法官法律观点释明义务

一、案例导入

案例一：於某与陈某某房屋买卖合同纠纷上诉案

本案中，海南东台房地产开发公司(以下简称东台公司)将其开发的一套房屋分别与原告於某、被告陈某签订商品房买卖合同。原告於某交付房款后，却得知陈某已办理房产证。但陈某实际并未交付房款，而是虚构东台公司的收款收据。於某将陈某列为被告，将东台公司列为第三人起诉到海口美兰区法院。一审法院认为，本案属于一房二卖，违反法律禁止性规定，原告据商品房买卖合同书起诉，应列合同相对方东台公司。原告以陈某为被告不符合法律规定，诉讼主体不适格，依法裁定驳回起诉。

於某上诉至海口市中级人民法院，认为陈某未付房款就虚构收据办理房产证，侵犯其房屋所有权。如以东台公司为被告，即便胜诉，东台公司如不起诉陈某，上诉人也始终无法得到房产。原审第三人东台公司述称与陈某签订合同，但陈某并未履行付款义务。被上诉人陈某则认为,其与上诉人之间不存在任何法律关系，东台公司才是被告，请求维持一审裁定。二审法院认为，上诉人於某以其权益受损为由作为原审原告起诉请求确认陈某与东台公司的买卖合同无效并确认房产权属归於某。於某、陈某以及东台公司在本案中均是直接利害关系人。原审法院应依法查明事实，做出正确裁判。若认为东台公司为被告才符合法律规定，应将法律观点向原告指明，告知原告并更换诉讼主体或诉讼请求。二审法院撤销了一审的裁定，指定一审法院审理此案。

在本案中，一审法院审理适用的法律框架与原告的诉讼主张、诉讼思路中的法律框架明显有差异。原告於某的诉讼请求实际有不够清晰之处，但一审法院没有通过指明其法律观点促使原告明确诉讼请求，充实相关诉讼资料，而是根据自己的思路独断地裁定驳回。

2.案例二:蔡某某诉张某某房屋损害赔偿纠纷案

本案中，居住楼上的被告张某某其房屋长期漏水导致楼下原告房屋墙面损害严重，原告起诉要求赔偿损害并排除妨碍。被告以损害赔偿已罹于诉讼时效予以抗辩。原告在庭审证据调查阶段与辩论阶段中仅提出本案乃持续性侵权，意为在持续性侵权下不适用诉讼时效，故其并未进一步提供其他诉讼中断的事由以再抗辩。至庭审结束,法官并未对“持续性侵权案件是否适用诉讼时效中断”的法律观点予以指明。尽管该案最终以调解结案,但是该案的庭审过程仍可值得考量与反思。

显然，原告在诉讼时效方面的法律观点认识错误。如果庭审结束后，法官没有指明其法律观点而直接下判决，则原告蔡某某一方因法律观点认识错误，可能导致未能提供进一步证据证明其他诉讼时效中断事由存在而败诉。可以预见，该裁判极可能对当事人造成法律适用突袭裁判，难以达到纠纷一次解决的效果;另一方面，由于未能尽早明晰正确的法律观点，当事人对事实与证据资料的提供则流于散漫。

从以上案例可以看出，在司法实践中，法官审理案件适用法律的思路与当事人的诉讼思路、所预测的法律适用之间会存在不一致的情况。当事人在忽略或误认法律观点时，或者当事人法律观点表达不清晰时，又或者法官的法律观点与当事人的观点存在不一致时，如果法官不及时指出，则当事人将基于错误理解而迟缓提出甚至未能提出证据。法院的审理将因此拖沓迟延，当事人也会不服裁判而反复申诉。为防止上述案例中所出现的就法律适用的突袭裁判，以德国为代表的大陆法系国家和地区中，确立了有关法官法律观点释明义务之规定。

二、法官法律观点释明义务的国内外分析

当事人只有明确了法官的法律观点，才能在法官设想的方向中准确收集证据、进行陈述;只有给予了当事人就法律观点充分表达的机会，法官才能把其作为裁判的依据。德国、日本、法国等国家均在立法中规定了法官对其法律观点进行释明的义务，比如德国2001年《民事诉讼法》第139条，明确了对法律观点的释明是审判者应当积极履行的义务，这一条款甚至“被赋予了‘帝王条款’的威望和‘民事诉讼中的大宪章’的意义”。我国《证据规定》第35条规

定法官可以告知当事人变更其诉讼请求，但其适用范围狭窄，规定较不明确。我国立法和司法实践上关于法官释明义务之情形不容乐观:一是关于该义务的立法尚处于萌芽状态，并且立法内容散漫，缺乏体系，法官在实践中难以依照准确的标准履行该义务;二是实践中法院也并未对该义务进行有力的探索，法院仅通过在审前送达“举证通知书”等方式笼统说明举证责任的分配原则与要求，并没有根据诉讼进程及时履行该义务。

三、法律观点释明的概念

所谓法律观点释明义务，是指在当事人忽略了重要的法律观点或作为裁判基础的法律规范时，法院有义务向当事人释明，给当事人补充、更正证据以及重新辩论的机会。关于“法律观点”的定义，理论界存在狭义与广义之争。狭义上的法律观点只包括法规的适用和与之相关的法律上的构成要件;广义的法律观点除了包含上述内容，还涵盖法律解释的适用、证明责任分配与证据评价规则的运用等。为了更好地保护当事人的知情权、听审请求权，提高当事人的诉讼主体地位，一般采用广义上的法律观点，即凡是法官对当事人所提出的事实和证据所做的法律评价，以及法官对某一法律条文的解释和适用均被视为法官需要释明的法律观点之范围。具体而言，其包括以下四个方面。

(一)诉讼标的

诉讼标的系指需要法院裁判或调解的当事人之间的民事法律关系，即根据一定的实体法律规则，对当事人之间发生的事实关系经过法律评价，转变为具有法律意义的关系。法官对诉讼标的的释明义务主要包括两个方面。其一，是在当事人未在诉状或辩论中提出明确的诉讼标的时，法官有义务告知当事人补充诉讼标的。其二，是当事人之间不仅涉及一种法律关系时，应当告知当事人，比如经常发生法条竞合的侵权类案件中，法官应就当事人之间的法律关系属于侵权关系还是合同关系予以释明，并告知当事人选择不同法律关系的后果。

(二)实体法律规则

法律观点释明义务下的“实体法律”既包括实体法律规则的构成要件，也包括作为裁判基础的法条本身。前者，指已经发生的实际事实经过法律上的评价成为待证事实的过程中，需要运用到的法条构成要素。由于在实践中，当事人对法律规范的构成要件通常并不熟悉，难以把纷繁复杂的实际事实中抽象成法院审判的法律事实，当法官欲适用某规则对案件事实进行评价时，应当把审理过程中可能适用到的规则及其构成要件告知当事人，给予当事人充分准备和表达意见的机会。后者，即对于作为裁判基础的法律条文本身，如果在当事人不理解甚至不清楚的情况下即作为裁判的根据，极易造成裁判突袭，导致当事人对法院的判决缺乏心理认同感。因此对于当事人明显忽略的法律条文，法院只有在赋予当事人表明意见的机会后，始得作为裁判的基础。

(三)程序法律规则

诉讼过程中，程序法律规范的适用主要体现在两方面。一方面是对证据规则的适用。证据规则系指证据申请、证据方法、证据能力和证明力。对证据规则释明的目的不是赋予法官干预当事人处分权的权限，而是希望当事人能够在法官法律评价的基础上收集证据，提高当事人的收集证据的能力和效率。法院在收到当事人的书面材料后，一般会作一个初步的法律评价，即根据当事人双方提交的材料对案件事实进行初步认定，形成初步的证据体系。如若法官在其初步法律评价后，及时向当事人书面或当面传达其法律观点，有利于当事人分清待证事实的证明逻辑，赋予当事人补充证据和进一步陈述的机会。另一方面是对证明责任分配的适用。证明责任分配，是指在案件事实处于真伪不明时，法官将真伪不明事实的举证责任分配给一方当事人承担，该方当事人举证不能时需承担不利的法律后果。证明责任的分配影响当事人的责任承担和最终的裁判结果，并且通常认为，证明责任的分配属于法官的职权。因此，法官在案件事实真伪不明，欲使用证明责任分配的规则进行裁判时，有义务就其法律见解告知当事人。

(四)合同条款

根据民法的一般原理，合同具有相对性，合同条款在当事人双方之间具有法律约束力，相当于双方当事人之间的法。当事人应根据合同的规定行使权力履行义务，法官通常也把当事人之间的合同条款作为裁判的依据。在德国的一起房屋租赁合同纠纷案件中，原审法院以双方房屋租赁合同中“承租时即使房屋存在瑕疵也不得减少租金”这一条款作为裁判基础，支持了房屋所有人甲的主张，但这一条款并未在当事人辩论中出现，法官也未向当事人释明，上诉审法院以原审法官引用当事人未在辩论中提出的合同条款作为裁判基础的理由，作出撤销原发回重审的裁判。因此，法官应当指出的法律观点也包括合同条款的适用与否，原审法院应赋予当事人就有关合同条款的解释表明意见的机会。

四、法律观点释明义务之合理性

(一)保障当事人的听审请求权

听审请求权是指按照宪法和法律的规定，当事人在民事诉讼过程中，就法院裁判所依据的事实、证据和法律问题，享有请求法院提供充分的陈述意见和主张的机会的权利。［5］我国虽未明文规定公民的该项权利，但其在宪法和民事诉讼法中却得到了较为广泛的体现，例如当事人享有的辩论权、收集提供证据权、举证质证权、上诉权等都是对当事人庭审请求权的保障。由于受法官知法原则的局限，传统上当事人听审请求权的范围仅涉及事实问题，当事人可以通过举证与辩论影响法官对事实的认定，却未能涉及法律问题。但是，近年来各国立法对法官知法原则均有了突破性认识，法官有义务就其法律观点向当事人阐明，在法律适用方面听取当事人的建议。法律观点释明义务的确立，扩大了当事人庭审请求权的范围，赋予了当事人就法律问题发表意见的机会。

(二)保障当事人的知情权

在民事诉讼中，当事人和法官地位不平，导致大量的信息资源被垄断在法院手中，当事人往往处于被动地位，由于信息缺乏使当事人在很多情况下难以有效参与诉讼并发表观点，从而很难及时全面地保护自己的利益。根据法官知法原则，当事人在法律适用领域曾经有很长一段时间都没有参与的权利，而这与民事诉讼程序保障双方当事人的充分参与的初衷是相悖的。与公民知情权相对应的是负有解释义务的是法院。为了充分保障当事人的诉讼地位，法院应当通过实施一定的行为来保证当事人知晓、获取充分的诉讼信息。因此，给予法官法律观点释明的义务，有利于当事人掌握充分的信息资源参与诉讼，有效保障当事人合法权益的实现，保证审判的顺利进行。

(三)便于当事人与法院有效沟通

法官和当事人“必须对什么样的法律适用于本案有共通的理解”是当事人与法官进行平等对话的基础。法官通过履行法律观点释明的义务，向当事人公开其欲适用的法律规则，保证当事人在理解法官欲采纳的法律观点的基础上收集证据和辩论，有利于法官和当事人共通认识的形成。一方面，法官在当事人举证不充分、不明确或者对重要的法律观点忽视时向当事人指出，当事人根据法官的法律评价及时补充新证据，重新进行辩论，使当事人的程序参与权得到切实的保障;另一方面，有利于在当事人与法官平等对话的基础上，增加当事人对法官的法律判断权施加影响的机会。因此，法律观点指出义务可以说是当事人和法官之间建立公平、平等对话的桥梁。

(四)避免突袭裁判

在大陆法系国家，法官知法原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理。“法官知法”具体而言，指法律条文的考虑、理解以及具体的事实是否满足抽象的法条构成，是法院的专属事务，法官的法律适用不受当事人法律观点的约束。因此，在实践中，法官一般不向当事人公开其适用法律的意见，其后果是裁判所依据的法律关系并非当事人所能预期，从而对当事人造成法律上的突袭。并且由于法官的不及时公开，导致本可以在一审中完成的程序，不

得不进入二审中，甚至使得程序倒流重新回到一审程序中，引起极大的诉讼资源浪费。因此建立法官的法律观点释明制度，在当事人忽略或不清楚某些重要的法律观点时，法官在一审中向当事人释明，鼓励当事人及时收集新证据，补充案件事实，不仅有利于防止裁判突袭给予当事人补充举证和表达观点的机会，促进当事人与社会公众对法院审判权和判决结果的理解;并且可以保证能够在一审中解决的问题得以在一审中及时解决，使得程序以最实用的、最迅速的方式对诉讼作出公正的裁判，正所谓，“有说服力的一审裁判不仅是最经济的而且是最亲近市民的纠纷解决形式。”

五、法律观点释明义务之程序要求

(一)明确适用情形

法律观点释明义务的要件是该法律观点为当事人明显忽略或认为不重要，以及不同于双方当事人已提出的法律观点，这是法律观点指出义务的核心内容。它明确了法官履行法律观点释明义务的三种情形:

其一，适用于当事人陈述事实和收集证据的法律规则。此种情形针对的开庭审理之前，即在当事人初次进行事实陈述和提供证据之前，如果法官能够初步判断与当事人请求相关的法律基础，则由法官召集当事人进行庭前会议，就其初步作出的可能作为审理和裁判根据的法律规则向当事人释明，鼓励当事人在收集事实和证据时，能够按照法律要件的构成要素进行，使得当事人可以将其案件陈述限制在对裁判显著的、重要的事实上，从而能够提高诉讼效率，加快整个诉讼程序。

其二，当事人认为无关紧要但对审理与裁判重要的法律规则。它是指当事人已经对某一法律观点有所认识，但基于主观的判断失误，认为其并不能成为裁判的基础而未就此展开充分的攻防。出于维护当事人程序利益的目的，保障当事人对诉讼的充分参与，法院应向当事人指出其认为重要的法律观点，使当事人及时补充证据和陈述，提高攻防手段。其三，法官欲适用的法律观点与双方当事人提出的法律观点不一致甚至相冲突。由于法官并不受当事人法律见解的拘束，因此法官的法律观点并不一定在当事人提出的法律见解范围内，法官可以在当事人所认定的法律规范之外选用法律规范。这就使得法官适用的法律观点不同于双方当事人所持法律见解。此时，法官应当适时公开自己的法律见解，促进当事人在法官持有的观点的基础上进行有效参与，避免适用法律上的裁判突袭。

(二)分清释明阶段

由于诉讼阶段进行的不同，当事人会向法官提交的不同的诉讼材料，法官也会在不同的审理阶段重新对案件事实做法律评价，如果法官尽可能早地公布其法律观点，那这无疑将会加快整个诉讼程序。因此需要明确法官向当事人释明的阶段，保证法官可以在每个阶段中及时向当事人公开法官的法律见解。参照德国司徒加特模式，笔者建议法官从以下三个时段适时地履行该义务。其一，书面审理阶段。在审查当事人事实与证据材料后，法官可以就当事人之间的民事法律关系、作为当事人请求权基础的实体法律规范以及当事人举证责任分配等法律问题书面告知当事人或者与当事人进行讨论，为当事人的陈述和举证指明方向，避免不必要的错误举证;其二，在法庭审理中间阶段。法官在审理中注重与当事人的交流互动，可以在当事人举证和辩论后召开第一次临时会议，就当事人在辩论中的证据和陈述做初步法律评价，并将评价结果及时告知当事人，与当事人进行讨论重要的法律观点;其三，在开庭审理中庭审结束之前。法官可以召开二次会议，总结整个案件中当事人的陈述和举证，将对整个案件做的法律上的评价以及可能作为判决基础的法律观点告知当事人，以便当事人申请补充新证据的机会，或者重新启动辩论程序。

(三)明确释明方式

根据适用情形的不同，可分为法官主动释明和当事人申请法官释明两种方式。其一，法官主动释明，即不需要当事人的申请，法官就应当向当事人公开其法律观点。法官主动释明

的情形有两种，一是当法官发现当事人在诉状或辩论中忽略了某些法律观点，导致其适用有不正确、不完善或者模糊的地方，法官可以在书面审查阶段主动询问并告知当事人，让当事人及时改正补充;二则是在案件庭审结束后，法官欲将当事人未在辩论中提出的法律作为裁判基础时，法官应在法庭辩论终结时告知当事人，给以当事人反驳和辩论的机会，防止裁判突袭。其二，当事人申请释明的方式，即在庭审过程中，当事人对法官适用的法律有不理解之处，并且影响其举证和答辩时，可以主动请求法官予以阐明，以便在法官的法律评价基础上及时补充证据。

六、小结

确立法官的法律观点释明义务，要求在民事诉讼过程中，法院就法律适用与当事人进行讨论，向当事人公开可能作为裁判基础的法律观点，赋予当事人表明意见的机会。确立法官的法律观点释明义务，一方面有利于保障当事人的庭审请求权和知情权，促进法官与当事人的交流，另一方面为当事人提供了对法官的法律判断施加影响的机会，保障了当事人在法律适用上的程序参与权，有利于避免突袭裁判。欲建立法律观点释明义务，需要明确该义务的适用范围和适用情形，明确法官履行该义务的阶段和方式，同时构建相关保障机制，促进法官积极履行该义务。