行政法与行政诉讼法问答题总结复习题

《行政法与行政诉讼法》形成性考核册作业参考答案

第一小题：在理论阐述的同时着重结合本职工作实践谈运用。

答：1、结合工作实际，谈谈行政法基本原则在实践中的运用

在深圳的出现公安机关对于嫖客、卖淫、拉皮条和妈眯的游街示众的处罚，本人也是一个从事相关工作的工作人员，认为这样的行为是不妥当，严重违背了行政法的合法性原则的要求。

（1）公安机关根据《治安管理处罚法》的授权，是能够管理社会治安的部门，但是，并没有规定到，作为公安机关对于卖淫嫖娼等人员有进行游街示众的处罚的权力。仅仅是规定到罚款或者行政拘留、警告的处罚手段。作为公安机关不能够自己创造相关的处罚种类来进行处罚，仍然必须是强调法律本身的规定、法律本身的授权。

（2）该行为的产生，恰恰表明公安机关在执法的过程中，没有依照法律的，而是依照我们传统上的道德来执法，来进行对对方进行惩罚。

第二小题：要将成为行政主体的三个要点讲全面，并举例说明。

答：那作为大家，如何判断对方是否是一个行政主体？那我们就要把握住行政主体的基本特征：

1、行政主体享有国家行政权力，实施行政活动的组织这样的一个特征与其他国家组织进行了区分。

人大不是行政主体。因为人大依照宪法和组织法的规定，享有的是立法权力，它显然不是行政主体，而是立法主体；那作为法院、检察院这样的国家机关同样也不是。因为作为法院、检察院根据宪法的规定，享有的是司法权力，也不是行政主体，而是司法主体。

2、行政主体是依法能够以自己名义行使行政权的组织，主要是说作为行政主体应该是具有独立的法律人格。

比方说，作为遇到违反《治安管理处罚条例》的行为，一般情况下就是公安局内部的治安科来进行处罚的，那作为汕头市公安局治安科是不是一个行政主体呢？这里仍然不是，要成为行政主体必然是能够以自己的名义来行使行政权的组织。在处罚决定书上，上面的印章其实是汕头市公安局。

所以，作为治安科不是行政主体，在该行政处罚的法律关系当中，真正的行政主体应该是汕头市公安局。

3、行政主体是能够独立对外承担法律责任的组织

（1）治安联防队不能够成为行政主体。因为它不能够独立承担行政责任。最终，作为法院仍然是根据《行政诉讼法》的规定，以公安机关为被告.

（2）公安局治安科同样也是不能够成为行政主体。因为它不能够独立承担行政责任。最终，法院仍然是将公安局列为被告。作为原告如果是要求对方进行国家赔偿，仍然是将汕头市公安局列为行政赔偿义务机关。

第三小题：须举例说明。

3、行政救济的途径有哪些（须举例说明）

我国行政救济的途径主要是两种，就是行政机关救济和司法机关救济

（1）行政机关救济

是指行政管理相对方依法向有权的国家行政机关请求对行政主体的行政违法或者行政不当的具体行政行为进行纠正或者追究其行政责任的一种救济途径。在我国，这里主要是通过行政复议的方式来实现。

如某人对于某区公安局的处罚不认可，认为其行为是一个违法的行政行为，可以向其上一级的机关提出复议，如向汕头市公安局或者区政府提出，由其来审查相关的决定的是否合法。

（2）司法机关的救济

也就是行政诉讼，是指作为审判机关的人民法院接受行政管理相对方的诉讼请求，依照法定的审判职权和诉讼程序，通过处理和裁决行政争议，纠正行政违法，维护相对方的合法权益，监督行政主体的行政活动。作为法院主要是对具体行政行为的合法性进行审查，不对具体行政行为的合理性进行审查，也就是说作为行政主体的行为，审查过程中只是审查涉及到行政违法行为的部分，作为法院可以要求对方承担相应的行政责任。当然，这里也有例外，就是对于显失公正的行政处罚的行政行为，这里就可以进行合理性审查。最后可以直接判决变更。

（3）行政赔偿也是行政救济中很重要的组成部分。

当国家机关和国家机关工作人员违法行使职权过程中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并且造成损害时，受害者有权依照《国家赔偿法》取得国家赔偿。如被公安局违法拘留，被拘留者可以要求实施该行为的公安局予以国家赔偿

所以说，当公民的权利受到行政机关的侵害，作为当事人如何寻求行政救济，主要两种手段，一种就是向法院打官司，就是司法机关救济，另一种手段称之为行政机关救济，主要是向该机关的上一级行政机关申请复议为主。当然，还可以专门提出或者附带与诉讼、复议中提出行政赔偿的请求。

作业2:

案例1. 【结论要点】（河边钓鱼）

本案行政行为的主体是林业局。

本案的关键在于文中授权的含义。如果属于授权，则由接受授权的组织承担责任；如果属于委托，则由作出“授权”的组织承担责任。可以明确的是，授权必须是法律、法规的授权，行政机关的授权只能视为委托，不是行政法意义上的授权。本案只是名义上的授权，而其实质则是委托。因此，本案的行政主体是林业局。

派出所的行政主体地位

案例2. 【结论要点】

派出所在行政法上可能具有行政主体资格。

派出所属于派出组织。在我国，派出组织有两种类型：派出机关与派出机构。在行政法上，派出机关具有行政主体资格，而派出机构一般不具有行政主体资格。但这并不意味着派出机构不能成为行政主体。如果法律、法规授权于派出机构，则派出机构可能因此而成为行政主体。就本案而言，九公里派出所虽然是韶关市公安局的派出机构，但《治安管理处罚条例》明确规定，派出所有警告和50元以下的罚款权，九公里派出所因此而具有了行政主体资格，其作出的处罚是在法律、法规授权的范围之内，因而应当作为行政诉讼的被告．由其独立承担责任。

案例3. 【结论要点】

(1).是.北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，属于行政诉讼受案范围。

(2).没有侵犯行政权.北京科技大学是国家授权的学士学位授予机构,在原告取得大学毕业资格后,应履行将毕业生的有关资料上报所在地的教育行政主管部门的职责，以供当地教育行政部门审查和颁发毕业派遣证。

(3).行政赔偿范围只包括违法行政行为对受害人人身权或者财产权造成的实际侵害。

目前，国家对大学生毕业分配实行双向选择的就业政策，并非学生毕业后就能找到工作，获得收入。因此，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告失去了与同学同期就业的机会，并未对原告的人身权和财产权造成实际损害。故原告以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张，不能成立。原告在考试中有违反考场纪律的行为，被告北京科技大学据此事实对原告做出的按退学处理的决定虽然不能成立，但是并未对原告的名誉权造成损害。因此，原告起诉请求法院判令北京科技大学在校报上向其赔礼道歉，为其恢复名誉，应该不予支持。

作业3

一.填空提

1.行政相对方

2.组织

3.中央,地方

4.公务行为,民事行为.

5.民主原则,效率原则.

6.书面

7.60

8.损害赔偿

9.行政侵权行为 10.当事人,诉讼代理人

11.上诉人,被上诉人 12.7 13.行政赔偿 14.一审判决,二审判决

二.选择题

B,BD,D,BD,B,AB,B,ABD,AB,A

三.名词解释

1.行政法律事实:指由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生.变更或消灭的客观现象或事实

2.资格许可:指行政主体应申请人的申请,经过一定的考核程序发一定的证明文书,允许其享有某种资格或具备某种能力的许可,如律师证等.一般来说,资格许可的同时也包含了被许可人的行为许可.

3.要式行政行为:指必须根据法定方式进行或者必须具备法定的形式才能生效的行为.

4.行政不当:也叫行政失当,指行政主体及其执行公务的人员,在执行行政管理过程中作出的行政行为虽然合法但不合理.

四.简答题

1.行政法的法源的形式有哪些 ,

答：宪法；法律；行政法规和部门规章；地方性法规和地方行政规章，自治条例和单行条例；与行政法有关的法律解释；行政法的其他渊源

2.简述行政许可的特征

2.行政许可的内容是国家一般禁止的活动。

3.行政许可是行政主体赋予行政相对答：1.行政许可是依申请的行政行为

方某种法律资格或是法律权利的具体行政行为。

4.行政许可是一种外部行政行为

5.行政许可是一种要式行政行为

3.简述一般行政监督的主要方式

答：报告工作；执法监督检查；审查批准；备案；行政复议；惩戒

五.论述

1.论述行政主体的特征

答：1.行政主体是享有国家行政权利，实施行政活动的组织，这是行政主体与其他国家机关，组织的区别所在

2.行政主体是能以自己的名义行使行政权上午组织，这是行政主体与行政机关内部的组织结构和受行政机关委托执行某些行政管理任务的组织的区别。

3.行政主体是能够对立对外，承担其行为所产生的法律责任的组织，这是行政主体具有独立法律人格的具体表现，也是一个组织成为行政主体的必备条件。

在我国，行政主体包括国家行政机关和法律法规授权的组织。

2.论述追偿制度与赔偿制度的关系

才答：追偿制度与国家赔偿制度是直接相关的，只有在国家成为赔偿责任主体的前提下，国家可以行使追偿的权利。

追偿制度本身并不是与国家赔偿制度同时发展的，而是国家赔偿制度发展完善的一个重要体现。

行政机关的工作人员或有受委托的组织和个人，在行使行政职权时从国家和行政机关代表的身份出现，因此，其行使职权行为不法侵害公民，法人和其他组织的合法权利时，受损害者无法向行使职权的个人要求赔偿，自然由国家赔偿责任，但是如果致害行为人在行使职权时，有故意或巨大过失导致了损害事实，则国家应对致害人行使追债权。

六.案例分析（开考30分钟后）

答: 行政复议法第12条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。根据该条规定，市自考办作出决定处罚考生，考生可以向市人民政府申请行政复议，也可以向省自考委申请行政复议。

作业4

一.填空题

1.法定义务

2.选任,委任,调任,聘任

3.权利,义务

4.民主原则,效率原则

5.拍卖,邀请发价,直接磋商

6.对财产,行为,人身

7.违法行为发生地

8.警告,通报批评

9.过错责任,危险责任

二.选择题

C,ACD,ACBD,ABCD,ABD,A,B,B,A,B

三.名词解释

1.国家行政机关

答:国家行政机关是指一个国家的统治阶级根据其统治意志,依照宪法和有关法律设置的,行使国家权力,组织管理国家行政事务的机关

2.行政许可

答：是指行政主体依据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证，执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体的行政行为。

3.行政处罚

答:行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民,法人或者其他组织给予制裁的具体行政行为"

4.行政诉讼

答:行政诉讼是指公民,法人或者其他组织认为行政机关和法律法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益,依法定程序向人民法院起诉,人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁决的活动.

四,简答题(每小题8分)

1.简述划分个人行为与机关行为的标准。

答：1.公务员的行为从所属机关名义作出的，属机关行为，以个人名义做出的，属个人行为。

2.公务员的行为是他的职责范围内作出的，属机关行为，如果超出了职责范围，必须结合第一标准和第三标准综合认定。

3.公务员的行为是执行机关的命令或委托，不管机关的命令或委托是否超越权限，概属机关行为。

2.被委托组织与被授权组织的区别是什么？

答：1.性质不同，被委托组织不是行政主体，只能以委托的行政机关的名义进行活动，被授权组织属于行政主体，能以自己的名义独立活动。

2.产生的依据不同，被委托组织的权限范围只能依行政机关的行政委托行为产生，被授权组织的行政主体资格择由法规、法律的授权产生。

3.行为的后果不同，被委托组织的行为后果的法律责任由委托的行政机关承担，被授权组织对其行为后果独立承担法律责任。

3.简述行政诉讼原告的法律特征.

答：1.必须是行政管理相对一方的行政相对人，行政机关作为管理一方属于行政主体，故不具备原告资格。

2.必须有法律上的厉害关系，即承担具体行政行为法律后果或受其影响。

五.论述题

1.试论行政行为的合法要件.

答：1.主体合法：是指做出行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。主体合法除了要求行为主体必须是行政主体外，还要求其行为必须在权限范围内。

2.内容合法：①行为有确凿的证据证明有充分的事实根据

②行为有明确的依据，正确适用了法律法规规章和其他规范性文件

③行为必须公正，合理，符合立法目的和立法精神

3.程序合法：①行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度

②行政行为应该符合法定的步骤和顺序。

2.论行政主体承担行政责任的方式

答:行政主体承担行政责任的方式主要有:

(1)通报批评,即由有权机关在一定范围采取的一种书面形式的批评措施.

(2)赔礼道歉,承认错误.即由承担行政责任行政主体本身向相对方采取的一种事后悔过措施.

(3)恢复名誉,消除影响.即由承担行政责任行政主体或其他有权机关在一定范围采取一定的方式对相对方采取的一种事后补救措施.

(4)返还权益,恢复原状.针对违法和不当的剥夺权益,侵害财产的行为采取的恢复措施.

(5)停止违法行为.

(6)撤销违法决定

(7)撤销违法的抽象行政行为.

(8)履行职务.即针对行政主体不作为行为而采取的继续履行职责一种方式.

(9)纠正不当.对不当的行政行为及时纠正.

(10)行政赔偿.由于行政主体的行政违法和行政不当给相对方造成损害的要给予经济上的赔偿.

六.案例分析（下岗）

答:工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲产生冲突，是民事纠纷与王某所在单位无关。所以说本案是民事案件。他们双方不是管理与被管理的行政法律关系，不是行政案件，不可以工商所为被告提起行政诉讼。