证券法

第十三章证券法概述

第一节证券制度概述

一、证券的概念和特征

证券是记载并代表一定权利的凭证的通称，是用来证明证券的持有者按证券所载内容取得相应权益的凭证。主要有以下特征：（1）证券必须依照国家法律或行政法规的规定制作和签发，证券的格式和记载的内容都必须合法。（2）证券中所记载的权利与证券不可分离。（3）证券中记载的权利受法律保护，对证券的持有人和相关当事人均具有法律约束力。（4）证券具有流通性。（5）证券具有风险性。

二、证券的意义及功能

（1）证券是企业筹集资金的重要渠道。

（2）有利于推动企业的经营管理。

(3)有利于调节资金的合理流动，提高资金的使用效率。（4）证券是国家实现对经济生活进行宏观调控的重要工具。

三、证券的分类

广义的证券包括商品证券（如提单、货运单、抵押单等）、货币证券（如支票、汇票、本票等）和资金证券（如股票、公司债券等），狭义的证券仅指资本证券。资本证券是表明权利人索取与其出资的资本额相应利益的权利凭证，它随着借贷资本的产生而产生，是发挥资本信用职能的证券。

根据不同的标准，可以对证券作以下主要分类：（1）根据证

券权利性质不同，可以分为物权证券、债券证券和股权证券；（2）根据证券权利客体的不同，可以分为商品证券、货币证券和资本证券；（3）根据证券的转让方式不同，可以分为记名证券和无记名证券；（4）根据证券的权利载体不同，可以分为实物式证券和簿记式证券；（5）根据证券上市与否，可以分为上市证券和非上市证券；（6）根据证券的发行方式与范围不同，可以分为公募证券和私募证券。

我国证券法规定的证券有股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券三类。

四、证券市场

证券市场是证券发行与交易的场所，分为发行市场与流通市场。

第二节证券法概述

一、证券法的概念和性质

（一）证券法的概念

证券法是调整因证券的发行、上市、交易、管理、监督及其他相关活动而发生的各种社会关系的法律规范的总称。

形式意义上的证券法，仅指以证券法或证券交易法命名的调整有关证券活动中所发生的社会关系的法律。实质意义上的证券法则是指一切调整有关证券活动中所发生的社会关系的法律规范的总称。

（二）证券法的性质

1、证券法是国家对证券市场进行监督、管理的基本法律。

2、证券法主要是行为法，但又兼有组织法的内容。设立证券公司，应当具备下列条件：（1）有符合法律、行政法规规定的公司章程；（2）主要股东具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元；（3）有符合本法规定的注册资本；（4）董事、监事、高级管理人员具备任职资格，从业人员具有证券从业资格；（5）有完善的风险管理与内部控制制度；（6）有合格的经营场所和业务设施；（7）法律、行政法规的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

3、证券法是实体法和程序法的统一。

二、证券法的调整范围与调整内容

（一）证券法的调整范围

理解证券法的调整范围应当注意以下三点：1、证券法调整到地域范围；2、证券法调整的证券种类范围；3、证券法调整的行为范围。证券法既调整证券交易行为，又调整证券发行行为。

（二）证券法的调整内容

1、证券发行关系。

2、证券交易关系。

3、证券监督管理关系。

4、因证券的其他相关活动而发生的关系。

三、证券法与相关法律部门的关系

（一）证券法与公司法的关系。

（二）证券法与民商法的关系。

（三）证券法与经济法的关系。证券法本质上属于私法的范畴，而经济法属于公法的范畴。

第三节证券法的基本原则

一、证券法基本原则的内容

（一）公开、公平、公正原则

公开、公平、公正简称“三公”原则，是证券法的首要基本原则。

公开，是指在证券发行和交易的过程中，与证券有关的一切信息资料都必须公开。公开原则包括以下四个方面的含义：一是证券的发行必须依法向社会空开；二是证券公开发行后，应在合法的证券交易场所公开上市交易；三是在证券发行和交易的全过程中，必须坚持信息持续公开制度，与证券发行和交易有关的一切信息资料都必须及时、完整、准确、真实地公之于众；四是监管部门的政策和法规、决定及监督程序也要公开，以便使各个市场主体对监督部门的监督行为有合理的预期。

公平，是指参与证券发行、交易及其他相关活动的证券市场主体都具有平等的法律地位，公平地开展竞争，合法权益受到平等的保护。

公正，是指证券监督机构及其工作人员在履行监督职责

时，应当秉公执法，对所有的监管对象给予公正的待遇，公平地处理证券纠纷和争议。

（二）平等、自愿、有偿、诚实信用原则

（三）守法原则

第四节证券监督管理机构

一、证券监督管理机构的性质

我国《证券法》第178条明确规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”

在1992年以前，我国的证券市场监督管理职责由中国人民银行承担。1998年9月，国务院批准了《中国证券监督管理委员会只能配置、内设机构和人员编制规定》，进一步明确中国证监会是国务院直属事业单位，是全国证券市场的主管部门。

二、证券监督管理体制

证券监督管理体制，是指由一个国家或地区证券监督管理机构的设置及职权划分等内容所构成的法律制度。

我国实行以政府监管为主，以行业自律为辅，政府集中、统一监管与行业自律结合的证券监管管理体制，即由中国证监会依法对全国的证券市场实行集中、统一监督管理，并在此前提下，依法加强证券业协会等组织的自律性监督管理。

三、证券监督管理机构的职责范围

第十四章证券发行与上市

第一节证券发行法律制度

一、证券发行的概念与特征

证券发行是指证券发行人以筹集资金为目的，依法将证券出售给投资者的法律行为。证券发行人是指为筹集资金而发行证券的社会经济实体。证券发行人具有双重身份，即社会资金的需求者和证券的原始供给者。

二、证券发行的条件

（一）股票发行的条件

1、新设立股份有限公司股票发行的条件

2、改制设立股份有限公司股票发行的条件

3、新股发行的条件

（二）公司债券发行的条件

三、证券发行的程序

（一）股票发行的程序

（二）公司债券发行的程序

从理论上说，证券发行与证券上市是两个不同的过程，多数国家的法律往往对其分别规定规则，实践中也有分别实施的。但在我国目前情况下，因强调计划管理，多数企业追求的是首次发行并上市（IPO），这在股票发行中体现得最为明显。在IPO情况下，发行价格中已包含上市预期，发行成功又与公司设立相关，因而对其发行审核和上市审核具有了相关性，两项实质审核应当同时进行。

（一）审核机构

根据《证券法》第48条和第49条的规定，公司申请其股票或债券上市交易，应当报相关的证券交易所核准；发行人应当向证交所提交核准文件和送审文件，证交所应当自接到发行人提交的文件之日起6个月内安排其股票上市（债券为3个月内）。依据这些规定，发行审核将与上市审核分离，而上市安排可能滞后6个月或更长，这是深值忧虑的。按照多数国

家的股票发行实践，发行人在股票发行前往往要申请取得上市承诺，其股票发行价格中已经含有近期上市的预期；许多国家的法律还规定，如果发行人在招股文件中承诺将得到上市安排，而在招股书披露后的规定期限内（二周）仍未得到上市安排，则发行人的募股将可能构成误导而归于无效；与此相适应，已承诺安排上市的证交所在发行人发行完成后，通常在规定期限（二周）内尽快安排其上市。这些作法反映了如下原理：发行人和承销人在招股书中已经向公众说明的上市安排和承诺是不能随便更改的，并且这一信用期间不应拖得太长。违反这一原理，将很难避免因该期间过长而可能产生的不可预见情势，很难避免招股书对投资公众的欺骗或误导，这必然会严重影响公众对证券市场的信心。现行法的规定对证交所显有困难。现行法的规定应有一定弹性，如果未来由证交所负责核准上市，最好要考虑在发行前的预核准与上市承诺。

（二）上市审核条件

根据我国《证券法》和有关法规的规定，A股上市的条件主要为：

（1）其股票经批准已经公开发行。

（2）发行后的股本总额不少于人民币5000万元。

（3）持有人民币1000元以上的个人股东不少于1000人，个人持有的股票面值总额不少于人民币1000万元。

（4）社会公众股不少于总股本的25%，公司总股本超过人民币4亿元的，公众股的比例不少于15%.

（5）发起人持有的股份不少于公司股份总额的35%；在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币3000万元，但国家另有规定者除外。

（6）内部职工股不超过社会公众股的10%.

（7）股票发行后，公司的净资产在总资产中的比例不低于30%.

（8）公司最近3年财务会计报告无虚假记载，最近3年无重大违法行为。

（9）公司最近3年连续盈利，原有企业改组设立为股份有限公司，或者公司主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。

（10）证券主管部门规定的其他条件。

公开发行股票后的股本总额不少于人民币5000万元。⑹对一般公司来说，向社会公众发行的股份不少于公司拟发行股份总额的25％；公司拟发行股份总额超过4亿股的，向公众发行的股份不少于其拟发行股份总额的15％；并且持有1000股以上的个人股东不应少于1000人。⑺公司近3年来连续盈利，并且没有重大违法行为和财务报表虚假记载事实。⑻公司发行前一年末，净资产在总资产中所占的比例不低于30％，无形资产在净资产中的比例不高于20％。⑼公司前次公开发行股票所得资金的使用与招股书披露相符，资金使用效益良好；且本次发行距前次公开发行股票的时间不少于12个月。⑽证券监管机构规定的其他条件。

根据我国有关法规的规定，B股上市的条件主要为：

（1）其股票经证券监管部门批准已经发行。

（2）发行后的股本总额不少于证券法规规定的数额。

（3）持有人民币1000元以上的个人股东（包括A股股东和B股股东）不少于1000人，个人持有的股票面值总额不少于人民币1000万元。

（4）A股股东和B股股东所持有的股份不少于公司股份总额的25%；公司总股本超过人民币4亿元的，A股和B股所占的比例不少于15%.

（5）发起人持有的股份不少于公司股份总额的35%.

（6）发起人对股份公司的净资产出资额不少于人民币15000万元；但是原有股份公司增资发行B股或者《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》颁布之前已经发行完毕B

股的外商投资股份公司不在此限。

（7）公司最近3年财务会计报告无虚假记载，最近3年无重大违法行为。

（8）公司最近3年连续盈利；原有企业改组或者国有企业作为主要发起人设立公司的，可以连续计算。

（9）所筹资金用途符合国家产业政策和国家有关利用外资的规定。

（10）依法已经取得外商投资股份有限公司的资格和能力。

（11）证券主管部门规定的其他条件。

根据《证券法》第51条的规定，公司债券的上市条件为：（1）公司债券的期限为1

年以上；（2）公司债券实际发行额不少于人民币5000万元；（3）公司申请其债券上市时仍符合法定的公司债券发行条件。由于现行法对于公司发债财务条件仅仅涉及公司的资产负债和过去三年的平均可分配利润，这通常很难反映发行人上市时的实际支付能力。

（三）证券上市程序

证券上市通常经过上市申请、上市审核、签署上市协议与上市公告书披露等几个阶段。

1、上市申请

根据《公司法》和《证券法》的规定，股票发行人须在完成公司设立登记后，方可提出上市申请，发行人申请股票上市应提交下列条件：（1）上市公告书；（2）申请上市的股东大会决议；（3）公司章程；（4）公司营业执照；（5）经审计的公司近三年的或公司成立以来的财务会计报表；（6）法律意见书和证交所会员的推荐书；（7）最近一次的招股书。债券发行人提出债券上市申请时，也应提交大体相同的法律文件，主要包括：上市公告书、申请上市的董事会决议、公司营业执照、公司债券募集办法（招募书）、公司债券实际发行数额文件等。

2、审核批准

如前所述，证券上市审核由证券交易所负责，在证券交易所核准前，发行人则应当向证交所提交核准文件和前述送审文件，还应提交股东名册软盘和其他要求的文件。证交所在核准后的规定期限内将安排其股票上市。

3、上市协议签署与上市公告

在各国证券市场中，上市申请人在证券上市前通常须与证交所签署上市协议，其作用在于明确上市申请人（及其董事）的持续性责任，弥补法律规定之不足，解决不同国家间的法律冲突等问题。根据我国《证券交易所管理办法》第52条的规定，上市协议中应约定的条款包括：（1）上市费用的项目和数额；（2）证交所为公司证券发行与上市所提供的技术服务；（3）要求公司指定专人负责证券事务；（4）上市公司定期报告、临时报告的程序及回复交易所质询的规则；（5）股票停牌事宜；（6）违约处理约定；（7）仲裁条款；（8）证交所认为需要在上市协议中明确的其他内容，但此类特约条款须报证监会批准。从各国的实践来看，上市协议中实际上可增加某些法律难以统一规定的内容，例如公司控股股东不竞争承诺、不从事关联交易承诺、公司董事不从事利益冲突行为承诺、董事权益披露承诺、公司遵守上市规则和监管的承诺、甚至公司不申请摘牌的承诺等。

根据《证券法》的规定，申请人在得到证交所的上市同意后，应当在证券上市交易的5日前将上市告公告书摘要刊登于指定报刊，并将全部上市公告文件备置于指定场所供公众查阅。5日期满后，其上市证券将根据证交所的安排挂牌交易。