国家主管机关从事的海难救助的性质分析

国家主管机关从事的海难救助的性质分析

刘鹃*

摘要本文首先通过一宗涉台海难救助报酬案，引出本文的讨论问题：国家主管机关从事的海难救助的法律性质是合同救助还是强制救助（排除了国家主管机关控制的海难救助）？然后重点分析国际国内相关法律规定，最后得出结论：我国《海商法》第一百九十二条国家有关主管机关从事或者控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿，可以删除。

关键词海难救助强制救助合同救助

Abstract This article brings the discussed problem : The legal nature of National authorities engaged in the salvage ,are they contracts

or mandatory relief aids (excluding salvage under the control

of national authorities)? by a Taiwan-related salvage

compensation case, Then focus on analysis of relevant

international and domestic law, The final conclusion: Article

192 of China's Maritime Law providing that with respect to the

salvage operations performed or controlled by the relevant

competent authorities of the State ,the salvors shall be

entitled to avail themselves of the rights and remedies provided

for in this Chapter in respect of salvage operations can be

removed.

Key words Salvage at Sea Compulsory Salvage Contract salvage

*大连海事大学法学院硕士研究生，海商法专业

引言

案件的当事人为原告汕头海事局与被告信盈海运有限公司（以下称信盈公司）（住所地在英属维尔京群岛）、信成（香港）海运有限公司（以下称信成公司）（住所地在香港）。信盈公司所有，信成公司经营的“信盈”轮于2007年2月26日装载河沙9,220吨航行至台湾海峡南口，距澎湖花屿岛约50海里处，因主机出现故障导致该轮失控。事故地点在“台湾海峡中线”附近靠台湾一侧。事故现场持续大风大浪，能见度低。0700时，船长命令二副发出求救信号。1402时，汕头海事局派“海巡31”轮抵达现场，并指定“海巡31”轮为现场指挥船，指挥事故现场的救助船舶进行救助。1502时，东海救助局“东海救131”轮抵达现场。1700时左右，“信盈”轮船员所乘救生艇成功靠上“海巡31”轮，船员全部登上“海巡31”轮，全体船员成功获救。“信盈”轮船上存0号柴油170吨左右。自“信盈”轮船员撤离到“海巡31”轮后，船长及轮机长、大副每天都在与救助单位“海巡31”轮及“东海救131”轮保持联系，和“海巡31”轮一道在附近看守“信盈”轮以防意外。此次救助过程中，台湾当局也出动了直升机和救助船“CG120”轮，在现场守候。2月27日，信盈公司致汕头海事局的函件记载：由于信盈公司“信盈”轮在台湾海峡中间出现主机失控，考虑到大风浪因素影响信盈公司船舶的安全，所以请求汕头海事局“海巡31”轮前往协助救助。0730时，“信盈”轮抵深澳锚地，“信盈”轮解拖抛锚；1125时，靠妥汕头港客运码头。事后，汕头海事局向广州海事法院起诉，要求两被告支付海难救助报酬。

要处理此案其中一个很重要的问题就是该案中的海难救助的类型及法律性质，汕头海事局提供的救助是强制救助还是合同救助？这关乎该案中的冲突规范的选择，当然也会导致该案中的准据法会不一样。引出本文的讨论问题：国家主管机关（汕头海事局）从事的海难救助的性质是什么？合同救助？还是构成所谓的强制救助？

一、海难救助的概述

海难救助 (Salvage at sea)，是海商法所特有的一项法律制度，又称海上救助，是指对遭遇海难的船舶、货物和客货运费的全部或部分，由外来力量对其

进行救助的行为，而不论这种行为发生在任何水域*。它是广义上的海难救助的概念，包括了所谓的强制救助、契约救助以及自愿救助等。狭义的海难救助是指救助人无任何法规和契约义务的情形下而进行的救助，也即我国《海商法》定义的海南救助。

为深入研究这种维护海上安全的积极措施的海难救助概念的法律意义，就必须进一步探讨海难救助的分类。按照不同的标准，海难救助可分出不同的类别。

（一）对人救助和对物救助。该划分的依据是救助对象本身性质不同。对人救助属于广义海难救助的组成部分。对人救助原则上不会产生债权和债务关系。海商法一般也不将其纳入问题范围，但并不意味着海商法未对此加以规范。在海难事故中，人命救助是船长的法定义务。我国《海商法》第174条规定：“船长在不严重危及船舶和船上人员安全的情况下，有义务尽力救助海上人命”。我国《海商法》还在第166条规定了船长在船舶碰撞时的救助义务。

对物救助是狭义海难救助的核心组成部分。在对物救助中，救助人与被救助人之间产生私法(民法)的债权债务关系，在事先有救助合同的情况下，成为合同之债的法律关系。若对物救助是法定义务，则无救助报酬，这种救助亦会被排除在狭义海难救助之外。海难救助产生的合同之债亦不同于无因管理。在没有救助合同而施救的情况下，救助方的报酬请求权是法定的。虽然我国海商法对此未作专门规定，但依民法是可以推论得出的。

（二）捞救和救助。这种划分的标准是救助对象是否已脱离船长和船员控制。捞救与救助的划分表明海难程度的轻重不同。在大陆法系国家如德国、法国等都把海难救助分为救助(Assistance, Hilfsleistung)和捞救(Salvage,Bergung)二种。现在基本都已经放弃了它们的区别立法。

（三）强制救助和自愿救助。按救助行为的实施有无法律上的强制性，海难救助可分为强制救助与自愿救助。强制救助行为是一国行使其国家

*司玉琢.海商法专论.北京:中国人民大学出版社，2007年出版，第451页.

主权的具体表现。我国《海上交通安全法》就赋予港务监督这一职权。我国《海上交通安全法》第31条规定：“船舶、设施发生事故，对交通安全造成或有可能造成危害时，主管机关有权采取必要的强制性处置措施”。强制救助权是公法上的权力，只能由法定的主管机关来行使，其他任何法人或个人不具此项权力。自愿救助即纯救助是指救助方在他船危难时既无法律规定的公法义务也无合同上的私法义务，而自愿对该遇险船舶实施海难救助的行为。

（四）契约救助和义务救助。这是按救助行为的产生是基于合同的约定还是基于法律的规定而作的分类。契约救助是基于救助合同的约定而产生，依合同的条件而履行，按救助的效果而付酬的一种救助行为。随着海难救助业的发展和标准海难救助合同的演进，契约救助愈来愈占据海难救助的主体和核心。

义务救助，又称法定救助，是指基于法律的义务性规范，在职务上和业务上具有法定救助义务的任何救助主体，对海上遇险船舶及其船上人员和财产所应当或必须实施的救助行为。义务救助在海上运输合同中可依法作为免责条件。同时义务救助是履行法定义务，自当尽职尽责，救助本身而言并无报酬；再者，义务救助也是一项国际主义和人道主义的道德行为，是一种公德，自不可取酬，但契约救助的施救义务可因履行完毕而消灭，而义务施救的义务无论履行过多少次也不会终结，除非法律废止。

二、国家机关从事或控制海难救助出现的原因

（1）近年来，由于海上石油运输量的增加以及化学品运输船的大量出现，大型的海上污染事故时有发生，对于这种船舶，许多人不愿提供救助，究其原因，在于“无效果、无报酬”原则的适用，这种情况显然不利于海上交通安全和海上环境的保护。需要沿海国采取措施维护其沿海的交通和海上环境的保护。

（2）随着人们对海洋环境的日益重视，救助概念的内涵也随之变化，救助标的不仅包括财产，而且也包括了海洋环境。在一国的内水、港口、领海等水域内由于来往、停泊的船只众多，所以在此种水域内，

海难救助的标的也扩展至维护港口、航道等公共设施的安全。因此，对于在港内失火、在航道内沉没或在专属经济区内污染水体的船舶，出于保护港口安全、航道畅通以及海洋渔业资源的需要，要求港口等公共当局的介入，依职权从事或组织相应的海难救助来消除危险、排除障碍或控制危险的扩大。

各国国家主管机关从宏观上着眼于公共安全，从微观上保障人命、财产、环境安全等职能的需要，并结合国际大环境的变化，都相应的在立法上制定和修改了相应法律法规，做出了关于国家主管机关从事或控制的海难救助的具体规定，国际上如《1989年国际救助公约》就对国家机关从事或控制的海难救助进行了规定。

三、国际和国外关于国家机关从事和控制海难救助的法律规定

（1）《1967年救助公约》中将《1910年救助公约》第十四条修订如下:“本公约各项规定应适用于国家或公共当局拥有、经营或租用的军用船舶或任何其他船舶所施予与被施与的救助。为就施与军用船舶或其他船舶的救助而向某一国家提起的请求，不论这种船舶是在事故发生之时或在提起请求之时完全充作公共的、非商业服务之用，都应只向此种国家的法院提出……”。

（2）《1989年国际救助公约》第5条“公共当局控制的救助作业”第一款和第三款指出“本公约不影响国内法或国际公约有关公共当局从事或控制的救助作业的任何规定”、“负责进行救助作业的公共当局所享有的本公约规定的权利和补偿的范围，应根据当局所在国的法律确定”。第9条“沿海国的权利”中指出“本公约中的任何规定，均不得影响有关沿海国的下述权利:根据公认的国际法准则，在发生可以合理地预期足以造成重大损害后果的海上事故或与此项事故有关的行动时，采取措施保护其岸线或有关利益方免受污染或污染威胁的权利，包括沿海国就救助作业做出指示的权利。”国家主管机关海难救助若干法律问题研究以上两条均说明公约的任何规定不影响“国内法或国际公约有关由公共当局从事或控制的救助作业的任何规定”，因此，在其他国际公约或国内法中若有相关规定，同样适用。

（3）其他国际公约的规定

《1979年国际海上搜寻救助公约》要求各缔约国建立救助协调中心和救助分中心，由全国性救助机构全面协调救助服务及所需设备，同时还必须指定国家服务机构作为救助单位。*1982年《联合国海洋法公约》第98条“救助义务”规定:“每个沿海国应促进有关海上和上空安全的足敷应用和有效的搜寻和救助服务的建立、经营和维持”。第142条“沿海国的权利和合法利益”第3款规定:“本部分或依其授予或行使的任何权利，应均不影响沿海国为防止、减轻或消除因任何‘区域’内活动引起或造成的污染威胁或其它危险事故使其海岸或有关利益受到的严重迫切危险而采取与第十二部分有关规定相符合的必要措施的权利”。《1979年国际海上人命安全公约》中规定:“主管机关认为有需要使用该规则的任何其他船舶，也应备有此规则”，也确定了国家主管机关在其所进行的海难救助活动中的主体地位。

（4）国外立法现状

国外各海运国关于海难救助的有关规定，很多不是在专门的单行法中作出规定，而是包含在其他的法律法规中，如《美国商法典航运卷》第724条、英国《1894年商船法》第566、567条，就是通过国内立法承认政府公务船和军用船的救助报酬请求权的典型例子。?《1994年瑞典海商法》第十六章“海难救助”第7条规定:“由于救助系由专门用于政府公务而非商业目的瑞典籍船舶所实施，则政府可以放弃获得救助报酬的权利而不对船上人员承担任何的责任。”《挪威海商法》第十六章“救助”《俄罗斯联邦商船航运法典》第二十章“对船舶及其他财产的救助”第353条“公共当局控制的救助作业”中规定:“一、如果救助作业由公共当局所从事或控制，进行此种救助作业的救助人可享有本章规定的权利及救济.二、有义务从事救助作业的公共当局，如果进行的救助作业不在其通常的义务范围内，有权享有本章规定的权利与补偿。”另外，英国、美国、墨西哥等国家都参加了《1989年国际救助公约》，在这些国家中，《1989年国际救助公约》又成为其对海难救助的

*《1979年国际海上搜寻救助公约》第一、二章的有关规定

?司玉琢.海商法专论.北京:中国人民大学出版社，2007年出版，第477页

主要规定，如:英国根据该公约于1994年制定《商船航运(救助与污染)法令》，该法令于1995年1月1日生效，使《1989年国际救助公约))在英国具有了法律地位。*可见，许多国家的国内法都对“国家主管机关从事或控制的救助作业”这种情形进行了专门的规定，体现了海难救助相关立法的发展趋势，也对我国法律法规的制定和修改提供了法律渊源及参考价值。

四、我国的立法现状

我国国内法律法规对国家主管机关从事或控制的海难救助也进行了相应的规定:(1)《海商法》第192条规定:“国家有关主管机关从事或控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助的权利和补偿。”本条款与《1989年国际救助公约》具有一致性，可见，《海商法》第九章规定的救助方的权利和义务，适用于国际主管机关从事或控制的救助作业。(2)我国《海上交通安全法》第3条规定:“中华人民共和国港务监督机构，是对沿海水域的交通安全实施统一的监督管理的主管机关。”第五章31条规定:“船舶、设施发生事故，对交通安全造成或可能造成危害时，主管机关有权采取必要的强制性处置措施。”第七章38条规定:“主管机关接到求救信号后，应立即组织救助……”(3)我国《海洋环境保护法》第71条规定:“船舶发生海难事故，造成或可能造成海洋环境重大污染损害时，国家海事行政主管部门有权强制采取避免或减少污染损害的措施。”(4)我国《内河交通安全管理条例》第48条规定:“海事管理机构收到船舶、浮动设施遇险求助信号或报告后，必须立即组织力量救助遇险人员。”(5)在2002年由中国海上搜救中心发布的《中国海上搜救中心水上险情应急反应程序》中，明确了中国海上搜救中心在海上搜救工作中的协调、组织搜救工作及搜救力量的职责和任务。

五、国家机关进行的海难救助的性质分析

国家主管机关进行的救助作业包括主管机关从事的救助作业和控制的救助作业两种情形。国家主管机关从事的救助作业，是指主管机关

*司玉琢.国际海事立法趋势与对策研究.北京:法律出版社，2002年出版，第396页

直接运用自己的人力、物力进行的救助作业;国家主管机关控制的救助作业，是指主管机关对救助作业进行指挥、组织、协调的救助活动。本人认为国家主管机关控制的救助作业，实质上是履行其行政职责的活动，不应该将其作为救助人看待，也不应该享有救助报酬请求权，因此不作为本文的讨论的重点。

对于国家主管机关在实践中从事的海难救助的性质争议主要有认为其为强制救助的，也有认为是合同救助的，而由于对其性质的认定不同像开头提到的案例一样会使得其可能会被适用不同的法律，并且其是否享有救助报酬请求权也会存在争议的，所以我们应该确定如何来识别其性质，是一律为其中的一种分类（强制救助、合同救助）还是依实际的情况不同而识别为不同的分类。

救助的一般构成要件有“四个要件”说和“三要件”说，现在一般认为只要有三个条件就可以，l)救助的标的为被法律所承认的标的;2)救助标的遇险;3)救助方和被救助方自愿。*这也是对于狭义救助的规定。从之前对于救助的分类我们知道合同（契约）救助就是双方签订救助合同而进行的救助，救助行为是履行合同义务；救助报酬的索取是行使合同的权利。实践中对于事前、事中、事后签定的救助合同均认为有效，而且救助契约并无法定的要求，不论口头还是书面，均有同等法律效力。救助合同是一种非要式合同，是“契约自由”的典型体现。我国《海商法》第175条第1款规定“救助方与被救助方就海难救助达成协议，救助合同成立”。其中对于救助方或者被救助方并没有身份等的限制，从这个角度看，国家主管机关从事的海难救助即如果被救助船遇险向相关国际主管机关请求救助，后由国家主管机关派自身的救助力量或者组织救助力量前往进行救助，我们可以认定双方当事人意思表示真实一致。合同应该是成立的，国家主管机关从事的海难救助在这种情况下是属于合同救助，当然国家主管机关作为救助人的地位就毋庸置疑的，其救助成功后要求救助报酬也应该与一般救助人一样应该得到法律的肯定和承认的。

*参见林鹏鸿：论海难救助之概念，载《大连海事大学学报》1995 年8月

从上面对于救助的构成要件的分析我们可以知道，强制救助不满足《海商法》定义中的救助要件，所以它只能属于广义上的救助，它的构成要件：①行政强制救助的救助主体，必须是法律授权的有关政府当局，在我国即必须是海事主管机关;②海事主管机关实施强制救助是行使法定职权行为，必须在实体和程序上同时合法;③对已经或可能发生的海难事故，要实施强制救助必须在客观上同时具备两大特性:一是该事故已经发生或不可避免的即将发生;二是该事故直接影响人命或公共安全，或对海洋环境的危害，或国家的其他公共利益。即强制救助的直接救助标的是人命、公共安全秩序和海洋环境等公共利益;④实施强制救助的政府主管当局必须向被救助方明示强制救助性质及实施强制救助的行为主体。上述要件须同时成立，才能构成行政强制救助。*分析上述构成要件我们可以明显看出并非主管机关参与或协调的所有海难救助都是行政强制救助。其中重点要符合其强制救助的直接标的是人命、公共安全秩序和海洋环境等公共利益才构成的，并且由于其不构成狭义上的救助，所以不应该适用《海商法》第九章海难救助，当然也不适用其救助报酬的规定，既然强制救助的实施是国家主管机关行使其相关的行政职责及义务，就不应该要求被救助人支付报酬的，只能要求对于其费用进行补偿，应该依据的是行政法。

实践中如何识别国家主管机关从事的海难救助就是要重点看它符合哪种救助的构成要件，国家主管机关从事的强制救助实际上是（1）政府主管当局依法实施的行政强制措施，是行使国家公权力的行为。这一权力既包括有关当局直接采取行政强制措施，也包括主管机关对救助方的救助作业进行干预。(2)国家主管机关控制的强制救助不以救助方是否自愿为前提，是对传统的自愿救助原则的改变。(3)国家主管机关的行政强制救助与实施救助的救助方多少及其法律身份无关。(4)国家主管机关进行的强制救助作为行使国家公权力的行为，不适用“无效果、无报酬”原则，实质上只能得到费用补偿，而无救助报酬。

我们可以得出结论说其实实践中国家主管部门从事的大多数*罗豪才.行政法学.北京:中国政法大学出版社.1996年版，第53页.

海难救助都不符合强制救助的要件而是符合合同救助的要件即都是属于合同救助的。

六、我国《海商法》中关于国家机关从事海难救助的规定的问题和提出建议

我国海商法在性质上属于民法特别法，主要调整的是救助方与被救助方的民事权利义务关系，根据《海商法》第3条和第172条的规定，将军用船舶和政府公务船排除在了“船舶”定义的范围之外，从这两条规定来看，《海商法》应该不适用于国家主管机关从事或控制的海难救助。但是，我国《海商法》又参照《1989年国际救助公约》，在第192条中规定:“国家有关主管机关从事或控制的救助作业，救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。”从以上三条规定来看，我国《海商法》对于国家主管机关从事或控制的海难救助在适用上是存在矛盾的。并且似乎规定国家主管机关从事和控制的海难救助中国家主管机关享有同样的权利和义务。

从之前的分析我们已经知道国家主管机关从事的海难救助是可以识别为合同救助或者是强制救助的，但是适用法律不一样的，所以它们的适用范围不一样的。对于所谓的强制救助不适用《海商法》而是主要适用《海上交通安全法》，而《海上交通安全法》第二条规定本法适用于在中华人民共和国沿海水域航行、停泊和作业的一切船舶、设施和人员以及船舶、设施的所有人、经营人。其适用的地域范围很明确：沿海水域，其范围内国家主管机关从事的海难救助是一种行政强制措施，构成所谓的强制救助。我国国家主管机关可以通过行使其行政权，适用其他的法律或者行政法规得到其强制救助支出费用的补偿，而沿海水域外的，比如公海，国家主管机关从事的海难救助则可以完全适用《海商法》与其他一般救助人一样享有救助的权利和义务。对于其控制的海难救助则完全是其履行职责的行为，应该由相关行政规定具体规范。

因此对于《海商法》的修改意见有：在第九章可以扩大船舶的范围，扩至包括政府公务甚至军事船舶。同时对于其中的第192条实质上可以删除，无需特别列出。因为其特别列出实质上使得《海商法》作为调整

横向特别民事关系的性质受到影响，并且使得国家主管机关控制的海难救助也有权享有救助报酬的权利，非常不合理。国家主管机关从事的救助如果在沿海水域以外发生的，则构成合同救助，则其可以直接适用《海商法》第九章，享有救助报酬权。而其他则无需适用《海商法》，因而也没有特别规定的必要。

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