第五章担保物权

第五章担保物权

第一节担保物权概述

一、担保物权的概念

担保物权，指的是为确保债权的实现，在债务人或第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。

二、担保物权的特征

1、担保物权以确保债务的履行为目的

2、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利

3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种

4、担保物权具有从属性和不可分性

5、担保物权具有物上代位性

三、担保物权的种类

（一）法定担保物权与意定担保物权

（二）典型担保物权与非典型担保物权

（三）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权（如权利质权、权利抵押权）

（四）占有担保物权（如留置权和质权）非占有担保物权（如抵押权）

（五）本担保物权与反担保物权

第二节抵押权

一、抵押权的概念

抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产（主要是不动产，也可以是动产或权利），在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。

在抵押权关系中，提供担保财产损失的债务人或第三人，称为抵押人；

享有抵押权的债权人为抵押权人；

抵押人提供的担保财产称为抵押物。

二、抵押权的设立

（一）抵押合同的内容

《物权法》第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

抵押合同一般包括下列条款：

（1）被担保债权的种类和数额；

（2）债务人履行债务的期限；

（3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；

（4）担保的范围。

（二）抵押登记

1、法律规定必须办理抵押登记的财产

我国《物权法》规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力:

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权

（4）正在建造的建筑物

2、自愿办理抵押登记的财产

（1）生产设备、原材料、半成品、产品；

（2）交通运输工具；

（3）正在建造的船舶、航空器。

（三）抵押权的标的

《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

三、抵押当事人的权利

（一）抵押人的权利

（二）抵押权人的权利

四、抵押权的实现

（一）抵押权实现条件

1、须抵押权有效存在

2、须债务已届清偿期，且未履行

（二）抵押权实现的方法

1、拍卖

2、折价

3、变卖

（三）清偿债权

《物权法》第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

（四）抵押权的实现与诉讼时效

《物权法》第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

五、抵押权的终止

1、抵押权因主债权的消灭而消灭

2、抵押权因抵押物的灭失而消灭

但是如果抵押物灭失而受有赔偿金的，则抵押权不消灭，而移转到所受的赔偿金上，抵押权人仍可对该赔偿金行使权利。

3、抵押权因抵押权的实行而消灭

六、特殊抵押权

（一）共同抵押

共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押，它是一种特殊的抵押。

（二）最高额抵押

1、最高额抵押的概念及特征

2、最高额抵押权的设立

3、最高额抵押权的决算期

4、最高额抵押权担保的债权的确定

5、最高额抵押权的特别规定与法律适用

（三）财团抵押

财团抵押是将企业现有的财产，包括动产、不动产及其他权利视为一个整体，在其上成立抵押权。

财团抵押的标的不是某一个物，也不同于共同抵押。

（四）权利抵押

权利抵押是指以所有权以外的不动产物权或准物权为标的而设立的抵押。

我国《担保法》第34条规定：抵押人有权依法处分的国有土地的土地使用权、依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩、荒丘等荒地的土地使用权，可以抵押。

第三节质权

一、质权的概述

（一）质权的概念

质权是指为了担保债务的履行,债务人或第三人将其动产或者财产权利移交给债权人占有，以成立的担保物权。

（二）质权与营业质权的区别

专门从事质押营业的当铺、典当行等所享有的权利称为营业质权。

营业质权，是指由出当人以自己的珠宝首饰、衣物、钟表等动产交付给当铺占有，当铺支付当价，在约定期限内，出当人归还当价并支付利息和其他费用时，当铺则返还当物，出当人逾期不归还当价的，当物即归当铺所有或者由当铺予以拍卖、变卖并取得其价金的担保物权制度。质权与营业质权的区别：

（1）质权的实行方式不同

营业质权适用流质契约条款;多不退少不补;普通质权则禁止流质契约，多退少补。

（2）设立目的不同

营业质权的设立除担保债权的清偿外，更主要的是具有营利目的;普通质权的设立则仅是为担保债权的实现。

（3）主体条件不同

一般地说，对于营业质权关系中的出当人，法律上没有特别的限制。但对营业质权人而言,则法律上有着特殊的要求。经营营业质的当铺只能是经过中国人民银行批准，公安机关审查认可并由工商管理部门审核发给执照的营利机构。其他任何单位和个人，均不得办理营业质业务。而普通质权人无需特别许可。（三）中外质权制度的沿革

近现代民法质权以罗马法所有权质(让与担保)为起源

让与担保是指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，在债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的担保。

由于让与担保具有一定缺陷，《物权法》未作规定。

法国民法典的质权包括动产质权与不动产质权两种制度。

德国民法典的质权，包括动产质权和权利质权。因有不动产抵押权，所以没有不动产质权。

日本民法典的质权包括动产质权、不动产质权和权利质权三种。

二、动产质权

（一）动产质权的概念

动产质权是以动产为其标的物的质权。

（二）动产质权的设立

1、质权合同--基于法律行为取得质权

2、质权的生效（交付）

（1）《担保法》之缺陷

《担保法》第六十四条第二款质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《担保法》的规定使动产质押权的生效与动产质押合同的生效混为一谈。其明显的缺陷是如果出质人恶意不交付质物，质权人没有请求其交付的权利，因为合同尚未生效，只能承担缔约过失责任而非质押责任。

（2）《物权法》之完善

《物权法》第二百一十二条质权自出质人交付质押财产时设立。

《物权法》将合同生效与质权生效区分开来。合同生效后的效力体现在债权人有权请求出质人交付质物，否则构成违约。出质人交付质物，质押权成立暨生效。《物权法》第二百一十二条的含义是：质物交付是动产质权的生效要件，而非动产质押合同的生效要件，这使得债权行为与物权行为的界限非常清晰。

（3）关于交付的理解

第一，交付是否属于强行性规范？

第二，先占有后返还，质权能否对抗第三人？

第三，约定与交付不一致，以何为准？

第四，是否及于从物？

3、质权的善意取得（补充）--基于法律行为以外的事实而取得质权

无处分权人将其占有的他人之物为债权人设定质权，如债权人为善意，可就该动产取得质权。

《担保法司法解释》第八十四条出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

4、质权所担保的债权的范围

《担保法》第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。（三）动产质权当事人的权利

1、质权人的权利

（1）占有质物

（2）收取孳息

（3）质权的保全

（4）优先受偿

（5）转质权

（6）放弃质权

2、出质人的权利

（1）《物权法》第二百一十五条

《物权法》第二百一十五条质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。

质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。

（2）《物权法》第二百二十条

《物权法》第二百二十条出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。

出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。

（3）《担保法》第七十一条

《担保法》第七十一条债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。

（4）《担保法》第七十二条

《担保法》第七十二条为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

（5）《担保法司法解释》第九十五条第二款

担保法司法解释》第九十五条债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。

债务履行期届满，出质人请求质权人及时行使权利，而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的，由此造成的损失，质权人应当承担赔偿责任。

三、权利质权

（一）权利质权的概念及特点

权利质权是为了担保债务的履行，就债务人或第三人所享有的财产权利设定的质权。特点：

1、须为财产权

财产权以外的人身权，如人格权和身份权，因不具有经济价值且不能转让，故不能予以质押；

2、须具备可让与性

由于权利质权的设定目的是在债务人不能履行债务时以入质的权利供债权优先受偿的权利，因而权利质权应遵循权利让与的规则而设定，所以入质的权利应有可让与性的特征；

3、必须是不违背质权性质的财产权

质权是动产质权，原则上不动产不能设定质权，因此不动产物权，如典权、

地上权，不能设定权利质权。

（二）权利质权的种类

《物权法》第二百二十三条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；

（二）债券、存款单；

（三）仓单、提单；

（四）可以转让的基金份额、股权；

（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；

（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利

第四节留置权

一、留置权的概念

指债权人合法占有债务人的动产，在债务人逾期不履行债务时，有权留置该动产以迫使债务人履行债务，并在债务人仍不履行债务时就该财产优先受偿的权利。特征：

1、留置权是以动产为标的物的担保物权

2、留置权是债权人留置债务人动产的权利

3、留置权是一种法定的担保物权

4、留置权具有从属性与不可分性和物上代位性

二、留置权的取得

（一）留置权取得的积极条件

1、须债权人占有债务人的动产（保管合同、运输合同、加工承揽合同等）

2、须债权已届清偿期

3、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。（二）留置权取得的消极条件

1、对动产的占有不是因侵权行为取得

2、法律规定不得留置的动产，不得留置，对动产的留置不违反公共利益或善良风俗

3、对动产的留置不得与债权人的义务相抵触

三、留置权的权利和义务

（一）留置权人的权利

1、留置标的物

2、收取留置物的孳息

3、请求偿还费用

4、就留置物优先受偿（注意期限）

（二）留置权人的义务

1、保管留置物

2、返还留置物

四、留置权的消灭

1、主债权消灭

2、留置权实现

3、留置物灭失

4、债务人另行提供担保并被债权人接受

5、留置权人对留置财产丧失占有

第五节担保物权的竞合与物的担保和人的担保的并存

一、担保物权的竞合的概念与成立条件

（一）担保物权的竞合的概念

是指在同一标的物上存在不同种类的担保物权，担保物权人不为同一人，此时应以何类担保物权的效力优先的问题。

成立条件：

1、须同一标的物同时存在数个不同种的物上担保权

只有在同一标的物即用于设定物上担保的同一财产上，存在数个不同种类的物上担保时，才会发生担保物权的竞合。

2、须各个担保物权人不为同一人

即指数个不同的担保物权所担保的并非同一个债权。

二、动产抵押权与动产质权的竞合

（一）先设定抵押权后设定质权

通说认为，登记的抵押权其效力应优先于质权；质权应优先于未登记的抵押权。（二）先设定质权而后设定抵押权

通说认为，质权应优先于抵押权。

三、动产抵押权与留置权的竞合

（一）先设定抵押权而后成立留置权

通说认为，留置权优先于抵押权

因为留置权占有标的物，并且因留置权担保的债权往往是有利于保全抵押权人利益的。

（二）先成立留置权而后设定抵押权：

第一种可能：留置物所有人将留置物抵押，此时在留置物上又成立抵押权，抵

押权与留置权竞合，因留置权成立在先，留置权的效力当然优先于抵押权。

第二种可能：留置权人将留置物抵押，在此情形下，因为留置权人非为标的物所有人，抵押应为无效，不发生抵押权与留置权的竞合。

如果经留置物所有人同意，此时抵押权的效力优先于留置权。

因为留置权人是抵押权所担保债权的债务人，债务人的权利不能优于债权人的权利。

四、留置权与动产质权的竞合

（一）先成立留置权后成立质权

留置权人以其占有的留置物再设定质权的，如经所有人同意，质权成立；如未经所有人同意，则其设定行为应为无效，但因留置权与质权均以占有为公示原则，善意第三人得依善意取得原则取得质权。在第三人取得质权时，留置权与质权竞合，后设定的质权效力应优先于留置权。

但如果在留置期间经留置权人同意，标的物所有人以留置物设定质权的，则因留置权成立在前，质权成立在后，留置权的效力应当优先于质权。

（二）先成立质权后成立留置权----留置权效力优先于质权

在质物由质权人占有期间，质权人将质物交由第三人直接占有，而自己间接占有时，第三人可以基于留置权的成立事由而取得留置权。在此情形下，因质权人的质权并不消灭，发生二者的竞合，留置权的效力优先于质权。

这是因为：

（1）留置权为法定担保物权，故优先于一切意定担保物权；

（2）登记的抵押权的公示方法为登记，质押的公示方法为交付，而登记的公信力高于交付，故原则上登记的动产抵押权优先于质押权；

（3）质押有公示方法（交付），故有一定公信力，而未登记的抵押权无任何公示，故无公信力，所以质押权优先于未登记的抵押权

五、物的担保与人的担保的并存

物的担保与人的担保并存是指，同一债权，既有以担保物权的形式担保债权（即物保），又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权（即人保）。这被称为混合共同担保。

混合共同担保的特点：

1、被担保的债权为同一债权

2、既有物保，又有人保

（一）如有约定，一切从约定

（二）没有约定或者约定不明确

1、债务人提供的物保与保证并存

2、第三人提供的物保与保证并存