高空抛物

民法通则第一百二十六条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落。坠落造成他人损伤的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在重庆烟灰缸案中，民法通则第一百二十六条就是法院判决的根据。法院认为，因为难以确定该烟灰缸的所有人，所以除事发当晚无人居住的2户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，将举证责任倒置，只要不能举证自己没有过错的，就要承担赔偿责任。

对于有关高空抛物事件的侵权责任问题，最新出台的《侵权责任法（草案）》第八十三那条明确规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体加害人的，除能够证明自己不是加害人的外，由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”同时，第七条也规定了：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”根据法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”判决的局限

最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿责任案件适用法律若干问题的解释》（法释20号）明确表示，高空抛物案中追究所有被告连带赔偿责任的做法，对于那些被告而言是丧失了正义的标准，没有达到法律公平正义定纷止争的效果。最高人民法院副院长黄松有在其主编的《人损解释》书中明确指出，“重庆烟灰缸伤人案是个错案”。笔者也认为，本案中，法官据于判案的过错推定原则不能圆满地解释该案判决原理，因为所谓的过错推定原则，也叫过失推定，在侵权行为法上，就是受害人在诉讼中，能证明违法行为与损害事实之间的因果关系的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己无过错，那么就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。但是，我国是成文法国家，严格禁止法官造法。在法律没有明文规定的情况下不能由法官来自由裁量分配客观举证责任，从而否定了过错推定原则在本案中的适用。

从这两条中可以看出，《侵权责任法（草案）》对于高空抛物的侵权责任规定遵循以下思路：一，在过错行为人或侵权责任人确定的前提下，采取过错责任原则；二，在过错行为人或侵权责任人无法确定的前提下，采取过错推定原则。

然而实践中，过错推定原则的运用对于某些不得不承担赔偿责任的人来说，却有失公平。就以案例一中的22户户主来说，他们明知自己没有任何客观上主观上的过错，也没有任何侵权行为，却要无端端地要支付一笔高昂的赔偿金，这显然会让人觉得十分无辜。试想想，一个人明知自己没有任何客观上主观上的过错，也没有任何侵权行为，却要无端端地要支付一笔高昂的赔偿金，这显然会让人觉得十分无辜。毕竟，高空抛物中行为人主动实施了该行为，是一种主动行为。所以高空抛物行为人存在明显主管过失，而实际上承担赔偿责任的户主大都没有任何主观过错，却不得不平摊赔偿费，真正的责任人也许身属其中，也许不在其中，但无论怎样，对于判罚结果，他侥幸的同时，也许还会暗暗自喜。明知自己在高层建筑向下抛掷物品可能会损害他人仍然为之，存在明显的主观过错，从这一角度讲，采用过错推定原则并不适合。

在适用无过错责任原则归责的情况下，一方面由于决定责任构成的基本要件是谁造成了损害结果，另一方面由于主观过错不再是侵权责任的构成要件，因而，决定责任构成的基本要件是因果关系。当违法行为和损害结果之间具有因果关系的时候，侵权责任即为构成。比如说案例一的22户无辜户主就因为“住在实施高空抛物的可能范围内”这一因果关系而被判予高额的赔偿金。从某种角度讲，这种处理方式能最大程度的保护受害人的利益，同时，他也让很多无辜的人承担了本不应该承担的责任，违背了谁有过错谁承担责任的原则，也违背了法律的公平原则，不利于维护法律的严肃性。此外该原则的采用在实践中也存在着一个很大的问题，这种因果关系十分微妙，甚至根本就不存在。这些人群没有实施任何对危害结果有关的行为，何以说他们与损害结果间有因果关系，难道他们还负有避免未知损害结果的义务

吗？这是显然不合理的。即使按照过错推定原则，他们无法证明自己没有过错，这种因果关系仍旧十分不明确，试问又如何能够根据一个不明确的东西来归责呢？

同时，如果采用无过错推定原则，那么侵权的责任主体则被定义成共同赔偿责任人。二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任；二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。但是，高空抛物的行为人在不能确定的情况下，其可能是一人或数人所为，此时定义成共同赔偿责任人是不准确的，因为其很大程度上不存在共同故意和过失。

可见无过错推定原则不适用于诸如高空抛物的这类案例中，因果关系认证更应该运用于共同侵权行为中。

事实上，笔者认为，《侵权责任法（草案）》在第八十三条中体现的是无过错责任原则，而在具体把该条规定运用到司法实践中则更多地采取公平责任原则。

所谓无过错责任原则，是指双方对于损害结果都没有过错，但是双方都不承担责任对受害人显失公平，则根据公平原则双方适当分担一定责任，在这里我们可以理解为是多方。不过这样又有一个问题，无过错责任原则的前提是对于损害结果没有过错，既然没有过错，按照过错推定原则，理应不承担责任。这样看来，业主们如果证明了自己是无过错的，则按照过错推定原则与无过错责任原则会有两种截然不同的结果：一是不用承担赔偿责任，二是还要承担赔偿责任。实际上实践中能证明自己无过错的情况并不常见，因为人们往往对侵权行为没有任何了解。而且法律也是偏重于需要承担赔偿责任，当然如果确实存在侵权行为人，而且此人已被确定，那么适用过错责任原则，谁有过错谁就有责任，不过这已是另外一种情况。对于此类问题，笔者建议能够有相关的法律解释辅助法条出台。对于草案第八十三条的解释，可以加上《民法通则》第一百三十二条的“公平责任原则”，以反映本条体现的是公平原则与人道主义原则，以对受害者的保障为最高目的，从而避免产生不必要的误解。对于问题的解决办法，笔者认为在加害人无法决定的情况下，分摊赔偿仍旧是必要的。只是不应该以过错推定原则为指导，把没有任何根据的因果关系套在无辜者的头上。而应该适用公平责任原则，同时规定不是赔偿责任而是补偿责任，即由一定数量的户主对损害人进行基于公平的补偿，因为这样的规定有损害预防的作用,因此是应当规定的，不规定群众反而接受不了。

《中华人民共和国民法通则》

第一百二十六条：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能证明自己没有过错的除外。

高空抛物致损的民事责任

1. 一般情况下，即指加害人为一人，且已确定的情况下，加害人或其法定代理人（在加害人无行为能力或限制行为能力人的情况下）个人承担侵权赔偿责任。《民法通则》第一百二十六条规定：建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者是管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。我国民事法律、法规虽未有建筑物上抛物行为的明确规定，但就民事责任而言，抛物和坠物行为无本质区别。根据《民法通则》第一百二十六条规定，在对高空抛物侵权行为进行认定时，应采用过错推定的原则，即只要被告不能证明自己无过错，便推定其具有主观上

的过错。

2. 共同侵权情况下，即加害人为二人或二人以上的情况，加害人除应承担一般高空抛（坠）物致人损害的侵权责任外，还应承担共同侵权所负的连带责任。

3. 在加害人无法确认情况下，由于目前我国法律、法规和司法解释无明确规定，因此在司法实践中和民法理论界就产生了不同处理方法及分歧意见。

在司法实践中，有的法院采取部分业主集体归责，分担损失的自理方法，如重庆渝中区人民法院审理的“烟灰缸”案；而有的法院则反对集体的自理方法，如在济南市市中区人民法院审理的“菜板”案中，法院以原告起诉中无确定具体加害人，即缺乏明确的被告为由驳回起诉。

谈高空抛物行为及其救济

一、问题提出

建筑物抛掷物致害是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害,但不能确定真正的行为人。实务界有两种不同的结果,即:判决可能抛物的所有住户分担赔偿责任和驳回原告起诉。

2008年12月22日《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(下称《草案》)中第83条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体加害人的,除能够证明自己不是加害人的外,由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”

二、高空抛物行为探析

(一)高空抛物行为是否物件致人伤害

将高空抛物侵权行为当作建筑物或者其他设施致人损害侵权行为来处理,是一些法院处理时的基本思路。笔者认为,高空抛物行为是责任主体即行为人可能无法查明,而物件致人伤害行为责任主体即物件的所有人或管理人。简言之,前者是人侵权,后者是物侵权。

(二)高空抛物行为中楼内住户是否应承担替代责任

替代责任是指基于特定关系,一方对另一方的侵权行为所承担的法律责任。高空抛物可否理解为楼内其他住户替真正侵权人承担责任,取得追索权,等侵权人确定后向其追索?笔者认为不妥,第一,替代责任多基于一定身份而产生,如雇佣、监护等,住在一个楼内并不能构成身份关系;第二,替代责任加重了替代义务人负担,应由法律严格规定方可适用,而从现行法来看,于法无据。

(三)高空抛物行为是否共同危险行为

在共同危险行为中,行为人都实施了行为,但无法辨别究竟是谁的行为造成了受害人的损失,属于因果关系的推定问题。

高空抛物行为与共同危险行为的区别显而易见:后者是二人以上共同侵权,而前者为一人侵权。

吊诡的是,有学者提出:将共同危险行为分为显形与隐蔽的,前者是典型的危险行为,后一种是隐蔽的危险行为,由于住在高楼上本就处于危险的条件提供阶段,在此情境下从危险的高楼上向下抛物,更为隐蔽,更具危险性,因此如把高空抛物称为隐蔽的危险行为就比较好解释了。

对此观点,笔者认为有以下不妥:首先,共同危险是因果关系推定问题,而高空抛物属侵权人推定的范畴;其次,从责任承担上看,实务界即使作肯定判决也是确定为按份责任之债,而共同危险为连带责任之债;最后,共同危险立法目的是为了在确定危险人范围的前提下保护被侵害人的弱者利益,共同危险人因共同的行为才被严格划定为一个范畴,如不依靠共同的行为而仅仅依空间相联就将所有住户划定为一个范畴,似有古代愚昧的“株连”之嫌疑。

(四)高空抛物行为是否适用公平原则

王利明教授所持的“公共安全说”即从公平原则强调以楼内住户来公平分担社会公共损失,预防此类行为再发生,保障公共安全。

我国现行民事法规定公平原则的适用对象为当事人或者说是对方受益人,高空抛物案中当事人双方应是侵权人和被害人,即便适用公平原则也在这两者之间分配,而将楼内住户适用公平原则未免牵强。

(五)总结

综上,可对高空抛物行为作如下总结:指高层建筑的所有人、居住人或他人从住所抛出物件致受害人或物件损害,但不能确定真正的行为人的行为。高空抛物行为不同于物件致害行为,其是加害人不明的普通侵权行为,是自己责任行为。

三、对《草案》第83条的评述

第一,从侵权法的体系结构来看,《草案》将高空抛物行为放置于第十章“物件致人损害责任”之中,忽视了高空抛物行为与物件致人损害的本质区别:前者为人作为致害,后者是物件致害。此外,高空抛物不仅可能造成人的伤害,也有可能造成物件损害。《草案》这样的规定不符合体系化民法的要求。

第二,《草案》第八十二条规定“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害,所有人或者管理人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”此即为物件致人损害的规定,而八十三条中又再次规定“从建筑物上坠落的物品造成他人损害……由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任。”与八十二条有重复规定且规定不清之嫌。

第三,规定由可能加害的建筑物使用人承担赔偿责任有失公平。现代社会工业文明发达,生活中危险无处不在,不可能能做到所有的损害必然得到补偿。据上述对高空抛物的分析,受害人是受到抛物者的直接伤害,整个楼的住户并无理由要负责,强行规定由建筑物使用人担责未免有失公平。

第四,即便是寻求受害人的救济,规定由可能加害的建筑物使用人担责也不妥。因为加害人不明意味着既有可能是楼内某一住户抛物,也可能是其他人,如某住户家里正好来客人,客人抛物也未定,草草规定建筑物使用人担责实不严谨。

因此,该草案第八十三条存在上述问题,应予以修改或废除。

四、高空抛物行为的损害救济

社会生活中有许多不可预料的风险,法律不是上帝,不可能对所有损害予以有效救济,社会损害填补体系的完善不仅取决于立法,更多地取决于社会发展水平。笔者愿对高空抛物的损害救济提出以下对策:

首先,应向国家公权力寻求救济。如向公安机关报案,以期现场勘察后发现破案线索。如发现案件应进入刑事程序,则可立案侦察。

其次,在社会法的视野下,此类损害应由政府和社会承担社会责任。具言,政府可设置社会互助的公益基金,对此类损害由基金援助。此外,政府应加强社会保险建设,宣传开发商业保险产品,让保险分担受害人的损失。

高空抛物之法律探析

二、高空抛物行为之特征

我们所说的高空抛物致人损害，一般是指从高层建筑（一般是内部区分所有的三层以上的高层建筑，如生活小区里的电梯楼等）内抛出的物品对于临近该建筑的人或财物造成重大伤害或损失，但又不能查明抛掷物品的行为人，以致依照现行法律无法确定赔偿义务人的情形。笔者认为高空抛物致人损害行为至少具有以下重要特征：

（一）高空抛物不能确定抛掷行为人即加害人

这是高空抛物行为区别于一般抛掷物致人损害行为最明显，也最重要的特征。

一些赞成确立高空抛物侵权责任的学者曾认为高空抛物致人损害并不是一个法律上的新问题。如杨立新教授曾提出，“建筑物抛掷物致人损害责任并不是一个新出现的侵权行为类型，早在罗马法就存在这样的侵权行为制度。”[7]另有学者也认为，“从法律制度的发展来看，抛掷物致人损害并不是新类型的案件，罗马法将行为人使他人蒙受损害的违法行为称为私犯，在查士丁尼法典对准私犯的规定中，就包括倒泼和投掷的责任，主要是指对从屋内向公共道路上倾泼流质物或投掷固体物的行为所应承担的法律责任。”[8]笔者以为，这些学者试图通过这样的方式暗示高空抛物案中判决众多住户共同承担赔偿责任的做法可以在法律史上找到依据，是具有合理性的。但他们都在有意无意之间忽略了这样一个事实：古罗马侵权行为法的责任追究都是以加害人或责任人明确为前提的。古罗马法时期并不存在现代社会高层建筑区分所有的形态。那时从某栋建筑物里抛出或流出致人损害的物质，虽然同样可能查不到真正的行为人（如行为人可能是主人的家属或家奴），但可以确定这栋建筑物的所有人，所有人因其疏于监管而被追究责任，既不违法理，也符合公众常识。所以说那时的抛掷物致人损害行为中的加害人或责任人是可以被确定的。这一点连支持确立高空抛物侵权责任的王利明教授也不得不承认，“但在那个时候（指古罗马法时代），一般不存在现代社会的高层楼宇与大厦，尤其是不存在现在社会的区分所有的建筑物的情形，即使出现了抛掷物致人损害的情况，也可以按照一般侵权来处理的。”[9]所以说古罗马法上的抛掷物责任和我们今天所讨论的高空抛物致人损害问题完全不是一个概念，以所谓抛掷物致人损害责任“古已有之”为理由来论证确立现代高空抛物致人损害责任的合理性，有偷换概念之嫌，显然不具有说服力。

（二）高空抛物是行为致人损害而非物件致人损害

高空抛物致人损害属于行为致害，此为学界大体一致的共识。杨立新教授一度持相反的观点，但从他主持起草并提交的新版《侵权责任法草案》来看，他终于还是接受了大多数人的意见，这是值得庆幸之事。笔者认为，界定高空抛物致人损害是行为致害还是物件致害，关键在于致害之物是否是在人力直接作用下发生了致人损害的后果。如果人力作用是致人损害的根本原因，那么由此引起的损害当然属于行为致害；如果物件是在没有人力直接作用的情况下致人损害，而是由于致害物件的所有人或占有人的管理疏忽，这种情况就属于物件致害。比如某人手持木棒将他人打伤，致伤他人的是某人的行为而并非木棒，所以是一种行为致害；而如果该木棒被某人靠放在行人路过的墙角，木棒倒下砸伤了过往行人的脚，某人在主观上可能有疏于管理的过失但并未以积极行为作用于该木棒，这就是一种物件致害。近十年来发生的高空抛物伤人案例无一例外地表明致人伤害或死亡的物品都是被人为抛出，所以人们才会对未被查明的抛物人如此义愤填膺，纷纷表示强烈谴责，这都证明了高空抛物是行为致害，任何将它解释为物件致害的尝试都会显得十分荒谬。

此外，界定高空抛物可能还涉及是否应包括财产损害等问题，但这些问题目前并非高空抛物致人损害事件的争议核心，所以本文对此不作赘述。

三、对社会公共安全说的批判

在赞成确立高空抛物侵权责任的诸多意见当中，先后有几种主张对司法实务产生过比较大的影响，如共同危险行为说、建筑物责任说、社会公共安全说等等。其中共同危险行为说因共同危险行为与高空抛物行为之间存在加害人不明的最大共同点，曾被专家学者们力捧，但在经历反复激烈的理论辩驳交锋之后，两者之间的根本差别越来越明显地呈现出来，目前此说基本上已为学者们一致抛弃；建筑物责任说为杨立新教授所首倡，并一度写进立法草案，但此说最致命的缺陷便是将行为责任与物件责任相混淆，试图用物件责任制度来规定行为致害的高空抛物，所以此说即使在赞成者内部也无法得到有力的支持，从杨教授主持起草的新版《侵权责任法草案》来看，杨教授应该已经放弃了这种主张。目前还有一定影响力的就剩

下了社会公共安全说。

此说认为，“在建筑物抛掷物没有发生损害之前，威胁的并不是特定的人，而是不特定的任何人，是公共利益或者公众利益。”[10]，“法律在面对这两种利益的考量时，必须要优先考虑公共安全。毕竟，一方面，相关业主的利益只是个人利益，而公共安全是社会利益，当两种（利益）发生冲突的时候，必须优先考虑社会利益。”[11]。如果在加害人不明的情况下驳回受害人对于众多可能抛掷物品的住户（业主）的诉讼请求，就是放弃了对于受害人合法权益的保护，就是对高空抛物这类恶劣侵权行为的纵容，现代人每日穿行在密集林立的高楼大厦之间，生命财产安全就会变得毫无保障，就会对社会公共安全构成极大的威胁。这是许多学者主张高空抛物致人损害案件应追究众多住户责任十分强调的一个理由。

笔者认为上述理由已经超出了侵权行为法的范畴，侵权行为法不是万能的，“并不是所有的损害都能得到相应责任人的赔偿”[12]，同时把本应属于其他法律部门甚至属于政府公共政策考量的问题强行纳入侵权行为法的保护范围，将严重破坏侵权行为法的逻辑性和结构体系。就高空抛物致人损害而言，到底是让受害人自负其责（当然是在无法确定加害人的情况下）会有损于社会的公平正义和公共安全，还是让众多显然无辜的住户赔偿受害人的损失更加有害于公平正义及公共安全，本来就是一个见仁见智，无法一概而论的问题：赞成确立高空抛物侵权责任的学者可以认为，“如果有人抛掷物品致人损害，只要不承认就无须负责，社会成员将人人自危，丧失最基本的安全感。如果由楼道的住户负责，对于某些人来说也许是无辜的，但这样做维护了公共的安全，也是值得的。”[13]，但是不是也可以反过来说，如果高空抛物案中众多被诉的住户在显然没有抛掷物品的情况下被课以数目不菲的赔偿责任，那就意味着这个社会当中每个人都有可能在没有从事任何有害行为的情况下被以法律的名义进行处罚，人们将无法预见自己的行为在法律上产生的评价和后果，法律也就丧失了它最基本的预测功能。这样的社会会是一个和谐稳定有安全感的社会吗？仍以重庆的烟灰缸伤人案而例，据网上的资料披露，法院在作出判决后向所有被判承担责任的被告发出了强制执行通知及强制由在职和退休职工所在单位扣款的裁定书，裁定内容每月扣工资的一半作为赔偿金，最高的每月500元，最少的每月扣150元（这意味着这些被扣款人工资最高的每月1000元，最少的每月仅300元），这些人当然不服四处上访，在上访人群中就有两位七十多岁的老妇，一个腿脚不便夹着双拐，另一位则身患癌症，其子女或下岗或无业。这样的判决导致这样的结果，笔者实在看不出所谓的社会利益和公共安全体现在哪里；并且随着社会经济的发展和人权保护意识的加强，人身损害赔偿案件的赔偿数额在今后数十年可能呈较大幅度的上涨趋势，烟灰缸伤人案的人均赔偿数额是8000余元，如照此下去，谁敢说今后不会出现人均数万元乃至十数万元的赔偿数额，那些被判赔的住户基本上都是普通的平民百姓，我们凭什么就认为他们就能承受、他们就该承受呢？

公共安全说还认为，高空抛物案中由众多住户承担责任，最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生，而无辜的受害人不可能控制或者避免这种突如其来的损害；因为这些住户最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以从损害发生的源头上治理。“发生任何一个抛掷物致人损害事件要求业主承担损害责任，给所有的潜在有可能实施侵权行为的业主，包括真正实施侵权行为的业主也或多或少地增加了一定的成本，这对其无疑也是一种警告，可以督促小区业主采取必要的保护措施，以维护公共的安全。相反，如果由受害人自行负责，无助于起到预防损害发生的效果，因为受害人在自己承担责任之后，既不可能阻止将来发生类似的抛掷物致害行为，也不可能因此阻碍其他人从发生损害的地方路过或负有更高的注意。”

笔者认为这种观点十分危险：新中国成立已近六十年，在日益强调依法治国，强调个人自由和人权保护的今天，在我们许多法学者的头脑中仍然存在着封建色彩浓重的保甲制度思想，不能不说是一种悲哀！如果以这样的观点为支撑的高空抛物侵权责任制度在立法上通过，

就等于是要求我们这个社会中比邻而居的人们互相监督，互相防范，每个人都必须时刻对周围的邻居保持高度的警惕，监视他们，不许他们从他们的家中扔下什么不该扔的东西，最好是用摄像机对邻居的家中保持全天候的监控，也许这样才有可能在邻居万一抛下东西砸伤人的时候留下确凿的证据，以使自己在被要求承担共同赔偿责任的时候主张免责。这样的社会究竟是一个民主自由的法治社会还是人人自危的警察社会？说到警察，倒突然想起这个问题：高空抛物案中发现真实的抛物人应该是众多住户的责任吗？笔者认为高空抛物案件绝大部分可能涉及刑事犯罪问题，发现真实的抛物人也即可能的犯罪嫌疑人恰恰应是警察公安机关的责任。公共安全说的这种观点实际上是要把应由国家承担的职责强行转嫁给无辜的平民百姓，这是让人无法接受的。再换一个角度来说，我们有什么理由认为那些住户就一定比受害人更有能力举证或者说发现真相呢？我们总不能认为业主怠于和邻居来往，没有彼此加强沟通熟悉也是一种过错吧！

此外，如果高空抛物致人损害责任最终在立法上被确立，则笔者不得不产生几点担心：第一，这会不会给某些极度贫困的穷途末路者提供一条脱离贫困的捷径？这些人已沦落到社会的最底层，没有什么可再失去的，那么他们为了改善自己、或为了改善其家属或后代的生活处境，会不会利用这样的法律规定走上舍身索赔之路？当然，这样做首先要求自己必须付出极其沉重的代价，不到万不得已难以出此下策。因此，笔者承认这样的忧虑有点小人之心，杞人忧天，但毕竟不能排除其理论上的可能性。第二，任何与未来的高空抛物受害者甚至与高层建筑内的某位业主有矛盾或私怨的人，都有可能利用这样的法律进入高层建筑从事刑事犯罪并完全可以达到嫁祸于他人的目的。我们知道，所谓高空抛物侵权责任成立的前提在于抛出致害之物必是建筑物当中的某位业主所为。但既然不能查明抛物人是谁，我们又有什么理由断定抛物人就一定是这栋建筑物中的业主呢？仅仅因为致害物是从这栋建筑物中抛出的吗？建筑物外的其他人难道就不能进入建筑物并抛出致害物品吗？有准备的预谋犯罪者完全可以利用这样的法律规定来制造所谓的高空抛物事件，既达到其犯罪的目的，同时还可以安全逃避刑法的制裁。第三，如果高空抛物侵权责任在立法上通过，有可能导致受害人一方怠于发现真正的抛物人甚至恶意隐匿真相的情况出现。我们并不能完全排除高空抛物的受害者一方知道或者发现了真正的抛物人的情况，但如果这个抛物人没有充分的经济赔偿能力，则受害者一方就有可能隐瞒真相，而利用高空抛物侵权责任条款得到巨额的经济赔偿。前面提到的4月18日发生在广州的高空抛砖砸死婴儿事件就比较典型地反映了这种苗头：4月19日一位律师还提供咨询说根据烟灰缸伤人案等案例，死婴的父母可以向周边三栋楼的所有住户要求赔偿，而4月20日就有报道称警方已经找到抛物人，竟是一个12岁的小男孩，而小男孩的父母都来自内地的打工者，经济并不宽裕，对于死婴父母的索赔要求其态度也很不配合，据称死婴的父母十分失望。出现这样的局面，我们是应该替死婴的父母抱不平呢？还是替那些险险搭上共同赔偿责任的住户们感到庆幸呢？

传统的侵权行为法理论对于侵权行为的界定包括四个构成要件，即：加害行为、损害结果、加害人的主观过错（这本身已经包含了加害人必须确定这一要素）以及加害行为与损害结果之间的因果关系。自上个世纪中叶以来，为了应对工业化时代产生的种种社会弊端，适应世界发展的进步潮流，更加公平合理的保护弱势阶层的合法权益，各国的侵权行为法也在发生一些缓慢的但却引人注目的改变，逐步衍生出过错推定责任和无过错责任，甚至在某些方面也允许对于因果关系进行推定，如医疗责任和产品责任领域。但不管怎样发展变化，侵权行为构成的基本框架是没有改变的，侵权行为人必须确定这一点也是没有改变的，也不应当有任何改变，因为搞清楚“谁侵权”本就是侵权行为法需要解决的首要问题之一。有人也许会认为共同危险行为就突破了“侵权行为人必须确定”这一界线。笔者认为，对于共同危险行为而言，由于共同危险行为人都从事了可能致人损害的具有危险性的行为，通过对危险行为范围的确定仍然可以对侵权行为人的范围进行确定，也就是说共同危险行为仍然能够在传统

侵权行为法理论的框架内进行解释，是对传统侵权行为法理论的合理创新而非背叛。

而所谓的高空抛物致人损害责任（或称抛掷物致人损害责任）则完全不是这样，它不但对究竟是建筑物内的哪户业主抛出物品致害不能确定，甚至连究竟是不是建筑物内的业主抛物致害也不能完全肯定。在高空抛物事件中，能够确定的仅仅是受害人遭受了损害，依据侵权行为构成要件来分析，在四大构成要件当中只有损害结果一项得到了明确，而其它构成要件如侵权人的加害行为、主观过错、加害行为与损害结果之间的因果关系都是根本无法确定的。在这样的前提下还要追究众多住户的共同赔偿责任，笔者只能认为其实质就是对侵权行为构成要件中除损害结果之外的其余三项要件全部进行推定：推定众多住户都实施了抛掷物品的行为，推定所有业主都具有主观上的过错，推定所有业主的被推定的抛掷行为与受害人的损害结果之间具有相当的因果关系。这样的侵权责任如果得以确立，则在整个侵权行为法史上和世界侵权行为法范围内应该都是绝无仅有的“创举”。如果这样的侵权责任能够成立，那么我们就可以做出这样的假设：如果某个学生被杀死在学校宿舍内，又如果警方迟迟不能找到杀人的凶手，那么这个学生的家属就可以要求宿舍内（甚至整个学校内）所有学生、教师以及管理人员承担共同民事赔偿责任，因为他们未能制止在自己所在的宿舍内（或者学校内）发生流血命案，他们也不能举证找出真正的杀人凶手，所以他们难辞其咎，理应赔偿。是不是觉得很荒谬呢？但这却是运用所谓的社会公共安全说所能推导出的合理结论。正如许多反对确立高空抛物侵权责任的学者所指出的：高空抛物案件中追究众多住户共同赔偿责任的做法实质就是搞“株连”。而“株连”这东西在我国二千多年封建历史上实在不算什么新鲜事物！

四、简述高空抛物造成损害之救济

笔者认为，否定立法确立高空抛物侵权责任，并不等于高空抛物致人损害这种行为在法律上不值得重视和研究，更不意味着放弃对高空抛物受害人的关注与救助。事实上，高空抛物在绝大多数情况下都造成了人身的重大伤害甚至死亡，同时由于它是人为的行为（不论故意或过失），则高空抛物在多数情况下涉嫌刑事犯罪就是显而易见的。这就应该纳入公安机关刑事侦破的范围，公安机关查不出抛物人不能成为转嫁责任给众多普通百姓的理由。实践中许多基层公安派出所也接到过不少有关高空抛物致人损害案件的举报，但派出所基本上都会支使受害人或其家属直接向人民法院起诉，从而避免介入这一棘手问题。这一方面是由于烟灰缸伤人案等错误判决在全社会起负面的示范作用，另一方面公安机关实际上涉嫌消极不作为。除此之外，高空抛物的受害人还可以通过商业保险、社会捐赠等途径获得救济；未来是否应当建立面向全社会的、对包括高空抛物受害者在内的弱势人群提供救助的国家救济制度也是一个可以研究的课题。但在关于是否应当确立高空抛物侵权责任的争论尘埃落定之前，高空抛物的对策研究是无法真正展开的。