正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件

摘要：时间条件之所以成为正当防卫不可或缺的条件，是由正当防卫权的性质所决定的。因此，防卫的时间要求从时间上反映了防卫行为的正当性。由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，所以，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。

关键词：正当防卫；时间条件；制止侵害；保护法益

目录

一、引言 (1)

二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 (1)

（一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 (1)

（二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 (1)

（二）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件 (2)

三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2)

（一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2)

（二）不法侵害“正在进行”的认定 (3)

四、正当防卫的认定疑难问题 (4)

（一）现实中正当防卫的如何认定 (4)

（二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同 (6)

五、总结 (6)

致谢 (7)

参考文献 (7)

一、引言

正当防卫制度的历史非常悠久，不仅在我国刑法中，在世界各国法律规定中也是一项非常重要的法律制度。我国自古便有关于正当防卫的规定，在经历了历朝历代不停地继承与发展之后，其内容变得十分丰富并一直沿用至今，根据具体的国情以及社会状况不断做出修改，使得该制度能更好地运用到司法实践当中。但由于我国法律对正当防卫制度规定的模糊与缺失，使得正当防卫问题在学术界一直以来都是争论的焦点，而近几年社会中发生的一些案件使得正当防卫的时间条件规定问题再一次浮出水面。

二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定

（一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件

现代法治社会中“正当防卫”行为的正当与否取自于法律规定。我国《刑法》第20条对此做出了明确的规定。所谓正当防卫结束的特殊时间是指正当防卫行为在向不正当防卫行为转化的一个时间点，这里的防卫过当应包括两种形式的过当：从事后可以明显判断为手段过当或者损害后果过当的；原本正当的防卫行为在越过了某个特殊的时间点之后转化成的防卫过当。由于这个时间点是一个动态的时间点，在其事前和事后都难以确定，所以我们称之为“防卫结束的特殊时间”。同时，《刑法》第20条也对防卫行卫的相对正确性和绝对正确性也划出了明确的界线。除此之外，《刑法》第20条对正当防卫应于何时结束也给出不言而喻的规定。因此，在罪刑法定的原则下，我们可以给正当防卫的时间条件划出一条清晰、明确的界线：正当防卫的起始时间是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权力受到正在进行的不法侵害”之时；正当防卫的结束时间有两点，其一是“不法侵害”行为结束之时，其二是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害而变成防卫过当之时。

（二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件

出于保护法益的目的而实施的正当防卫应当是在不法侵害人的侵害行为构成对法

益的紧迫危险之时，但是对于防卫人而言，不法侵害行为发生的时间往往十分短暂，防卫人往往很难在极短的时间内对侵害人侵害法益的行为做出正当的防卫行为，以达到全面有效地保护法益的目地。因此，在法益保护原则的指导下，应对正当防卫这一法定的排除不法侵害的事由的时间条件予以扩大解释就是必须的，却也是危险的。综合我国刑法的规定，在法益保护原则下，正当防卫的起始时间应是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利受到正在进行的不法侵害”之时，即法益正在受到侵害之时，扩大解释之，即把正当防卫的开始时间由“正在发生的侵害法益的行为进行”之时提前到了“侵害行为对所侵害的法益产生紧迫危险”之时；而正当防卫行为的结束时间应是上述法益所受到的侵害停止之时。

（三）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件

必须明确两点：首先，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害而被迫做出，所以正当防卫的实施时间肯定滞后于不法侵害的着手，倘若防卫行为在不法侵害着手之前，则该防卫行为本身就构成了另一个不法侵害；其次，正当防卫不具有主动性，必须是为了应付不法侵害人给防卫人造成的紧迫危险而被迫实施的，因此任何主动防卫都可能是一种故意侵害法益的行为。

根据《刑法》第20条对于正当防卫特点的规定，防卫的相对性确定了防卫第三人的不正当性；防卫的滞后性确定了预先防卫的不正当性；防卫的被动性确定了假想防卫的不正当性；而挑逗防卫虽然在表面上具备正当防卫的成立条件，在时间上也具有滞后性，但其实质上是一种特殊形式的故意侵害法益的行为，是防卫人主动做出的，不具有被动性，因而不能进行正当防卫，也就不存在正当防卫的时间条件。

三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件

（一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件

法益侵害通常是由作为来实现的，但是也可能由不作为来实现。不作为犯罪是刑法中一种极特殊的犯罪形态，它主要由“真正的不作为犯”和“不真正的不作为犯”两类构成。能做为正当防卫对象的只能是“不真正的不作为犯”其中的一小部分，它是指由于行为人特定的先行行为导致为刑法所保护的法益处于急迫的危险状态中，但由于行为人故意拒绝排除这一危险而使得这一危险被现实化了。正是由于这种特殊性，行为人的不作为行为使得法益受到了正在进行的侵害，或处于现实、紧迫的

危险之中。与作为犯罪相区别，因积极的作为而引起了构成要件结果的场合，由于是要求不实施此处的作为，所以只要不存在侵害他人之法益的权利，肯定其成立犯罪是没有任何问题的；但要想以不作为为由进行处罚，则需要在特别理由和根据之下才可能要求旨在回避构成要件结果的行为，即不作为犯罪人若成立不作为犯罪，须对作为有刑法上的实施义务。由此可以认定，对于不作为犯罪实施的正当防卫，其时间条件的界线应满足如下要素：不法侵害人须对排除不法侵害的积极行为具有法律上的作为义务；不法侵害人的不作为行为构成了对法益的紧迫危险。总之，针对由不作为实现的犯罪形态实施正当防卫的时间条件应当是：当不法侵害人对排除不法侵害的积极行为具有法律上的作为义务却选择了不作为，其行为构成了对法益的紧迫危险时，防卫人就可以对其进行正当防卫。

（二）不法侵害“正在进行”的认定

如上所述，由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，因此，不法侵害是否正在进行并非纯粹的时间概念，对其不能仅从物理意义上观察。相反，对于正当防卫的时间条件—不法侵害正在进行—的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。具体而言，如下几点值得特别说明：

其一，可以肯定的是，当不法侵害已经着手实行，法益正在遭受不法侵害时，应当认为不法侵害正在进行，此时当然可以对之实施正当防卫。但是，这并不意味着当不法侵害行为还处于预备阶段时，绝对排除实施正当防卫的可能性。

一方面，由于实行行为具有相对性，即此罪的预备行为完全可能成为彼罪的实行行为，所以，这种场合下虽然不能针对此罪的预备行为进行防卫，但完全可以认为是对彼罪的实行行为进行正当防卫。例如，对于为（入室）强奸而进入他人住宅的行为，虽然不能对不法侵害人的强奸预备行为实施防卫，但可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫。另一方面，有些侵害行为虽然还只是处于预备阶段，但如果当时的客观条件决定了，不即刻对其实施防卫则难以保护法益；或者说在当时情形下，制止处于预备阶段的不法侵害行为成为保护法益的必要且有效手段时，也应当认为不法侵害正在进行，从而可以对之实施正当防卫。例如，甲为射杀乙而准备掏枪时，被站在远处的乙的朋友丙看见，丙为保护乙而用弓箭将甲的手臂射伤，甲负伤后

逃离现场。由于犯罪的本质在于侵犯法益，故实行的着手（即实行行为的开始）是指对刑法所保护的法益造成了紧迫的现实危险。就此而言，本案中甲掏枪的行为还只是杀人预备，但是，由于掏枪距着手杀人的时间非常短暂，而丙又距离侵害现场较远，此时，其用弓箭射伤甲的手臂成为保护乙的生命的必要手段，故应当肯定甲的不法侵害行为正在进行，丙的行为成立正当防卫。

其二，由于只有为制止不法侵害所必需的防卫行为才能阻却违法，因此，某些不法侵害行为在物理意义上虽然属于正在进行，但这种场合下倘若对不法侵害人予以反击对于保护法益不具有现实意义，或者说此时对不法侵害人实施防卫不能成为保护法益的有效手段的，则在规范意义上应当认为不法侵害已经结束，因而不允许对之进行正当防卫。例如，A意欲烧毁某仓库，在泼洒汽油且点火之后，被正在附近散步的B看见。此时，尽管在自然意义上可以认为A的放火行为仍在进行中，但是，由于这种情形下B对A实施防卫对于扑灭火灾、保护财产毫无意义。换言之，此时B对A进行反击并不能阻止火势的进一步延烧，因此，应当认为在规范意义上A的放火这一不法侵害行为已然结束，对其不得实施正当防卫。

其三，与前述情形相反，在物理意义上，有些不法侵害行为尽管已经结束，但是如果在现场对不法侵害人予以反击能够有效保护法益时，应当认为不法侵害尚未结束，从而可能成立正当防卫。例如，刑法理论普遍认为，在财产性违法犯罪的场合，行为虽然已经既遂，倘若在现场使用强力还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，“在这里起决定作用的，不是侵害行为所包含的犯罪的形式上的既遂，而是对法益的损害，因此，当小偷拿着钱包逃跑，只要还能赶得上，就允许继续行使正当防卫权。”

四、正当防卫的认定疑难问题

（一）现实中正当防卫的如何认定

最近一段时间内，国内反恐、反邪教形势十分严峻，全国各地接连发生了多起针对普通民众的恐怖暴力案件，如“3?1”昆明恐怖袭击事件、“5?28”招远血案和新疆系列暴恐案等。在这些案件中，面对正在行凶杀人的犯罪分子，在场的所有第三人都具备实施正当防卫的良好条件——实施无限防卫，任何人在此时均可以对那些犯罪分子采取果断的防卫措施，排除危险，必要时甚至可以直接击毙犯罪分子。在

“5?28”招远血案中，从理论上说，那个叫嚣“谁管谁死”的女性犯罪分子应当被认定为实施行凶杀人的共同正犯，其他防卫人完全可以以她为目标实施正当防卫，从而打掉男性正犯的心理支撑，达到排除危险、保护法益的目的。而且，由于该案中的犯罪分子行凶杀人的手段十分残忍、血腥，已经构成了对被害人人身安全的严重威胁，故此时正当防卫之无限防卫的时间条件已经出现，任何防卫人均可对本案共同正犯中的任何一人实施无限防卫。

正当防卫的概念被引入我国刑法已有数十年的历史，可是为何上述这些案件中公众在理应实施正当防卫的时候却屡次畏缩不前、无人出手呢？一方面，由于法治宣传与法治教育的程度不足，一般民众知道正当防卫及其条件的并不占多数；另一方面，我国的法治教育也可能存在一定的方向性问题，譬如我国的普法教育过分强调法律的惩戒与威慑作用，却相对忽视了法律的保护与指引作用。再者，由于我国刑法中规定了防卫过当的可罚性，而实践中，对于防卫人来说，正当防卫向防卫过当转化的时间点在事前和事后都很难做出准确判断，民众所惧怕的应是自己的防卫行为被认定为防卫过当，从而承担刑事责任。在对没有责任能力人的不法侵害进行防卫、对勒索性不法侵害的防卫、防卫挑拨等情形下，正当防卫的认定确实要受到一定的限制。可是，被侵害者的利益应当绝对优越于不法的侵害者的利益。在正当防卫时不要求补充性的要件，意味着防卫人对于急迫不法的侵害没有回避和退避的义务，必须承认正当利益相对不法的侵害的优位性。当行为人因为自己的犯罪行为而给防卫人造成的紧迫危险到来时，要求防卫人在极短的时间内对防卫的诸多要素做出符合正当的选择显然是不现实的。所以，此时应该给予防卫人在防卫要素的选择上适当的优待，以更好地达到正当防卫排除危险、保护法益的目的。

在一般情况下，防卫人可能因惊慌失措、措手不及而采取比较极端的防卫方式，但在防卫人有准备的情况下，他采取的防卫手段应该比较缓和，选择的防卫时间也自然会比较适中。但这并不影响他在合理的防卫时间内能够进行正当防卫。可以看出，司法实践中对正当防卫的认定十分严格，而正是出于这方面的考虑，理论上才要求放宽对正当防卫手段、限度和防卫后果的认定。

（二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同

从我国《刑法》第20条的规定可以看出我国刑法关于正当防卫的时间条件虽然作出了明确的划分，但防卫过当而应负刑事责任的规定相比德日刑法而言过于严苛。在

我国的司法实践中，防卫人的防卫行为只要导致了不法侵害人最终死亡的结果，就很难被认定为正当防卫，这主要是我国的司法机关在缺乏较为宽松的认定正当防卫之法律规定的情况下，考虑到死亡的原不法侵害人家属的反应及其社会影响而被迫做出的。长此以往，便导致了我国司法实践中很少有成功被认定为正当防卫的案例出现，《刑法》第20条第二款关于防卫过当的规定实质上起到了阻碍正当防卫权行使的效果。

在德日刑法中也有对于防卫过当的相关规定，但不可否认的是，其对于防卫过当的认定要比我国刑法宽松得多。德日刑法中对于防卫过当的规定都有一个显著特征，即“防卫人由于慌乱、恐惧、惊下而防卫过当的，不负刑事责任”。日本在战后的1974年刑法中加入了这一规定，从而扩大了日本刑法所规定的正当防卫的时间条件，不法侵害人的行为只要引起了防卫人“恐怖、惊慌、兴奋或者过于惊慌失措”等心理因素的出现，就必须承担因此而可能出现的所有不利后果。此时，防卫人的防卫行为的违法阻却事由就能得到扩大，防卫过当的风险就转移到了不法侵害人身上。这样，正在受到不法侵害的法益便得到了更为有效的保护，防卫人因此也免去了很多不必要的后顾之忧。

相比之下，我国刑法对于认定防卫是否过当的规定上过于复杂。防卫人在因不法侵害人的行为而“恐怖、惊慌、兴奋或者过于惊慌失措”的场合所作出的防卫行为，尽管行为表面上可能具有违法性，但责任理应双重减轻：行为人的责任因为面对不法侵害所产生的心理上的压力而减轻；行为人不仅是损害了一种法益，而且保护了另一种法益，这种对法益的援救行为降低了不法性，因而也间接地降低了责任，而倘若这里前后两种法益的对比过于悬殊，则应当允许防卫人扩大或延长防卫时间。这种双重的责任减轻，导致行为的不法内容、责任内容尚未达到可罚性的程度，因而就不应受到处罚。德日刑法关于正当防卫时间条件的这类规定，已成为世界刑法学中正当防卫理论发展的一个趋势，未来的我国刑法也应该考虑增加关于扩大正当防卫时间条件的内容，这不仅有利于我国的防卫人更好地排除危险、保护法益，也有利于我国司法实践中对于正当防卫的认定工作能够更加公正合理地进行。

五、总结

正当防卫的实质是指在紧急情况下，国家将其垄断的暴力行使权让渡给个人行使，以期能迅速有效的填补国家公权力在特殊状态下的空隙。然而这种权力的让渡一方面可以使正在受到不法侵害的法益能受到有效的保护，另一方面这种权力的让渡也有产生权力滥用和不当使用的危险。但现实的情况却是这种权力的使用并未出现滥用和过分使用的情况，而是使用不足甚至未被使用。防卫人在法律对正当防卫的时间条件已经有明确规定后却仍不敢使用正当防卫来排除不法侵害，究其原因，笔者认为现行的法律法规及其解释虽然对防卫过当作出了必要的规定，但是对正当防卫的时间条件在何种情况下才能被算作过当的解释却显得稍显模糊，防卫行为从正当到过当的时间点很难确定。因此，笔者通过前文论证，在总结了罪刑法定、法益保护、责任主义等原则指导下正当防卫的时间条件，以及不同犯罪形态下和复杂犯罪构成中正当防卫的时间条件后，结合近期热点案例，认为我国现行刑法关于防卫过当的规定过于严苛。在未来的立法工作中是否可以参考日本1974年刑法与1907年刑法在这方面的些许修改，这样以来，便可解除我国防卫人对于正当防卫向不正当防卫转化的这个时间点的担忧与顾虑，从而更加凸显我国刑法在指引人们实施正当防卫方面的作用。

致谢

此篇论文是在导师的大力帮助下完成，定稿之际，我仅以文字来表达我对老师的感激之情和尊敬之意。

在选题之初，我对于论文感到十分苦恼不知道选择哪个来写，我的导师在了解情况后对我进行细致全面的辅导，我在综合老师的辅导和自己的意见后选择这个题目，之后因为工作的愿意没能及时地完成，老师知道后能体谅我的难处尽可能地给我方便，同时还能在撰写论文的时候，给我适当的指导，帮助我完成这篇论文。

在写作期间，非常地感谢导师给我的帮助，同时在完成这篇论文之时，让我对于论文的主题中心理解，作为一个在工作岗位上的人，完成这篇论文使我对于法学有了更加深刻地理解。

在论文即将完成之际，我十分地开心，感谢我的导师，给予我帮助的朋友，感谢他们从开始写论文到完成的帮助。

参考文献：

[1]张明楷.刑法的私塾[M]（第1版）；北京大学出版社.2014.

[2][日]山口厚著.付立庆译.刑法总论[M]（第2版）.北京：中国人民大学出版社.2011.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M]（第2版）. 北京：清华大学出版社.2007.

[4]陈兴良.正当防卫论[J]：中国人民大学出版社.1987.

[5][德]罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论[M]；北京：法律出版社.2005.

[6] 《中国刑法学》[M]；中国人民大学出版社1989年版，第149-150页.

[7] [德]冈特?施特拉腾韦特、洛塔尔?库伦：《刑法总论I—犯罪论》[M]；杨萌译，法律出版社

2006年版，第165页。