[一带,环境保护,制度]浅析“一带一路”建设中的环境保护法律制度构建

浅析“一带一路”建设中的环境保护法律制度构建

一、一带一路环境风险的国内法规制

对海外投资环境保护行为的规制，应采取以国内法规制为主，国际法规制补充的方式。首先，从法制的一般发展规律来看，条约规范投资行为符合国际社会法制化的发展方向。但从现阶段一带一路沿线国家的情况来看，许多国家政局不稳，国内动荡，双边投资条约将对中资公司的规制从道义责任演变成法律责任，如果企业受政局影响没有很好地履行条约义务而要承担各种不利后果，则明显违反了国际投资法中的公平公正原则。其次，为履行条约义务，东道国要对本国的国内法进行修订，增加了东道国招商引资的成本。再次，国内法规制更灵活，也更能体现中国的国家意志。

(一)中国保护海外投资地环境的立法规制

目前我国规制海外投资行为还是以政策指导为主。党的十八大报告明确提出，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，为全球生态安全做出贡献。2013 年商务部和环境部联合印发《对外投资合作环境保护指南》(以下简称《指南》)。这是中国首个对走出去的企业的环境保护行为的指导性意见，虽然其不具有强制约束性，但体现了中国政府对投资地环境保护问题的重视。《指南》对中国走出去的企业的环境责任规制分成几个层次：首先，企业要主动遵守东道国有关环境的法律法规，这是最基本的责任;其次，要求企业履行国际上通行的环保法律义务，如环境影响评价、达标排放、应急管理等;再次，倡导企业主动加强与当地民众的沟通机制，遵守社会、文化、民族风俗，促进就业。这些方面，虽然东道国法律没有规定，但却是对企业发展影响很大的因素;最后，鼓励企业绿色生产，积极实施先进的环保理念和做法，如清洁生产、循环经济和绿色采购等。对海外投资行为的规范采取立法的方式更为理想。从法理角度来讲，中国作为投资母国，由投资母国对海外投资进行规制的法律依据是，属人管辖。虽然在国际法上的管辖权以属地管辖权优先，但不妨碍投资母国根据国籍对本国公司行使管辖权。另外，对投资地环境进行保护，有助于减少投资摩擦，维护中国的形象，维护中资的海外经济利益。

中国入世以来，大规模修改了国内法，《对外贸易法》和与贸易有关的投资、知识产权等法律都作了修改，但我国一直没有制定《对外投资法》。虽然一带一路战略中贸易依然占有很重要的地位，但对外投资同样也占有重要地位，通过专门的立法来约束和规范企业对外投资行为，颁布专门的对外投资法很有必要。在《对外投资法》中应该专门就环境保护作出规定。《对外投资法》应该是和《对外贸贸易法》一样的投资母法，其关于环境保护的规定同样也是概括性的规定。为了更好地规范企业行业，还应当将《指南》由指导性文件上升为《对外投资合作环境保护法》，且要修改《指南》中一些具体规定。例如，在《指南》当中没有规定走出去的企业要遵守较高的环境标准，只要求企业遵守东道国的环境法律，但一带一路的沿线国家多为发展中国家，东道国的环保标准低或者根本没有环保方面的要求，这是导致中国企业污染当地环境的主要原因。《对外投资合作环境保护法》当中应该增加在某些情况下可以适用投资母国环境标准的规定，还要增加对违规企业的惩罚措施，要求企业应承担污染东道国环境的法律责任，在海外投资活动中尽到谨慎注意义务，尽量避免或减少破坏当地的自然和人文环境。除加强对海外投资行为的规范外，还要对国内的诉讼制度进行调整。虽然《民事诉讼法》及相关司法解释没有规定人民法院可以不方便法院原则为由拒绝案件的受理，但在实践中法院确有适用不方便原则不受理案件的情况。最高人民法院在2004 年公布的涉外

商事海事审判实务问题解答第7 条中规定，在审判实践中，一方当事人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以中国法院为不方便法院为由要求中国法院不行使管辖权。如果人民法院依据中国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与中国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用不方便法院原则放弃行使司法管辖权。从这条规定来看，我国适用不方便法院原则的条件是：(1) 一方当事人提出管辖异议;(2)双方当事人为外国人;(3) 认定案件事实和适用法律方面存在重大困难;(4)判决需要到外国执行。即人民法院决定中国是否方便法院是根据法院工作的难度和判决执行的难度，而不是采用英美等国以是否存在替代法院作为审查条件的标准。对于发生在海外的环境侵权事故，人民法院在查明事实和调查取证方面明显存在困难，从方便当事人原则出发，人民法院不应受理这类案件。然而，根据《民事诉讼法》的规定，中国作为被告的住所地，人民法院拥有管辖权。笔者认为，对此类案例是否受理还应当以是否存在可替代法院为依据进行审查更为合理。如果以是否方便当事人为条件，这类案件必然会被驳回，如果东道国法制不完善也不受理此类案件，将使中国企业在海外的污染行为得不到任何制裁，受害人也无处伸张正义。因此，笔者建议，在我国《民事诉讼法》中应当就不_方便法院作出明确规定，且应将是否存在替代法院列为受理的条件之一。

(二)政府推进企业的社会责任

一带一路建设是中国企业海外投资的重要战略机遇，但同时也面临着诸多风险和挑战，其中社会责任风险已经成为中国企业海外经营面临的主要风险之一。《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出，走出去的企业和境外合作项目，要履行社会责任，造福当地人民。目前我国有关企业社会责任的规范性文件基本是以政策引导为主，2008 年国务院国资委发布了《关于中央企业履行社会责任的指导意见》，商务部先后出台了《关于进一步规范我国企业对外投资合作的通知》、《境外中资企业(机构)员工管理指引》、《中国境外企业文化建设若干意见》等规范性文件，都不具有法律强制力。我国的《劳动法》、《劳动合同法》有关于用工方面的社会责任的规定，《公司法》笼统地规定公司要遵守社会责任，没有就社会责任的具体内容作出规定。2015 年修订的《环境保护法》没有关于企业社会责任的规定，因此，我国立法中关于社会责任的规定明显不足。发达国家对海外投资的环境监管，多以社会责任法律来调整。例如，美国通过逐渐加强企业社会责任的法律来规范美国的海外投资，其联邦法律《反海外腐败法》、《清洁空气法》、《水污染法》等明确规定了企业在环境方面的社会责任。企业的社会责任不仅是一种道德约束，还具有法律责任的性质，从根本上讲法律责任是企业社会责任的核心内容。

企业社会责任的实现，仅靠企业自觉提高道德水平或为追求长期利益、市场竞争的压力等内在动力，则进程缓慢。社会责任的实现还要依靠外部动力，如政府、国际组织、非政府组织及社会公众等的推动。即企业社会责任的实现需要企业内在动力与外部动力相结合。在企业的外部动力中，最重要的推动者是政府。这是因为政府是市场最重要的监管者，且具有绝对权威。政府依法监督和管理市场主体及其行为，通过制度建设、宣传鼓励、沟通合作、加强监管等手段来推进企业的社会责任。首先，制度建设是最直接和有效的手段，即在制度层面制定法律法规来规范和约束企业的行为，确定企业最低的社会责任标准，运用法律强制力迫使企业履行其社会责任;其次，通过积极宣传和各种税收减免手段来刺激企业履行社会责任;再次，通过加强与东道国和国际组织的沟通与合作，为企业履行社会责任，保护自然环境营造良好的国际环境;最后，政府还要建立惩罚机制，对不履行社会责任或履行状况差的企

业通过罚款或提高税率等手段进行处罚，以便形成健康有序的市场竞争环境。特别是中国走出去的企业大多为国有企业，政府还可以通过对法定代表人进行行政处罚的方式来增加惩罚手段的威慑性。我国的《公司法》对社会责任的规定过于笼统，建议在分则中增加一章公司对社会的责任，使公司对社会承担的社会责任更加具体，让走出去的企业承担较高标准的社会责任，在做决策时能够将社会责任考虑进去，尽量减少对当地环境污染，同时也提高中国企业的国际竞争力，真正实现一带一路造福当地人民的战略目标。

二、一带一路环境保护的国际法规制

对海外投资的规范虽以国内法制为主，还可以通过国际层面上的制度安排来督促企业更好地实现其环境保护的目标。

(一)亚投行亚洲基础设施

投资银行(Asian Infrastructure InvestmentBank ，简称亚投行，AIIB)是一带一路战略的重要支柱。其建立的宗旨通过在基础设施及其他生产性领域的投资，促进亚洲经济可持续发展、创造财富并改善基础设施互联互通。中国是亚投行最大的股东，而基础设施互联互通也是一带一路优先建设领域。虽然目前亚投行尚未投入运行，但可以预见，亚投行将是一带一路沿线国家重要的融资机构。因此亚投行在促进一带一路沿线国家的环境保护方面可大有作为。亚投行在向成员国贷款时，可要求申请人将项目是否可以促进当地经济可持续发展作为重要的考量指标。由于向亚投行申请贷款都在项目建设之前或项目建设前期，因此亚投行可以要求各成员国谨慎注意，尽量采取预防措施，来防止或减少环境损害的发生。具体做法是：将拟贷款支持的项目进行分类，明确列出要求环境影响评估的项目类型。在具体审核时，要求申请者提供环境影响评价报告，并就可能导致不良环境影响提交预防、减轻及补偿方案或替代方案。对当地环境有明显不良影响的项目，应当拒绝提供贷款，对于可能造成重大环境影响的项目，就采取全程监测的方式，对其投资过程进行监督，以减少对环境的不良影响。

另外，亚投行还可效仿世界银行的环境措施。世界银行从上世纪50 年代开始就关注环境保护，其发布了环境发展指导方针，在业务手册、业务指令、业务政策、良好操作中都列出环境政策。世界银行的环境政策并不限于减轻环境损害，还包括提高发展中国家人民的生活质量，保护气候、水源、森林、生物多样性等人类共同所有的资源。且世界银行的环境政策不是只以环境为目的，还关注发展中国家的发展与贫困问题，帮助东道国进行能力建设、政策改革、人员培训等来提高当地的环境保护水平，努力促进发展中国家的可持续发展。在亚投行未来的业务运作中，亦应当将促进贷款国的可持续发展作为努力的目标。

(二)多边与双边条约中国与一带一路沿线国家签订的双边条约，包括双边的贸易条约、投资条约以及环境合作条约等。中国早期签署的双边条约少有关于环境的规定，即使有关于环境的规定，也多只是出现在序言当中，就环境作出笼统的规定，例如，2010 年修订的中国与乌兹别克斯坦双边投资协定在序言中规定：同意此类目标不能通过放松普遍适用的健康、安全和环境措施取得。近两年签署的双边投资条约都增加了有关环境问题的规定，例如，2012 年中国与日韩的双边投资协定、2012 年中国与加拿大的双边投资协定、2013 年中国与坦桑尼亚的双边投资条约等。其中，2012 年中国与加拿大的双边投资协定中对环境问题规定的最为详细，将环境问题视为一般惯例，因保护环境所采取的措施不得被视为征收措施。双边投

资条约有关环境保护规定的存在，促进中资企业在这些国家投资时会将环境保护列为考虑的因素。可以预见，今后中国签署的双边投资条约中都会增加环境保护的规定。双边条约中的环境条款增强了投资者对东道国环境保护的义务，有助于降低环境风险。除双边投资条约外，双边环境条约也能发挥规范海外投资的行为。例如，中国与德国签订的双边投资条约中没有关于环境的规定，但中国与德国存在双边环境合作协定。中德环境合作协定规定的合作领域包括(二)环境政策与管理，包括行政法规手段(行政命令和禁令，环境影响评价，以及旨在将外部费用内部化的经济手段等);(四)提高环境意识，包括环境教育与公众参与;(六)环境问题与其它政策领域的关系，环境与发展的关系;。此外，中德两国多次发表环境合作行动纲领，这些双边环境法文件有效规范了中资企业在德国的投资行为。中国与印度、朝鲜、蒙古等三十多个国家签订了双边环境合作协定，这些条约同样也能起到规范中资公司行为的作用。虽然目前的双边环境合作协定大多规定得较为原则，可操作性不高，但环境合作协定都规定一些程序性的合作方式，如通知义务、交换信息、磋商义务等，这些程序性义务能够帮助中国政府掌握中资企业在当地的行为，起到一定的监督作用。除双边条约外，还有许多缔约国众多的多边条约，比如《联合国气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》等等，它们给海外投资活动带来各种影响，其中，不乏以多边公约为依据，取消投资经营权的案例。不论是双边环境合作条约还是多边公约，对于环境义务的规定都是强调第一性义务，即要求国家遵守预防原则管理投资者的行为，以达到防止或减少环境损害的发生。

环境条约对第二性义务的规定明显要弱于第一性义务，由于国家责任法尚未发展成熟，各国对外国投资环境行为大多都是管理、规范，通过东道国的国内法追究责任，极少会将其上升为国家间的争端。因此，笔者认为，中国今后所签订的投资或环境条约应继续以强调第一性义务为主，第一性的义务为中资企业的行为设定行为标准。