侵权法而论，侵权行为类型化已经成为两大法系的共同特点。具体说来,英美法侵权法的传统就是将各种侵权行为类型化，如《美国侵权行为法重述》的主要内容就是将侵权行为划分为13种类型，并对每种类型做出详细而周密的规定;在大陆法系，类型化亦是民法古老的思维方式，其侵权法本来只规定一般条款，但在法制现代化的过程中，各国立法者也倾向于将侵权行为，特别是特殊侵权行为细化为各种类型。正如杨立新教授所言，类型化的优点就在于，各种侵权行为的构成和特征清楚直观、一目了然。这样既有利于法官适用，又便于一般民众学习。?对于商标侵权，各国立法和司法也同样表现出日益类型化的特点。正如上文所述，在商标制度发展的早期，所有侵权行为都笼统地概括为商标混淆。随着市场经济和消费者观念的演进，逐渐出现了针对驰名商标、以商标淡化为本质特征的新型侵权形式，而商标淡化又可以细分为弱化和丑化。在这样的背景下,商标混淆的进一步类型化就成为商标侵权制度发展的必然趋势。就法律后果而言，各类混淆都会损害商标权人的利益、妨碍消费者认牌购物并扰乱市场竞争秩序，理当予以禁止。在司法和执法层面，商标混淆的类型不同，构成要件和表现形式各异，准确予以区分有助于法律适用。可以说，正是各类商标混淆的特点决定了商标侵权行为的类型，加强其类型研究有助于商标侵权制度的完善。
(一)单一出处混淆与多出处混淆
商标混淆根据所涉出处的多少，可以划分为单一出处混淆与多出处混淆。单一出处混淆又称为直接混淆，是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处;多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆,是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处，却误认为这些出处之间具有某种关联
⑥J. Tlioraas McCarthy, Proving a Trademark Has Been Diluted: Theories or Facts?，41 Hous. L. Rev. 713.
⑦Case 39/97，Canwi Kabushiki Kaisha v. Metro-Goldwyn-Mayer Inc.，1998 E.C.R. 1-5507，[1999] 1 C.M.L.R. 77.
⑧[美]肯尼斯?万德威尔德:《十九世纪的新财产?.现代财产概念的发展》，《经济社会体制比较》1995年第1期。
⑨参见杨立新：《简明类型侵权法讲座》，高等教育出版社2003年版，第65~78页。
109
或者赞助关系。
我们还可以将单一出处混淆细分为商品混淆与来源混淆。在商品混淆，消费者误认为所见到的商品就是其心目中的那种，混淆指向商品。例如，消费者很可能误将?南符?电池当作著名的?南孚?电池。
在来源混淆，消费者明知眼前的商品并非其所熟悉的商品，却误认为后者与前者源于相同出处,混淆指向出处。例如，消费者不会混淆?南符?牌手电筒与?南孚?牌电池，却可能误认为两者源于同一出处。单一出处混淆并不要求消费者知道准确的出处，只要其误以为原被告商品源于同一哪怕是匿名的出处就已足够。
就商品混淆与来源混淆的具体表现形式来看，与后者相比，前者更为隐蔽。在商品混淆，侵权者一般是将与原告商标相同或极其近似的商标使用在同种商品上，侵权者与权利人存在直接的竞争关系,侵权者会挤占权利人的市场份额;在来源混淆，侵权商品与原告商品一般不属于同—种类，侵权商标与权利人的商标尽管近似却也存在一定的差异，侵权者不会对权利人的市场份额造成直接影响。可见，商品混淆的危害远大于来源混淆。
多出处混淆又称为赞助混淆。在这种情况下,消费者尽管意识到存在不同的出处，却误认为原被告之间存在正式的关联关系(如母子公司）或者商业上的关联关系(如正式授权、赞助或许可使用关系）。赞助混淆的出现并不是偶然的，而是有其特殊的社会背景。进人20世纪下半叶后，企业经营呈现出集团化和多元化的趋势，企业之间的联系日趋紧密，联营、人股和商标许可成为众多企业拓展市场范围和扩大品牌影响的重要途径。一个企业常常拥有多个商标，同一商标又往往注册或使用在多种商品上。在这样的环境下，消费者的观念必然发生变化。在交易中，即便消费者能够区分两个近似商标,但仍有可能误认为它们之间存在某种联系。赞助混淆不会明显影响原告商品的市场销售，侵权者却利用原告商誉推销商品，消费者则被蒙蔽或误导。因此，赞助混淆同样构成侵权。
出处混淆与赞助混淆系美国商标法对混淆的划分，在德国商标法中，与之相对应的则是直接混淆和间接混淆。@直接混淆，也称为狭义混淆，是指公众将仿冒商标混同于原告商标，并误以为仿冒商品就是原告的商品。这种混淆既可以是对商品来源的混淆，也可以是对生产商品的企业的混淆。间接混淆，又称为广义混淆，是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆，而是误以为原被告之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的，也可以是组织上或经济上的。? 在理论上，也有学者将传统混淆之外的所有混淆类型都归入间接混淆之列。?
(二)正向混淆与反向混淆
在一般商标侵权案中，消费者都是误将被告商标当作原告商标，或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关，而反向混淆则正好相反，是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。为区别起见，传统混淆就被称为正向混淆。在反向混淆案件中，在先商标权人要么尚未使用其商标，要么使用强度不大、商标在市场上的影响小，而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标，以至在先商标最终被在后商标所?淹没?。
⑩See Jeremy Hiillips，Trade Mark Law: A Practical AnalOTty，Oxford University Press, p.343.
?参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第252页。
? See Brent Folsom, Reverse Concision: Fundamentals and Limits, 12 J. Contemp. Legal Issues 258 (2001).
110
对于反向混淆问题，各国成文法并未作出规定，美国1977年的“Big Foot?案系最早的案例。? 在该案中，原告“Big0?与被告?固特异?都生产和销售轮胎。原告自1974年2月开始在其轮胎上使用“Big Foot?商标，同年7月被告也在同样的商品上使用该商标。被告曾与原告洽谈该商标转让事宜但遭拒绝。尽管如此,被告继续使用“Big Foot?商标，并投入千万美元的资金进行广告战，于是成讼。在诉讼中，争论的焦点就在于，当原告既未主张也没有任何证据证明,被告企图利用原告的商誉或者将其商品假冒为原
告商品时，原告是否有权提起商标侵权之诉。该案的初审法院指出，可以对反向混淆提起诉讼。因为有可靠证据表明，证人在看过固特异公司的广告片后，误以为原告的轮胎源于固特异公司。该法院强调，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后将其据为己有。此后，反向混淆得到美国多数巡回法院的认可。?这些法院认为，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因而在后使用人应承担侵权责任。?实际上，反向混淆不仅降低在先使用者商标的价值，而且还可能导致在先使用者丧失其商标的控制权。?如果反向混淆不是商标所有人获得法律救济的充足理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司的在先使用的商标。这与现代法制孜孜以求的公平正义观念明显不合。
值得注意的是，在2007年5月审结的浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司案中，浙江省高级人民法院在我国首次适用反向混淆理论断案，受到广泛关注。本案原告系?蓝色风暴?商标所有人,该商标核定使用的商品是包括啤酒、矿泉水和花生奶在内的软饮料。2005 年11月7日，原告发现，被告在名为?蓝色风暴?的促销活动中广泛使用?蓝色风暴?标志。由于被告是世界著名的跨国公司，消费者基于先入为主的倾向，很可能误将?蓝色风暴?当作百事公司的商标。这样，原告就无法正常控制和使用本属于自己的品牌。基于上述理由，原告请求法院判令被告立即停止使用?蓝色风暴?标志，并在媒体上澄清事实，消除影响，赔偿原告损失。原告的诉讼请求最终得到二审法院的支持。?
(三)售前混靖与售后混淆
这两种新型商标侵权的特点就在于，混淆的时间不再局限于实际购买之时，而是延伸到购买前后;混淆的主体也不再局限于购买者，而是扩大到包括旁观者在内的一般社会公众。售前混淆或售后混淆之所以构成商标侵权，原因就在于，商标标示商品来源的功能是连续的，它不仅在购物时发挥作用，而且在购物前后乃至日常生活中都具有重要意义。形象地说，商标在购物时好比?向导?,在购物前是?劝说员?,在购物后乃至日常生活中则成为彰显身份和地位的?名片?。?商标的上述功能如果被他人不当利用，商标所有人和消费者的利益都会受到损害。
1.售前混淆。在当今社会，不乏这样的现象，一些企业在商业场合或者以商业方式使用他人的著名商标，消费者由于心存混淆而光顾其店面或选购商品，混淆心态随之消除，这就是售前混淆，又称为初始混淆。举例来说,某饭店在高速公路出口悬挂大幅?麦当劳?招牌，而实际上附近并无麦当劳餐厅。尽管如此，一旦消费者因该招牌的吸引而离开高速公路，就很可能进人该饭
? See Big 0 Tire Dealers, Inc, v. Goodyear Tire & Rubber Co.，561 F.2d 1365 (10th Cir. 1977). ? See Joel R. Feldman ,
Reverse Confusion in Trademarks , 8 J. Tech. L. & Pol’y 163.
?参见李明德:《美国知巧产权法》，法律出版社2003年版，第305页:，
?同前注?，Joel R. Feldman文。
?详细的探讨参见彭学龙:《商标反向混淆探微》,《法商研究》2007年第5期。
?邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，《电子知识产权〉>2007年第U)期。
111
店用餐。很明显，该饭店意在误导消费者，但消费者在用餐时，混淆心态已不复存在。
那么，这种售前混淆是否应该引起法律上的后果呢？也就是说,商标权人可否起诉售前混淆的?制造者?，要求其停止相关行为，甚至请求损害赔偿呢？在美国，至少有部分法院作出了肯定的回答，这些法院指出，在判断售前混淆时，商品的相关度(当事人之间是否存在竞争关系）和消费者的注意程度是最为相关的两大要素。?表面看来，行为人似乎并未损害商标权人的利益，实则不正当地利用了商标权人的名声，即吸引消费者走进店面并进而验看商品。在当今时代，吸引消费者的眼球是商家进入、占领市场的第一步，也是至关重要的一步。除非消费者对于特定品牌具有很高的忠诚度，行为人很可能因此而令
消费者作出购买的决定。?事实上，在现代社会，商品物理意义上的差别已不再重要，真正的区别就在于
品牌，而品牌最大的作用就是吸引消费者的眼球。这种吸引眼球的作用一旦为他人不当利用,驰名品牌的所有人必然会受到损害，他人则无异于搭驰名品牌的便车。
最近几年来，初始混淆问题在网络空间尤为引人注目。这种侵权与元标签有关，元标签嵌在网页中，
用户看不到,计算机的搜索引擎却能识别。具体说来,一些公司常常将竞争者的驰名商标嵌在元标签中，消费者在输入驰名商标进行搜索时，就可能访问其本无意访问的网站。在这种情况下，即便消费者访问
网站后并未混淆，也提高了网站的点击率。就网络经营而言，点击率是计算相关费用和收益的重要依据，因此,即便是售前混淆也给网站经营者带来了不当收益，同时又耽搁了消费者的时间。这就解释了为什么近年来时有涉及初始混淆的网络纠纷诉诸法院、见诸媒体的原因。?
2.售后混淆。售后混淆有两种情形:在第一种情形，消费者购买前并不知道某品牌，自然也就无所谓混淆误认，而是抱着试试看的心态购买所见到的假冒商品。如果所购商品质量平平，甚至粗制滥造，该消费者以后见到真正的品牌商品时，就不会再购买。这样，假冒品牌就降低了消费者对正宗品牌的评价，使其商誉受损。?第二种情形又称为旁观者混淆，当消费者在最初提供商品的环境之外观察该商品，并且与其他相似商品相混淆，就有售后混淆的发生。?旁观者混淆主要是针对奢侈品。为打击仿制行为，奢侈品的生产者或销售者主张，其商品外观和款式构成商标，仿制行为构成商标侵权。而实际上,仿制品和真品在价格上的天壤之别足以确保实际购买者不会混淆。尽管如此，美国法院还是指出，旁观者可能误将仿制品当作真品，并进而以旁观者混淆的可能性作为判处商标侵权的充足理由。?
?阿特莫斯时钟案?就是旁观者混淆的例案。@在该案中,原告请求法院认定其仿制阿特莫斯钟的行为并非不正当竞争行为。原告指出,真品与仿制品在价格、特征、包装和标签方面都存在明显区别，足以排除购买者混淆。该案的初审法院认为，鉴于真品与仿制品之间的差异,购买者的混清将是不可思议的。该案的上诉法院承认，顾客在购买时确实不会混淆真品与仿制品。但
?同前注⑤,Merges，Menell & Lemley 书，第 623 页。
@参见黄晖：《驰名商标和著名商标的法律丨呆护>,法律出版社2001年版，第87页。
@ 同前注⑤，Me/ges，MeneW & Lemley 书，第 623 页、
?同前注?，黄晖书，第87页:?
?同前注?，李明德书，第305页。
? See Lois Sportswear, U.S.A., Inc. v. Levi Strauss & Co., 799 F.2d 867 , 871, 872 - 73 (2d Cir. 1986).
? See Mastercrafters Clock & Radio Co. v. Vacheron & Constantin - Le Coultre Watches, Inc., 221 F.2d 464 (2d Cir.), cert, denied, 350 U.S. 832 (1955).
112
到购买者家做客的人不会仔细检查，因而很可能误将仿制品当作真品。考虑到被告的时钟的声誉，做客者自然会假定主人家的钟就是阿特莫斯钟，即便事实上并非如此。这样,有了原告的仿制品，消费者只需支付较低价格就能享受拥有真品的声望。事实上,原告仿制的目的正在于吸引消费者，消费者也是出于炫耀的初衷才购买原告的廉价钟。可见，原告的行为不正当地利用了被告的名声，属于不正当竞争行为。
综合有关判例和学说，法院制止旁观者混淆主要基于两点理由：首先,当某种物品具有容易识别的特殊形状或外观时，旁观者在看到仿制品后会误认为是真品,进而发现自己对这种物品的质量并无深刻印象，也就不会再去购买真品。?其次，由于仿制品充斥市面，真品会失去其与罕见、稀有或独特相联系的神秘感或名声。@如此一来,潜在购买者就不愿购买已非稀罕之物的真品，转而寻求可据以炫耀其财富的其他商品。正如营销专家所言:?这听来荒谬但却属事实，奢侈品必然是万众青睐而只有少数幸运儿才消费得起。? ? —旦奢侈品沦为大众消费的对象，其价值就会一落千丈。可见高档商品的商标所有人特别容易因假冒而受到损害。? @法律必须严格禁止仿冒高档商品的商标，因为?仿冒者几乎不花任何成本就可以
利用诚实企业的声誉、开发成本和广告获取高额利润。??
(四)联想性混淆与潜意识混淆
联想性混淆与潜意识混淆可以说是同义词，区别只在于前者源于德国商标法,而后者则为美国判例的产物。这种新型混淆既与广义混淆有共同之处，又在某些方面类似于商标淡化。根据《德国商标法》第14条第2款第2项的规定，所谓联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系发生联想，它只是意味着相关交易阶层对两种商标产生某种观念上的联系。例如，有一种老牌香水，其商标为?摄氏?（Celsius),如今有人制造和销售另一种香水，其商标为?华氏?(Fahrenheit)。虽然公众不会因此对这两种商标、其所标示的商品或生产企业之间产生直接的或间接的、广义的或狭义的混淆,但难免会产生二者之间具有某种联系的想法，就此而言，联想性混淆与广义的混淆之间并非毫无共同之处。?
潜意识混淆这一概念率先出现在美国判例中。在这些案例中，被告的行为并未造成明显的混淆，但法院依然要求其承担责任。在这种情况下，被告只不过在消费者心目中引发了潜意识的联想，这种联想碰巧与原告带来的其他联想相一致。对于潜意识混淆而言,消费者或许只是无意间把一种商品的性能和名声与另一种商品联系在一起，与此同时他可能事实上能够识别不同的厂家。?结合美国学者的经典解释，商标淡化是指?通过将商标或商号用于非竞争性商品,逐渐削弱或降低其在公众心目中的印象?,或?削弱驰名商标标示和区分商品或服务的能力?,?我们不难理解,潜意识混淆与商标淡化的界线已变得十分模糊。
在我国的商标审查实践中,也曾出现联想性混淆的概念，其包括两种情形:其一，是指两个商
@ See Rolex Watch U.S. A., Inc., 645 F. Supp. at 495.
? See Ferrari S.P.A. Esercizio, 944 F.2d at 1245; Rolex Watch U.S.A., Inc., 645 F. Supp. at 495. ?[英]凯文?德劳鲍夫：《品牌生存》，梁皎洁译，电子工业出版社2003年版，第189页。
? Montre Rolex, S.A. v. Snyder, 718 F.2d 524 , 528 (2d Cir. 1983).
@ S. Rep. No. 98-526, at 4 - 5 (1984), reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3627 , 3630 - 31.
?同前注?，邵建东书，第253页。
? See FariDerware, Inc, v. Mr. Coffee, Inc., 740 F. Supp. 291, 302 (D. Del. 1990).
? Schechter, The Rational Basis of Trademark Protection, 40 Harv. L. Rev. (1927).
113
标虽有区别，但形式上类似,消费者虽不会将两个商标误认为同一商标，但有可能误认为两个商标同源。其二，即便消费者不会认为二者同源，但鉴于在先商标的知名度,联想会损及在先商标的利益，并淡化商标的形象。?在一起商标注册争议中，系争商标?黑人?与?白人?并不构成近似，考虑到后者还附有英文?Whiteman?,就更是如此。但商标审查部门考虑到注册在牙膏上的在先商标?黑人?已具有一定知名度，当消费者看到同一种商品上的?白人?商标时，会误认为两者有关联，进而造成产源误认，最终?白人?商标未能获准注册。?可见，在我国,联想性混淆已将商标淡化囊括在内。
综上所述，虽然随着市场环境和消费者观念的转变，商标混淆的概念和类型呈现出日益扩张的趋势，但必须指出的是，这些新型混淆并非对所有商标都能够适用。对于绝大多数普通商标而言，其权利范围依然限于禁止可能导致直接混清的商标使用行为。换言之，除反向混淆之外，非传统形式的商标混淆都以具有较大影响的知名商标为限，售前混淆和售后混淆更是局限于为数有限的世界级驰名品牌。这些新型商标混淆适用的具体条件，还有待于进一步的研究。?这就要求法官在适用非传统混淆理论断案时必须慎之又慎。
可见,商标所有人的权利范围归根到底还是取决于商标的实际市场影响和消费者的心理认知状态。对
于知名商标来说，由于混渚类型的扩张，建立在制止混淆基础上的保护范围已十分宽泛。事实上,对于许多今天看来属于反淡化保护的案例，传统的商标混淆理论似乎已应付自如。在下列几组商标中，前者就曾被欧美法院或商标注册机构以可能导致混淆为由认定为与后者相冲突:?美洲豹"(Jaguar)香水商标与?美洲豹?豪华汽车商标、?K2?香烟商标与?K2?滑雪撬商标、?利维?(Levi’S)男士香水商标与利维男装商标、?蒂凡妮?(Tiffimy)汽车商标与?蒂凡妮?珠宝商标。这些判决或裁定无一例外地赋予驰名商标所有人以范围宽广的排他权，而裁判者并未提及商标淡化概念。?
三、我国商标侵权制度的不足与完善
作为商标法中的基本范畴,商标混淆概念尽管在商标侵权制度的设计中具有举足轻重的地位,其本身却并非商标侵权认定和审查(评审)的标准。在商标法领域，尚有另外一个建立在?混淆?基础之上而又与之有别的独立范畴即?混淆可能性?,该范畴才是商标侵权认定和商标审查 (评审)的主要基准。具体说来，只要在后商标极有可能导致具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众误认为其所附着之商品来源于在先商标所有人或与之有关，商标审查和评审机构就可以认定在后商标与在先商标相冲突而驳回注册申请，法院则可判定在后商标使用者侵犯了在先商标权。?
上述侵权认定标准在各国商标法和国际公约中都有明确规定。在美国，防止消费者混淆是
?参见张乔:《商标混淆辨析(上)》，《中华商标》2004年第11期。
?参见国家工商行政管理总局商评字(2004)第2692号裁定书。
?在另一篇文章中，笔者从消费者认知心理角度对出处混淆、赞助混淆、反向混淆和潜意识混淆做了简要分析，读者可参考。参见彭学龙:《商标法基本范畴的心理学分析》,《法学研究》2008年第2期。
@ 同前注⑥，J. lliomas McCarthy 文。
?参见彭学龙:《论“混淆可能性?——兼评 < 中华人民共和国商标法修改草案 >(征求意见稿）》，《法律科学》2008年第1
114
国会制定《兰哈姆法》的主要目的,?在具体制度设计上,该法第2条、第3条和第43条将可能导致消费者混淆、误认或被蒙蔽作为驳回商标注册申请或构成商标侵权的充要条件。《欧共体商标条例》在引言中就强调:?混淆可能性构成商标保护的特别条件。?而根据其第8条和第9条的规定，除在相同商品使用相同商标应推定混淆存在之外，在相同或类似商品上使用相同或近似商标时，除非存在混淆的可能，不应驳回商标注册申请或认定构成商标侵权。《与贸易有关的知识产权协定》亦是如此，其第16条明确规定，商标所有人有权阻止他人在交易过程中使用可能引起混淆的商标。
明确了商标混淆概念在商标侵权制度设计中的应有地位，就可以之为尺度检讨我国现行《商标法》的相关规定。
(一)我国现行商标侵权制度规制的不足
正如前文所述，我国《商标法》的主要条款没有采用混淆概念，其第52条直接以商标和商品是否相同或近似作为商标侵权的认定标准。有学者以此为据，认为我国《商标法》没有采纳混淆理论,?在侵权认定中根本不考虑是否可能导致消费者混淆。?诚然，商品和商标相同或类似不能作为商标侵权认定的充要条件，但商品类似和商标近似程度却无疑属于认定混淆可能性亦即商标侵权所应考虑的两个最为重要的因素。因此，该学者的上述论断虽不无道理，却失之偏颇。应该说，我国现行《商标法》在实质上还是贯彻了混淆理论，商标案件的审理和商标审查(评审)基本上践行了是否存在混淆可能性这一标准，具体表现在:其一，商标局对于可能导致消费者混淆的商标注册申请，不予核准;即便商标获准注册，在先商
标注册人也有权请求撤销。?其二，注册商标的转让和许可使用，以不致引起消费者混淆为前提。?其三，侵犯注册商标专用权以混淆可能性为要件，而犯罪行为在构成上则更为严格,仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标，
尽管如此，由于我国《商标法》与《商标法实施条例》的主要条款均未明确提到?混淆?概念，现行商标侵权制度的缺陷也是明显的:首先，根据我国《商标法》的有关条款,只要两个商标和所附着商品存在一定的相似性，则无论是否存在混淆的可能,也不管混淆的可能性有多大，都构成商标冲突而使其中一个无法正常使用。反之，只要执法者认定两个商标和使用于其上的商品完全不同，即使已经有了实际的混淆或者导致混淆的极大可能性，在未认定驰名商标的情况下，商标冲突也难以成立。?实际情形却并非如此，商标与商品的相似只是商标侵权认定所应考虑的因素，即便属于至关重要的因素，却也并非充分必要条件。其次，即便承认现行商标法在实质上贯彻了混淆理论，其所谓的混淆也仅限于传统的出处混淆，上文所论及的赞助混淆(关联混淆）、反向混淆、售后混淆、售前混淆和联想性混淆(潜意识混淆)都没有获得法定的地位，也未引起司法和执法机关的重视。而这些新型混淆也同样会损害商标所有人和消费者的利益。不能制止上述
? See S. Hep. No. 1333, 79th Cong., 2d S^s.3(1946).
⑩同前注?，邓宏光文D
?参见邓宏光:《论商标法的价值标准》，《法学论坛》2007年第6期。
?参见我国《商标法》第13条第1款、第28条、第29条、第41条第3款、第46条和《商标法实施条例》第29条。
?参见我国《商标法》第40条第2款、《商标法实施条例》第25条和第26条。
?参见我国《商标法》第52条、第59条、《商标法实施条例》第50条、《最高人民法院关于审理商标民事糾纷案件适用法律若干问题的解释》第1条和第2条。
?参见唐广良:《注册不应是商标保护的前提（下)?，《法人》2006年第7期。
115
的新型商标侵权行为，商标法就不能有效保护商标权、维护正常的市场竞争秩序。
(二)我国商标侵权制度的完善
鉴于我国现行商标侵权制度尚存在上述不足之处，恰逢我国《商标法》第三次修订在即，我国立法机关理应回复商标混淆概念在商标法中的应有地位，以商标混淆及其主要类型为基准重构商标侵权制度。修订后的商标法应体现这样的精神:?只要企业或个人在其生产、销售的商品或包装、宣传资料上使用的文字、图形、色彩或者其组合，有可能导致混淆，即误认为该企业或个人的商品来源于在先商标所有人或与之相关,或反之，误以为在先商标所有人的商品源于该企业或个人或与之相关，在先商标所有人就有权诉其侵权，阻止其注册或使用。?结合本文第二部分的内容不难理解，其中所谓的?混淆?足以将赞助混淆、反向混淆、售前混淆、售后混淆乃至潜意识混淆等非传统的混淆形式囊括在内。出于保持法律简洁并富于弹性的目的，新商标法不必对每种混淆类型都作出定义式的规定。实际上，传统混淆之外的各种侵权形式都有其特别的适用条件，不宜由商标法作出刚性的规定。当然，在对各种非传统混淆的理论研究趋于成熟之后，最高人民法院可以通过司法解释作出规定，以指导各级法院审理特殊的商标侵权案件。
行文至此，笔者对国家工商行政管理总局于2007年8月起草的《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)（以下简称《修改草稿》)略做评述。在《修改草稿》中，?混淆?、?误认?或?混淆误认?等词语多次出现，这无疑在一定程度上体现出商标混淆与商标侵权两者之间的紧密联系。然而，《修改草稿》第82条第1项以?在同一种商品或者类似商品上使用与其（即商标所有人)注册商标相同或者近似的商标?作为商标侵权认定和商标审查的主要标准,这沿袭了我国《商标法》第52条第1项的规定。由此可见混淆?概念仍未取得应有的法定地位，遑论各种新型混淆。在商标侵权制度的设计上，《修改草
稿》并未能摆脱现行《商标法》的主要缺陷,这一点不能不让人感到遗憾。
116
商标侵权案例分析100例
商标侵权案例分析100例 【编者按】为加强打击商标侵权假冒行为，在全社会营造尊重知识产权的良好氛围，在世界知识产权日到来之际，2018年国家知识产权局开放日活动之时，国家知识产权局商标局发布了2017年商标侵权十大典型案例。 十大案例中，既有跨区域联合执法，又有跨部门联合执法，充分展示了全国各地区各部门在打击商标侵权假冒工作中取得的成效。本报现将十大案例案情和典型意义梳理刊出，以餮读者。 01 江苏省淮安市清江浦区市场监管局查处侵犯五粮液等注册商标专用权案 【案情介绍】 2017年3月，江苏省淮安市清江浦区市场监管局接到淮安市公安局淮阴分局移送案件通知书，反映查扣了当事人周某某销售的使用今世缘、海之蓝、五粮液等商标的白酒678瓶，经厂家辨认系商标侵权商品，累计违法经营额8.79万元。经查，2016年8月，当事人从上门推销的中年男子许某手中购进侵权白酒并通过门店销售。据调查，当事人于2017年3月20日因销售侵权假冒白酒受到市场监
管部门的行政处罚，办案机关对当事人知假买假、重复实施违法行为给予从重处罚，依法责令当事人立即停止侵权行为，没收侵权商品，罚款35.17万元。案件经复议机关审查及人民法院行政裁定，均认定应对当事人予以重处。目前，涉案产品的生产源头许某已被追究刑事责任。 【典型意义】 此案涉及多个地区，市场监管部门与公安机关协同作战，并开展跨区域联合执法，从销售环节入手查清侵权商品的生产、加工、制作、灌装、包装、运输、销售环节的整个证据链。办案机关对当事人一年内两次售假的行为从重处罚，体现了过罚相当的原则。通过此案的查处，假冒产品生产源头的违法者最终受到刑事处罚，体现出行政司法衔接的高效。 02 上海市闵行区市场监管局查处侵犯伯尔梅特BERMAD注册商标专用权案 【案情介绍】 当事人上海伯尔梅特公司于2014年至2016年从正常销售渠道采购价格相对较低带有BERMAD商标的红色消防阀与蓝色减压阀，
浅谈商标侵权的法律分析
浅谈商标侵权的法律分析 【摘要】 目前我国商标侵权案件层出不穷，表现形式、侵权手段多样化。因此，如何认定商标侵权行为就显得尤为重要。本文通过对“iPad”商标权属纠纷案的分析，以我国现行商标立法体系为主线，围绕商标侵权行为的表现形式、构成要件、认定基础和认定标准与要素展开论述，从而归纳出商标侵权行为相比一般侵权行为的特殊性所在，对商标权保护提出自己的思路和意见。 【关键词】 商标侵权；合理使用；知识产权 一、商标侵权行为概述 商标权作为传统的三大知识产权之一，其地位和受重视程度正在日益突出。 在激烈的市场竞争中，商标不仅传递着企业产品和服务的来源和质量信息，而且 折射着企业的文化理念和商誉，而商誉作为企业的一项无形资产，是企业的重要 财富。进入知识经济时代以来，随着电子商务、科学技术的发展，在利益的驱使下，侵犯商标权的行为日益增多，表现形式越来越复杂化和多样化，出现商标侵权的领域也更加广泛。由此看来，要在新的形势下对商标权进行有力的保护，同时能够平衡各方之间的利益，必须对商标侵权作出更进一步的探讨。 1.概念界定 商标侵权行为的界定是整个商标侵权民事责任制度研究的起点，也是商标侵 权民事责任制度得以发挥作用的前提。有观点认为，商标侵权行为是指给他人注 册商标专用权造成损害的一切行为。在这里，首先需要明确的是，商标侵权行为针对的对象是商标权还是注册商标专用权？有的学者认为商标权是“法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利”，有的学者将商标权定义为“商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利”，有的学者认为“商标权是商标注册人对其注册商
标所享有的权利”。尽管在表述上有一定差异，但都将商标权与注册商标联系在一起，因此，通常认为商标权就是指注册商标权。其实这种看法是不准确的。我国《商标法》13 条第1 款规定，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”也就是说，如果未注册的商标属于驰名商标，也可以根据《商标法》的规定获得一定程度的保护。因此，从广义上讲，商标侵权行为是指违反法律法规的规定，侵害商标权人合法利益的行为。狭义地说，商标侵权行为仅指侵犯商标专用权的行为。 2.表现形式 我国的《商标法》第52 条，对各种商标侵权行为作了列举性规定：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意、更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。其中，第（1）项规定的是使用侵权行为，是最广泛的侵权，主要发生在使用领域；第（2）项规定的是销售侵权行为，发生于流通领域，是侵权行为人获取非法利益的主要途径和实现侵权目的的主要手段；第（3）项规定的是商标标识侵权行为。第（4）项规定的是反向假冒行为，是2001 年商标法修订时新增加的条款，表现了我国商标立法将反向假冒视为侵权的肯定意见。 由以上关于商标侵权的规定可以看出，相比一般侵权行为，商标侵权行为具有以下特点： 第一，侵权客体具有无形性。一般侵权行为一般表现为直接对客体物的侵占、毁损以及妨害等行为。侵害商标权不是直接作用于有形的物体之上，吴汉东教授认为，商标权的客体具有非物质性的特点，因此可将其纳入无形财产权的范畴之列。对商标权的侵害也多表现为复制、摹仿或仿造，使消费者造成混淆、误认。 第二，侵权类型具有多样性。根据侵权形式的不同，商标侵权行为可分为直接侵权与间接侵权；根据侵权内容的不同，商标侵权行为可分为使用侵权、销售侵权、标识侵权以及辅助侵权等类型。 第三，侵权范围具有广泛性。由于注册商标的非物质性和公开性等特性，对同一商标的合法使用与侵权行为通常会在同一时空条件下发生，另外由于国际贸易的发展、信息沟通与交流的便利，侵权产品的生产来源和销售渠道可能分布在完全不同的区域和国家，跨国的商标侵权行为成为普遍的现象。
合肥采蝶轩商标侵权案案例分析
合肥采蝶轩商标侵权案案例分析 案件回顾： 2012年9月底，广东中山市食品总公司对外发布了状告合肥采蝶轩的重磅消息，中山市食品公司称采蝶轩系该公司的商标，合肥采蝶轩无权使用，合肥采蝶轩涉嫌商标侵权，索赔1500万。此案于2012年12月4日在合肥市中级人民法院开庭。此案并未当庭宣判。 2013年7月29日，合肥市中级人民法院一审驳回广东中山市采蝶轩食品有限公司的所有请求。 2013年7月29日，合肥市中级人民法院对此案作出一审判决。经法院审理后认为，中山采蝶轩的商品商标最早注册于2004年11月，而合肥采蝶轩成立于2000年5月，成立后即使用“采蝶轩”的字号，持续进行面包、蛋糕等食品的生产、销售，合肥采蝶轩作为非注册商标用于产品使用在先。 中山采蝶轩商品商标和服务商标的使用地域主要局限在珠三角部分地区。而合肥采蝶轩在合肥地区的知名度和影响力系独创。因此，合肥采蝶轩将“采蝶轩”标识作为商品商标使用，并未造成相关公众的混淆和误认，未侵犯原告涉案注册商标的专用权。 此外，法院还认为，合肥采蝶轩在门面头上使用“采蝶轩”标识，系对自身享有的服务商标权的行使，并未侵犯原告商标专用权。合肥市中级人民法院以原告方的诉请缺乏事实和法律依据为由，驳回原告方的诉讼请求，并判决由原告方支付案件受理费112067元、财产保全费5000元。 原告诉讼理由： 原告广东采蝶轩认为，他们依法拥有“采蝶轩文字及图”商标在商标法规定的第30、43类(原42类)注册商标的商标权。1981年，“中山市食品总公司采蝶轩”成立。1999年，“中山市饮食总公司采蝶轩”获得了采蝶轩图文组合商标，后把商标转让给原告梁或和卢宜坚。从2004年起，原告先后获得了“采蝶轩”文字、蝴蝶图形及图文组合的商标注册权。
知识产权日报：新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系 ——商标
新法解读｜浅析商标混淆理论与淡化理论的关系——商标 商标权保护中十指相扣的两只手——浅析商标混淆理论与淡化理论的关系 一、联想是商标混淆理论和淡化理论存在的基础 商标混淆理论与商标淡化理论是商标权保护的两个基本理论，是商标法律制度的两大基石。从名称和理论框架上看，两个理论自成体系，但是如果我们探究混淆理论与淡化理论的产生历史，两套理论在商标权保护中所起的作用以及商标侵权行为适用混淆理论还是淡化理论的判断，就会得出这样的结论：混淆理论与淡化理论不是完全割裂的，而是紧密联系的，它们构成了商标权保护的两大基石。这两大基石不是分开的两只脚，而是十指相扣的两只手。 人类生活在一个由各种各样的符号、标志组成的世界里，商标就是随着人类社会商品经济的发展，随着商品种类的逐渐增多，被人们用来指示商品来源的特殊标志。从人类意识活动看，商标之所以能够起到指示商品来源的作用，就是因为人脑能够在商标与具体商品之间建立起特定的联系。人类作为高智商动物，大脑意识活动的基本思维模式之一就是联想。联想是各个国家或地区以及国际组织构筑商标法律制度的两大理论即混淆理论和淡化理论的根本原因，如果没有联想这种思维模式，人类就没必要构筑商标混淆理论，更没必要构筑商标淡化理论。商标混淆理论主要用来惩戒让消费者购买商品或服务时对商品或服务的来源产生不正确联想的商标侵权行为，商标淡化理论则主要用来惩戒通过让消费者不正确地联想商品或服务的提供者与驰名商标所有人之间存在合作、许可等关联关系，从而削弱、损害驰名商标所有人提供的商品或服务在消费者头脑中的印象的商标侵权行为。这里的联想就是通常所说的误认，淡化中的误认通常指在最初选购商品或服务时产生误认。 二、从商标制度发展历史看混淆理论与淡化理论的关系 商标淡化理论出现前，在当时的欧美国家，判定一个行为是否属于商标侵权全部适用混淆理论。比如在美国，法院在判定混淆可能性时，要考虑商标的强度、两件商标的相似程度、商品的相似程度、实际的混淆情况、被告使用自己商标的真实性、被告商品的质量、购买者的经验等多种因素。在上述因素中，商标强度与商品关联程度即商品类似程度这两个因素之间是相互影响和联系的。美国法院在司法实践中坚持的标准是，商标强度越大（显著性强，知名度高），商品关联认定标准就越低。有的法院为了保护某些高知名度商标，将关联商品认定标准定得太低，以致违反了公众对关联商品的客观认识。这种为保护驰名商标（well known trademark）而将毫不相关的商品认定为关联商品的司法保护模式受到了一部分学者、法官及公众的抨击，但是为了保护驰名商标和维护公平的市场竞争秩序，法院又不得不“出此下策”。商标混淆理论适用于所有商标侵权案件的不足日益明显。在上述背景下，德国法院率先提出商标淡化理论。19世纪20年代，学者弗兰克·谢科特通过文章和国会证词，将淡化的理论和概念引入美国，随后不断发展成熟。 从淡化理论产生的历史可以看出，淡化理论是在混淆理论不能很好地适用于所有商标侵权案件时，专门适用于有关驰名商标保护的商标侵权案件（主要针对在不相同或不类似商品
商标侵权案例分析100例
商标侵权案例分析100例 01 江苏省淮安市清江浦区市场监管局查处侵犯五粮液等注册商标专用权案 【案情介绍】 2017年3月，江苏省淮安市清江浦区市场监管局接到淮安市公安局淮阴分局移送案件通知书，反映查扣了当事人周某某销售的使用今世缘、海之蓝、五粮液等商标的白酒678瓶，经厂家辨认系商标侵权商品，累计违法经营额8.79万元。经查，2016年8月，当事人从上门推销的中年男子许某手中购进侵权白酒并通过门店销售。据调查，当事人于2017年3月20日因销售侵权假冒白酒受到市场监管部门的行政处罚，办案机关对当事人知假买假、重复实施违法行为给予从重处罚，依法责令当事人立即停止侵权行为，没收侵权商品，罚款35.17万元。案件经复议机关审查及人民法院行政裁定，均认定应对当事人予以重处。目前，涉案产品的生产源头许某已被追究刑事责任。 【典型意义】 此案涉及多个地区，市场监管部门与公安机关协同作战，并开展跨区域联合执法，从销售环节入手查清侵权商品的生产、加工、制作、
灌装、包装、运输、销售环节的整个证据链。办案机关对当事人一年内两次售假的行为从重处罚，体现了过罚相当的原则。通过此案的查处，假冒产品生产源头的违法者最终受到刑事处罚，体现出行政司法衔接的高效。 02 上海市闵行区市场监管局查处侵犯伯尔梅特BERMAD注册商标专用权案 【案情介绍】 当事人上海伯尔梅特公司于2014年至2016年从正常销售渠道采购价格相对较低带有BERMAD商标的红色消防阀与蓝色减压阀，通过刷漆改色的方式将阀体改造为绿色的数控电液阀，并把产品中的垫片取出，换成自行采购的垫片。当事人对外销售自行改装的仿冒绿色数控电液阀64台，含税销售额146.4275万元，至案发时仓库内剩余尚未销售的电液阀17台，违法经营额合计187.0838万元。 当事人未经伯尔梅特BERMAD商标注册人以色列伯尔梅特股份公司许可，擅自改装冒充高价商品销售的行为，构成商标侵权，闵行区市场监管局依法责令当事人立即停止侵权行为，没收侵权阀门产品17台，罚款561万元。
论商标侵权行为及其认定
论商标侵权行为及其认定 姓名：许崇强 学号：1101909023 摘要: 我国现行商标侵权认定标准与国际标准之间存在实质性差别，而且我国商标侵权认定标准在实践上有害，在理论上难以自圆其说，有必要对其进行修改。更重要的是，我国作为世界贸易组织的成员，有义务使《商标法》达到《TRIPs协定》的保护水平和要求。因此，我国需要修正现行的商标侵权认定标准，顺应国际发展趋势，借鉴国外立法经验，引进国际通行认定标准，确立消费者混淆作为认定商标侵权标准，完善我国商标侵权制度。 关键词：商标侵权认定标准混淆消费者混淆 保护商标专用权，打击商标侵权行为，既是我国商标法的立法宗旨，也是维护社会主义市场经济正常秩序的重要手段。而商标侵权行为的认定则是保护商标专用权应首先解决的问题，故而也是商标法最重要的内容，它集中体现了我国商标权的保护水平，反映了我们对商标本质的理解。然而，我国现行《商标法》以商标标识和使用的商品或服务是否相同或近似作为商标侵权的认定标准，这不仅违背了商标法原理，造成许多不良后果，并且与商标立法的国际趋势背道而驰，已成为阻碍我国商标法制度进一步完善的主要问题。 一、商标侵权行为概述 （一）商标侵权行为的概念与本质 关于商标侵权行为，目前的著作多从列举具体的侵权行为揭示其内涵，很少从整体上进行研究。①这是因为商标侵权从历史的发展进程来看，总是与经济发展相联系，在经济发展的不同阶段会产生新的不同的侵权类型。尽管如此，一些学者还是从不同的角度，对商标侵权行为进行定义。这些观点归纳起来，大致有以下两类：（1）商标侵权行为是指未经权利人许可擅自将其注册商标或者将该商标的主要部分用作自己的商标，从而造成商标混同，欺骗消费者的行为；②（2）商标侵权行为是指未经授权，擅自行使或者利用他人商标专有权利的行为。③第一种定义从商标侵权的构成要件角度，揭示了商标侵权构成所需要的行为要件和后果要件，但该定义未能将淡化行为包括在内，因而是不够全面的；第二种定义揭示了商标侵权行为的侵害对象是商标专有权利，而不是商标标识或者带有商标的商品或服务，从而正确的反映了了商标侵权的本质特征。但这种定义过于简略，且有循环定义之嫌，不如第一种定义清楚明了。尽管对于商标侵权行为的定义仍然存在争议，但通过以上分析，我们可以总结出商标侵权的以下几点本质特征：（1）商标侵权是一种非法使用他人商标的行为；（2）商标侵权客观上对商标权造成了一定的后果；（3）商标侵权是一种客观事实行为，与行为人的主观状态无关。 （二）商标侵权行为的类型 根据现行的《商标法》第五十二条、《商标法实施条例》第五十条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、二条，我国将以下10种行为规定为商标侵权行为：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注 ①吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第53页 ②夏淑华著：《商标法要论》，中国政法大学出版社1989年版，第246-247页 ③吴汉东等著：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第54页
浅议商标淡化理论
浅议商标淡化理论 [摘要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。 [关键词]商标混淆表彰性商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”.商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。脱离了特定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。 商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”.驰名商标淡化行为的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、污损、退化。 1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特，最终损害驰名商标的商业价值的行为。弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。 2.污损污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商
商标相似案例
商标相似案例 【篇一：商标相似案例】 美国高通被诉商标侵权 2014年4月，上海高通半导体有限公司（以下称上海高通）以商标 侵权为由向海市高级人民法院对美国qualcommincorporated（以 下称美国高通）提起诉讼，索赔1亿元人民币。 上海高通成立于1992年，原名为上海高通电脑有限责任公司，2010年更名为海高通半导体有限公司。自1992年起，上海高通先后注册 了一系列高通商标，册号分别为第662482（第9类）、776695（第38类）、4305049（第38类）和4305050第42类）号等。 作为全球绝大多数品牌智能手机芯片供应商，美国高通成立于1985年，总部于美国加利福尼亚州圣迭戈市。美国高通于20世纪进入中 国市场，之后将高作为其在中国提供商品和服务的主要商标和企业 字号的中文译名使用。 上海高通对美国高通的控告集中于两点：一是商标侵权，二是不正 当竞争。 上海高通认为，美国高通在其中文官网、新浪博客、新浪微博以及 其他商业广宣传中，存在大量将高通用作其产品或服务商标的情形，多次出现“高通骁龙处器”“高通芯片”等字样，美国高通还将高通作 为其企业名称中的字号突出使，这些行为构成商标侵权。 此外，上海高通使用高通作为商标和企业字号早于被告，美国高通 在中国使的企业名称原本为卡尔康公司，其应当也有能力在使用高 通字号前进行检索，避让原告在先的商标权和字号权。由于与上海 高通经营范围存在重合或近似，营的产品和服务类似，美国高通使 用包含高通字样的中文企业名称，会使相关众产生混淆误认，因而 其行为构成不正当竞争。 2014年5月，上海市高级人民法院受理此案并立案。但是，由于跨 国诉讼程复杂，截至目前，该案尚未开庭。 嘀嘀打车更名滴滴打车 2014年5月19日，杭州妙影微电子有限公司（以下称杭州妙影） 召开嘀嘀商标权情况媒体通报会，宣称北京小桔科技有限公司（以 下称小桔科技）使用“嘀”二字作为打车产品名称，侵犯其注册商标 专用权，已联合浙江省宁波市科技园妙影电子有限公司（以下称宁 波妙影）向杭州市中级人民法院提起诉讼，要求小科技停止侵权行
商标混淆类型分析与我国商标侵权制度
商标混淆类型分析与我国商标侵权制度
彭学龙：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善 2011-9-27 摘要：作为商标法中的基本范畴,商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用,加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言,各类商标混淆都会损害商标权人的利益,妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秋序,理当予以禁止。在执法和司法层面,商标混淆的类型不同,构成要件和表现形式各异,准确予以区分有助于法律适用。 关键词：商标混淆类型商标侵权制度 作为商标法中的基本范畴,商标混淆（confusion）在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进,商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别于传统观念的新型混淆形式,并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国《商标法》的主要条款却避开了混淆概念,逞论其具体类型。这种现象
在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法的正确适用。有鉴于此,本文试以欧美商标法为主要线索,探讨商标混淆概念的含义及其演进,并结合司法实践剖析各种商标混淆类型,希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。【1】 一、商标混淆与商标侵权的关系及其演进 （一）商标混淆与商标侵权的关系 一直以来,导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆,这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不正当利益,并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时,消费者也会受到蒙蔽,难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的产物”。【2】与此相对应，是否存在混淆的可能性（likelihood of confusion）就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。 进人20世纪之后,随着驰名商标特殊保护制度的建立,商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式,并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此,对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言,商标混淆仍然是商标侵权的主要形式,商标淡化只在极为特殊的个别情况下才有适用的余地。换言之,在商标侵权体系中,商标混淆具有更为普遍的意义,商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。
浅析售前混淆理论
龙源期刊网 https://www.360docs.net/doc/0b15829834.html, 浅析售前混淆理论 作者：孟志立 来源：《消费导刊·理论版》2009年第11期 [摘要]传统的混淆理论总是比较关注消费者的利益，防止消费者在购买时不要发生混淆。但是在消费者购买之前，由于别的商家“挂羊头，卖狗肉”的混淆，使消费者搜寻所要商品的成本增加，使得商标权人的商誉被他人不正当的利用。这种行为不能在传统混淆理论中找到依据，这时候售前混淆理论的产生对规制这种不正当竞争行为起到了合法有效的作用，也应该为我过商标法所引用。 [关键词]售前混淆渊源合理性借鉴 作者简介：孟志立，1983年11月出生，女，作者系华东政法大学经济法方向法律硕士研究生，籍贯湖南益阳，2006年毕业于湖南师范大学获管理学学士学位。 一、售前混淆理论的含义 根据传统的混淆理论，商标混淆是确定商标侵权的一种重要依据，该理论主要是站在消费者的立场，以保护消费者在购买时不发生混淆为出发点。但是自古以来，商家“挂羊头，卖狗肉”的伎俩，虽然不至于在购买时让消费者发生混淆，而且还能够让消费者理性地判断是否他所想要的产品。然而对被混淆商标的商品来说，它的商誉被他人所免费的使用，而且往往会给自己的商誉带来负的作用，甚至影响其市场占有率。作为消费者来说，虽然没有对他的购买行为产生混淆，可是在他由于混淆而进入其他商家，发现并不是自己所要选购的商品时，他可能要花费更多的时间去辨明再去搜寻自己所要的商品，从而花费更多的时间和精力，使得消费成本增加。这种在消费者购买之前以“引诱”消费者为目的的混淆行为，被称为初始兴趣混淆，由于发生在销售行为发生之前，也被成为售前混淆。 二、售前混淆理论的渊源 售前混淆理论认为只有在实际购买中的才能有消费者，要把混淆适用到购买之前，传统混淆理论难以适用。但是在1962年美国修正《兰哈姆法》时为售前混淆理论的建立播下种子。这次修正删除了第43条中的“消费者对该商品或服务的来源”，只要商标的使用行为“可能导致混淆、误解或欺诈”，就可构成商标侵权。美国参议院对该修正的解释是：“因为该规定实际上既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者，为了避免对法条中该用语的误解，删除‘消费者’这个词”。这也就意味着，对商标发生混淆的主体，既可以是实际的消费者，也可以是潜在的
商标侵权现状及应对措施
商标侵权现状及应对措施 一.商标侵权内容及相关概念 1.商标权 商标权是它是商标注册人对其注册商标所享有的权利，包括两个方面：一是使用权，商标权人可依法使用其注册商标，并通过使用而获得收益。二是商标人具有排他人使用的权利。 商标权是为社会公共利益，具体说是为消费者利益而设定的权利。在普通国家，最开始对商标的保护源于阻止销售欺诈性商品的仿冒之诉。仿冒行为危害十分明显，一方面，它使消费者无法通过商标选购到自己真正需要的商品；另一方面，这种行为如不加制止，由此给仿冒者带来的低成本高收益会使其他竞争者争相仿效。因此，在制度上确认被仿冒者的商标权对于正本清源、制止仿冒、构建有序的竞争环境极为重要。英国在法律上承认商标权作为一种财产权，商标权的赋予保护了商标所有人的投资，在商标所有人投入精力、时间和金钱向公众提供商品时，他的付出免于被盗版和欺骗等行为盗用。不论是从市场效率还是商业道德来说，赋予并保护商标权都是必要的。保护商标权，对仿冒者形成侵权前的威慑和侵权后的打击，使商标的标识功能得以持久强化，继而是商标能够得以顺利实现其自然功能和社会功能。 2.商标侵权的行为表现 (一) 未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与
其注册商标相同或者近似的商标的行为。这种行为是我们行政执法和司法实践中最常见的一种商标侵权行为。它主要包括四种行为：一是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；二是在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标；三是在类似的商品上使用与他人注册商标相同的商标；四是在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。 应当注意的是，这里所讲的“使用”是一个广义上的概念，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、电子商务、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分，在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的使用。同时，这时的“使用”应当仅仅限于商业性使用，当事人在教育、科研等公益活动中对商标的使用行为并不包括在内。 (二)销售侵犯注册商标专用权的商品的。 在商标行政执法和司法实践中，由于故意实施商标侵权假冒行为的企业往往具有较大的隐蔽性，销售商标侵权商品的行为就成为我们最容易发现，也是最常见的商标侵权行为。由于商标侵权商品要通过销售环节，才能使侵权人实现非法获利，才能使消费者产生误认和混淆，才能对商标注册人的权益造成损害，所以查处销售环节的商标侵权商品是制止商标侵权行为的一个重要手段。 (三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的。
商标侵权行为的认定
商标侵权行为的认定 审判商标侵权纠纷案件最重要的环节，是对侵犯商标权行为的认定。根据商标法的规定。根据商标法的规定，认定侵犯商标权行为主要涉及对相关公众、商标近似、类似商品等基本概念或者事实的界定，以及人民法院对商标侵权行为认定原则问题。这是当前审判实践中亟待解决的问题。《若干解释》第八条至第十二条针对前述情况，对实践中长期使用但是一直没有明确规定的一些基本概念作出了解释。 (一)关于相关公众 根据商标法的规定，判断商标相同或者近似要以相关公众的一般注意力为准，因此，划定相关公众的范围就十分重要。《若干解释》第八条对商标法中规定的“相关公众”作了规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这就是说，商标法规定的相关公众包括两部分：一部分是与商标所标识的某类商品或者服务的有关的消费者，也就是最终消费者;二是与商标所标识的某类商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这两部分公众中，涉及任何一部分人都是法律规定的相关公众。不是两部分人都涉及才构成商标法所称的相关公众。《若干解释》
这样规定，不但符合我国商品、服务市场的实际情况，也与我国加入的国际公约规定的通行做法相一致。 (二)关于商标相同与商标近似 根据商标法的规定，对侵犯商标权行为的认定与判断商标的相同与近似密切相关。而对商标相同或者近似，法律、法规没有更具体的规定。因此，《若干解释》第九条对商标相同和近似作出了具体规定。该条规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。其含义是指，从一般消费者的角度凭视觉，判断所对比的商标大体上不存在差别，就构成商标相同。 《若干解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 实践中，因商标近似而构成侵权的情形更为普遍。所谓商标近似，总是构成注册商标的各个要素相近似。但哪些属于法官应当注意的商标比对的要素，过去实践中对其理解和适用并不统一。该款规定界定了这正经要素：文字的字形、
几种特殊的商标侵权案例分析
几种特殊的商标侵权案例分析 随着我国“一带一路”等战略性贸易政策的实施，我国贸易顺差也在持续扩大，作为贸易“进出口”起点和终点的海关，成为了企业的第一位安全卫士，海关知识产权保护为净化国际商业竞争环境发挥着重要作用。 受中国海关保护的知识产权有商标专用权、专利权、著作权及其邻接权，其中商标侵权类型案件，在进出口环节中是海关查出案件量最大，罚没款最多的案件。截止今年6月，我国海关总署备案商标共计27495件，2016年中国海关全年共采取知识产权保护措施1.95万次，实际扣留进出境侵权嫌疑货物1.74万批，涉及货物4025万件，其中以侵犯商标专用权货物为主，高达4145.64万余件，占侵权嫌疑货物总量的98.56%。 因此，本文针对几种特殊的商标侵权情况结合案例进行研究，希望对司法实务和企业对外贸易具有借鉴意义。 问题1：货物与商标标识相分离的情况 货物与商标分离的情况，是海关认为较为隐蔽的反查侵权行为，虽然商品标识尚未贴附于货物，但此时，如果海关仍能够取得证据证明，或推定商标与货物具有结合使用的意图，并视为一个整体来进行判断，只要符合侵权构成要件的，仍应进行行政处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》指出，对已经制作完成但尚未附着假冒注册商标标识的产品，如果有充分的证据证明该商品将冒用他人商标，无疑将构成侵权，其价值也纳入非法经营额。
因此，问题的焦点就在于如何认定分离的标识是将应用于货品上的，用于证明该问题的证据，是否达到了确实、充分的标准，以及如何确定该认定标准的问题，这还要在很大程度上结合案件的具体情况进行分析。 2008年，山东海关查处一批出口摩托车配件及“SUZUKI”商标标牌数千箱，该批车辆钥匙上也标有“SUZUKI”商标，且该批独立装箱的标识与机动车在发动机、油箱上预留的位置和形状完全相符，海关最终认定该批车辆为侵权货物，并对其进行了行政处罚。 海关对于上述标准的确定，同最高人民法院颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》所持态度一样，进行行政处罚，要有充分证据证实该商标将用于特定产品。 问题2：仅在货物外包装上标注他人注册商标的情况 《TRIPS协议》及《商标法》第48条都对“在商业中使用”的范围作了相同的规定，均指商品、商品包装或容器及交易文书，或将商标用于广告宣传、展览及商业活动。在过往的实际案例中，也频频出现仅在商品的外包装上使用他人注册商标，而其商品本身却不做任何标识的情况。 商标侵权应当以是否会造成消费者混淆，以至于无法起到标识商品来源为判断标准，外包装属于商品的一个组成部分，在出售时与商品一道交付消费者，消费者也借此判断和认定产品的来源，因此，对于商品包装，应做扩大解释，既包括直接接触商品的独立包装或称小包装，通常具有保护产品，介绍商品，便于销售的功能;也包括中层包装，即有一定抗挤压
起侵犯商标专用权案例分析
一起侵犯商标专用权案例分析 违约能否构成犯罪？ ------一起侵犯商标专用权案例分析 企业A系FH牌注册商标所有人，其与制造企业B签订商标使用许可合同，许可企业B制造并销售FH牌商品，企业B在经营活动中，违反了商标使用许可合同中有关商品生产数量及销售方式的约定，向贸易企业C销售了FH牌商品，企业C将FH牌商品出口。随后，企业A发现了企业B与C销售FH牌商品的行为，遂向公安机关举报，要求司法机关按照假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪追究企业B与C的刑事责任。 本案的争议焦点在于，企业B违反商标使用许可合同制造并销售FH品牌商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，应当依照假冒注册商标罪追究刑事责任的行为？第三人企业C购买并销售该违约生产的商品的行为，是否属于刑法及相关司法解释规定的“销售明知是假冒注册商标的商品”，应当依照销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任的行为？对此，有三种观点： 第一种观点认为，刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的含义应当作广义解释，只要是违反了注册商标权所有人的意思表示，包括尽管与注册商标所有人签订了商标使用许可合同，但违反该合同的情况，均应当视为“未经注册商标所有人许可”，故企业B构成假冒注册商标的商品罪；第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。 第二种观点认为，“未经注册商标所有人许可”的含义不宜作扩大化解释，企业B与注册商标所有人企业A签订商标使用许可合同在先，随后违反该商标使用许可合同的行为性质属于民事违约行为，与刑法及相关司法解释规定的“未经注册商标所有人许可”有本质的区别，其使用（制造并销售）该FH牌商标的行为不应当构成刑法及相关司法解释中规定的假冒注册商标罪，第三人企业C购买并销售使用了该FH牌商标的商品的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪的行为。 还有一种折衷的观点认为，在双方签订了商标使用许可合同的情况下，对该合同的违反是否视为刑法及相关司法解释中“未经注册商标所有人许可”的情形应当结合具体的案情分析而定，如违反合同的行为是否构成根本违约？是违反了有关产品品质的约定还是关于生产数量、销售方式的约定？违约涉及金额在整个合同中所占的比重？该合同条文对此类违约行为如何定性？等等。同样，应当依据行为人的违约行为性质来判断第三人企业C购买并销售使用该注册商标的商品行为是否属于刑法及相关司法解释中规定的“销售假冒注册商标的商品”。 笔者赞同第二种观点，其理由如下：
商标侵权代理词.doc
商标侵权代理词 尊敬的审判长、审判员 : 我作为本案原告 (行政利害关系人即被控侵权人)的代理人 ,现就本案的事实认定和法律适 用谈几点意见 ,请合议庭采纳 ! 1、被告以没有知识产权鉴定资格且与本案有利害关系的某股份有限公司(以下简称某公司 ) 的鉴定结论为依据认定原告侵权,无事实依据和法律依据。况且在听证程序中做出鉴定的是 某公司的另一控股有限公司,处罚决定中确是某公司做出的鉴定。依照行政处罚法的规定,以未告知被处罚人的事实和理由予以处罚的属于程序违法,应予撤销。 2、从实体上将 ,判断被告的具体行政行为是否应该撤销,根本在于原告在阳光板上使用的某 商标是否侵犯了某股份有限公司的商标权。而判断一商标是否构成侵犯他人商标权,要从两点考虑 :其一、侵权商标与被侵权商标所使用商品的类别是否相同或相近;其次、侵权商标与被侵权商标是否相同和相近。姑且放下第二个问题,先看第一个问题。我国商标法51 条明确规定 : “商标专用权以核定使用的商品为限。”也就是说 ,注册商标只有使用在核定的商品上才 具有专用权。任何权力的行使都有其限制,作为对商标专用权的限制,那就是商标专用权人无权将其商标使用在核定商品以外的商品上,相应地可以得出结论 ,商标专用权人无权限制他人 将相同或相近商标使用在不同类商品上。相反,商标专用权人如许可他人将其商标使用在不 同类商品上 ,则构成权利的滥用。关于这一点 ,最高人民法院司法解释明确规定,判断两种商品是否属于相近类 ,应从两种商标使用商品的功能、用途、生产部门、销售渠道和消费者几方 面进行了综合分析,商品分类表只作为参考。原告生产的阳光板属于非金属屋顶材料,其销售渠道是建材材料市场,直接针对阳光板用户,如建筑商和私人用户。而某公司的商标核定使用 的商品主要是工业用原材料和半成品,其产品不会在建筑材料市场上出售。况且其商品范围 中仅有“生产用挤压成型塑料”与原告商品相关 ,但两者一个是半成品一个是成品,用途、消费者和销售渠道均不同,不属于相近类商品。因此,原告将“拜耳”商标使用在商标局核定某公司 使用商品范围外的其他不相同或不相类似商品上,不会导致相关公众的误认 ,从而不构成对拜耳公司商标专用权的侵犯。 3、判断两种商品是否相近类是可以参考商品分类表。从分类表看,某公司商标使用的商品属于第 17 类 ,原告商标使用的商品是第19 类 ,两类中和塑料板有关的商品中构成相似的商品 是 17 类中的塑料板 c170024 和 19 类中的建筑用塑料板c190039。从原告和某公司商标核定 使用的商品范围看,塑料板c170024 并未包含在拜耳公司的注册核定商品范围内,其核定范围中仅有生产用挤压成形塑料,是指半成品。此外,建筑用塑料板 c190039 也非原告申请注册商标使用的商品 ,原告申请使用的商品有非金属隔板c190060、非金属屋顶材料c190173、非金属建筑材料 c190197 和非金属建筑隔板c190223。退一步讲 ,即使原告生产的阳光板属于建筑 用塑料板 ,它也是和塑料板c170024 类似 ,而塑料板 c170024 恰恰不在拜耳公司商标使用范围内。 4、关于原告使用商标的商品阳光板是否属于半成品的问题,我方认为这本身就是一个相对 性的概念。因此有相对和绝对两种定义。相对意义上的所谓半成品,是针对企业而言 ,指企业生产的一种商品需经过两道或两道以上工序方能完成时,在完成了部分工序后的一种中间形 态产品。这个概念着眼于企业的生产结果,那就是成品。绝对意义上的半成品是针对产品本 身而言 ,后续对该产品的利用的结果如使得其使用价值随着利用而消失,则成为半成品 ,否则称之为成品。也就是说 ,绝对意义的半成品的使用价值仅是为了后续工序的进一步利用而已。 绝对意义上的成品可能直接出售给消费者,也可能被生产企业所里用来作为其产品的零部 件。而绝对意义上的半成品仅仅作为后续生产加工型企业的原料使用,不能直接销售给消费者。随着市场经济的形成和现代集团化生产的需要,专门从事半成品生产的企业比比皆是。 本案被告所指的被侵权商标核定使用的商品“生产用挤压成型塑料”就属绝对意义上的半成
商标侵权案件解析教学总结
商标侵权案件中，商户所在的商场是否应承担责任？ 实务中遇到的问题，就想把搜集到的资料和自己的思路编辑出来，跟大家一起探讨。 商标侵权案件中，商户所在的商场是否应承担责任？ 一、法律依据: 新《条例》第七十五条对新《商标法》第五十七条第（六）项规定的“提供便利条件”进行了解释，即“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件”。 新《商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； 新《条例》第七十五条为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。 二、类似案例： 1、商场承担责任： 路易威登诉北京朝阳门购物商场商标侵权民事纠纷判决书路易威登诉北京朝阳门购物商场商标侵权民事纠纷判决书 本院认为：被告作为“朝外MEN购物中心”的开办者，其与出售涉案侵权商品的商户均签订了《场地租赁合同》。根据该合同的约定，被告系将“朝外MEN购物中心”相应场地出租给商户并收取租金、进行经营管理。因此，被告不仅有权利而且有义务对该市场进行管理及对商户出售商品的种类、质量等进行监督，特别是应制止、杜绝制假售假现象。中国商标法规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的亦属于侵犯他人注册商标专用权的行为。本案中，中华人民共和国北京市工商行政管理局在“朝外MEN购物中心”开业半年前已明令禁止在北京市区域内的服装、小商品市场销售带有原告涉案注册商标的商品，故被告应明确知晓其开办、经营管理的市场不得销售带有原告涉案注册商标的商品。原告两次在“朝外MEN 购物中心”地下一层购买到涉案侵权商品的事实说明，被告没有尽到其应负的经营管理责任及监督责任，主观上存有过错。且原告在第一次公证购买后已向被告致函提出交涉，但在此以后，原告第二次公证购买时仍在“朝外MEN购物中心”地下一层众多商户处公证购买到涉案侵权商品，表明被告未尽经营管理、监督责任的主观过错程度比较严重，由此应认定被告为涉案商户销售侵权商品的行为提供了便利条件，属侵犯原告注册商标专用权的行为，被告依法应承担相应责任。被告关于其已尽到相关管理、监督、整顿义务的抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。 2、商场不承担责任： 衣念商标侵权案——上海杨浦区法院（2011）杨民三（知）初字第172号民事判决书衣念（上海）时装贸易有限公司与上海万通投资有限公司等侵害商标权纠纷一案 本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（二）项（对应新《商标法》第五十七条第（六）项）的规定，销售行为人以外的第三人只有在“故意”提供便利条件的情形下，才可能构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，被告万通公司和被告新兴旺公司先后对兴旺国际
论商标侵权的的认定
论商标侵权的认定 摘要：众所周知，在经济全球化的今天，商标已然成为知识产权之重要组成部分，其价值正与日俱增，而有关商标侵权之案件亦日益增多。商标侵权之判定乃商标权制度之核心，正确把握商标侵权的判定是合理保护注册商标专用权人的利益和社会大众利益的平衡点。我国对商标侵权之认定，确立了混淆可能性的判定标准。本文首先对商标及商标混淆理论进行了简要概述，然后对国外商标侵权认定进行了比较研究，然后深入地分析了混淆可能性之判断。在进行系统的理论分析后，就我国商标侵权认定存在的问题进行了简要总结，最后，就这些问题结合外国经验，提出了完善我国商标侵权认定的建议。 关键词：商标；侵权；混淆可能性 在知识经济化之今天，在我国司法实践，商标侵权行为屡禁不止，其形式日益复杂化、多样化，这也导致对商标侵权之认定及执法产生了一定之混乱。商标作为知识产权之重要组成部分，已是企业的巨额无形资产，其有效保护对企业的长足发展意义非凡。随着经济全球化之深入发展，商标权的保护也相应受到关注和重视，其已成为了一个国际性的法律问题，世界各国大都通过立法的方式进行规范。 一、商标混淆理论概述 （一）商标的概念与特性 我们都知道，商标是区别商品或服务来源的标记，虽然对于商标的定义，理论界的学者们以及各个国家的商标法对商标的概念有着不尽相同的理解与解释，但其实并无实质差别，且大都是在强调商标之于商品或服务来源的识别作用的角度来解读商标的定义，认为识别性是商标的本质属性。笔者认为，商标是指：商品的生产者、经营者和商业服务的提供者为了使自己的生产、经营的商品或提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。因此，商标之主要功能就是识别商品来源、保证商品质量和投资(广告)，其中，识别商品或服务来源的功能是商标最核心、最基本的功能，因为其是商标能够获得保护的基础。除了识别功能之外，商标还产生了质量保证、商誉表彰、广告宣传的功能。但是一旦要形成一个具有法律意义上的商标，其必须具有识别功能，即我们通常所说的商标的显著性。传统商标立法的核心就是要防止消费者对商品或服务的来源发生混淆。纵览各国商标法无一例外地要求商标具有显著性是可注册的条件，而TRIPS协议规定，是否具备显著性是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。因此，显著性这一要求是商标法正常运行的枢纽，其重要性就好比独创性之于作品、新颖性之于专利。显著性具有商标指示商品或服务来源，并与他人的商品或服务相区别的特性，显然，正是由于商标的显著性，使得其具有防止与他人的商标使用行为相混淆的功能。 （二）商标混淆与商标侵权 商标混淆是一般社会公众认为商品或服务是来源于同一个生产者或经营者，而实际上，其是来源于不同的生产者或经营者。防止商标混淆，就是防止一般社会公众对商品或服务的来源发生混淆，因此，商标权保护的关键，就在于防止侵权人通过造成混淆而获得不当得利，侵占甚至是毁损商标权人的商誉。因而，商标混淆就与商标侵权天然地联系在一起了。正如上文所述，显著性所标注的识别功能是商标构成的必要条件，实质上，商标侵权行为就是对商标的显著性加以破坏的行为，其采取的手段主要是商标标识之间的对比，而混淆理论正是建立在保护商标的显著性的基础之上的，因此商标显著性的最终目的仍是为了判断是否构成商标混淆，构成混淆就是属于商标侵权判定的前提或实质要件。正如TRIPS协议之规定，其所禁止的属于最为常见的侵权行为，这类行为直接影响了消费者对商品或服务来源的认知能力，达到了商标混淆程度。因此，商标混淆既是商标审查的重要尺度，又是商标侵权认定的主要标准，还是商标权人享有权利的范围。 （三）商标混淆理论的扩张