正当防卫限度的判断标准
第27卷第4期河北法学
Vol.27,N o .42009年4月
H ebei Law S cie n c e
Apr.,2009
正当防卫限度的判断标准
游小华
收稿日期:2008-09-09
作者简介:游小华(1972-),男,湖南新化人,湖南怀化学院讲师。
(湖南怀化学院,湖南怀化418008)
摘 要:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益
有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点。关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说。
关键词:防卫过当;限度条件;判断基准
中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:
1002-3933(2009)04-0161-04
A Study on the Standard of Justifiable Defense
YOU X iao -hua
(H unan H uai hu a Co ll ege ,Hu ai hua 418008Ch i n a)
A bs tra ct :Justi fi ab le def en se is an i m port ant ri gh t of i ndivi dual protecti on that i s set i n every coun try .s cri m i nal l aw.It m akes
pos itive affecti on i n protecti ng t he ri gh tf u l interest of i nd i v i dual .s ,
collectives and pub lic .s .Th e ri ght i s used by
i nd i vi dua,l s o i t m ay b e used w rong because of i ndivi dual .s f eeli ng .B es i des the ri ght of j u stifiab l e defense i n every coun try .s cri m i nal la w,t here are many restri cti ons on it .H o w t o m aster the restricti on on the justifi ab le defense i n order to d isti ngu i s h t h e excessi ve of j ustifiable defense fro m j ustifiab l e defense b eco m es an i m portant questi on i n j ud i cial practice .Abou t the standard of j u stifiab l e defense ,t h ere are s o m e op i n i ons of sub j ecti vis m,ob j ecti vis m and ecl ecti cis m.B ecause of the def ecti on of sub j ecti vis m and ob jectivis m,
t he ecl ecti cis m w ants t o co m b i ne the s ub jecti v i s m and
ob jecti v i s m,but there are d ifferent opinions on t he base of ecl ectici s m.Fro m ou r country .s p racti ce ,w e shou l d take the eclecti cis m wh ich b ase on sub j ecti vis m and take s o m e op i n i ons of ob jectivi s m.
K eywor ds :excessi ve of j u stifi ab l e d efense ;t h e factor of restricti on;t he st and ard of j u stifi ab l e d efense
正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定的一项重要制度,我国5刑法6第20条规定:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。0正当防卫制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护
个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:/在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权
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利。0[1]可以说,正当防卫制度就像一把双刃剑,运用得当则可以较好地保护权利,否则,则容易导致私刑的滥用。基于此,各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时,也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此,如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。一般而言,正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面,其中,必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要,必要性并不要求没有其他避免方法。实际上,必要性的限定并没有起到很大作用,或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性,而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡[2]。但问题在于,这种必要性和相当性的判断基准是什么,理论上存在不同的学说。
一、学说评述
关于防卫过当的判断基准,理论上存在不同的学说,在这些不同的学说的指导下,司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言,有如下三种学说:
1.主观说
该说主张以防卫人本人主观认识为准,只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的,就是正当防卫,防卫人本人认为是防卫过当的,就是防卫过当。即认为/若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害,以及适当防卫之标准时,是则侵害之为现在不法与否?防卫行为过当与否?均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害,自信其所为行为,为防卫上所必要之加害行为,是为紧急防卫。0[3]
这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受,毕竟,即使对于相同的侵害行为,不同的防卫人采取的防卫手段是不同的,即使是同一防卫人,面对类似的侵害行为,由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下,也会实施不同的防卫行为,所以,对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说,该说考虑到了防卫人本人的具体状况,体现了法律的人文关怀。但问题在于,主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准,对于统一的法秩序而言,显然是违背的,毕竟,法秩序的维持、建立需要一套统一的标准,如果仅以行为人的本人的意志为标准,则不同的人需建立不同的标准,显然这样是有违正当防卫制度设立的目的。况且,对行为人实施防卫行为时的主观认识,我们通过何种方式去得知,也是一个难以解决的问题。
2.客观说
德日刑法学的通说也持此观点,认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断[2]。毫无疑问,客观说综合考虑了防卫行为当时的情况,站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当,可以说,为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准,避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于,仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断,而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话,也难免会苛刻行为人,难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓/客观公正0的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度,殊不知,防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为,不同的人面对相同的侵害,或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下,由于心理上的紧张、惶惑等,所实施的防卫行为也可能会有很大的不同,毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上,不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说,一个20周岁左右非常胆小的男性,面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为,在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后,由于行为时被害者一直十分紧张,甚至失去理智,最后将不法侵害人打死。对于此案,如果仅仅依据客观说,综合考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,应当认为防卫人的防卫行为是过当的,但如果考虑防卫人本人的处境的话,恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定:/行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾越正当防卫之限度者,不罚。0瑞士刑法第33条第2款规定:/防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者,不罚。0奥地利刑法第3条第2项规定:/逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以其过失而逾越,且对其过失行为有处罚之规定者为限,罚之。0
3.折衷说
综合主观说和客观说的优点,不少学者认为应当将二者结合起来,既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,又要考虑防卫人本人所处的情况,只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出:/从实际出发,设身处地,在某种意义上说,不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题,而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识,从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题,我们就能把本人置于防卫人的环境下,认真地为防卫人着想,而不是一昧地同情有过错的被害人。0[4]/防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然,在具体判断时,还是不可忽视防卫人的主观意图,坚持主观和客观相统一的原则。作为
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一个审判人员,应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图,分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素,正确地确定正当防卫是否超过必要限度。0[5]
笔者认为,折衷说综合了主观说和客观说的优点,既考虑了对法秩序的维持,又考虑了防卫人的特殊情况,但问题在于,折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础,还是将主观说与客观说二者并重,这是我们需要进一步确定的问题。
二、折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣,折衷说试图将二者的优点统一起来,其出发点是正确的。在折衷说中,有的主张以客观说为基础,在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当;有的则主张以主观说为基础,适当考虑客观说;有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论,因此,如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位,确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
笔者认为,从刑事立法层面上看,这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展,已经在很大程度上被公力救济所替代,由于私力救济具有的诸多的不利之处,现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制,目前,虽然各国都规定了正当防卫制度,但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件,就是为了防止私力救济过多的介入。可以说,关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围,其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是,如果过于扩张正当防卫的限度条件,无疑也会产生许多弊端,但同样的是,如果过于限制正当防卫的限度条件,也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情,广泛承认私人的自救力,就会产生助长个人实力的倾向,这样反而会引起更多的纷争,扰乱社会治安。但这种治安维持的观点,一方面抑制了公民对自助、互助的努力,减退了公民的自助、互助精神;另一方面,又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面[2]。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话,则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利,以防止因公力救助不足所带来的危害的话,则以主观说为基础。可以说,在防卫过当标准的认定过程中,我们面临这样一个问题:既要防止暴力又要保护防卫者,使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此,如上所述,一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度,不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关,还必须结合本国的实际情况来确定。
问题在于,一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制,是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展,与人类社会从人治到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中,尽管不同国家在不同的历史发展时期,对正当防卫制度的规定有所差异,但始终贯穿着一条清晰的脉络:原始社会的防卫本能y奴隶社会有限的防卫权y封建社会膨胀的防卫权y资本主义社会前期无限的防卫权y资本主义社会后期严格的防卫权[6]。从正当防卫的历史演进过程来看,笔者认为,折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理,涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度,对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素:
1.一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权,当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时,或者说其公力救济制度欠发达时,应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说,当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时,就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力,这样才能补充公力救济的不足。当然,一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度,因此,正当防卫制度也总有其存在的必要性。
2.一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间,当一国的立法者偏重于国家权力时,也许会适当限制公民个人的权利,反之,则扩大公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家,偏重于对国家权力的保护,在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利,对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制;立法上奉行个人权利保障的国家,对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策,对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此,对于限度过当的认定,无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。
3.一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏,对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下,人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大,对于普通公民而言,其防卫意识和心理会进一步增强,因此,立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权;当一国的社会治安状况较好时,人们对政府寄予的期望就高,就普通公民而言,其防卫意识和心理会有所减弱,因此国家可以适度限制公民的防卫权。
当然,以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中,即使是诸多
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情况都相类似的不同国家,也可能采取完全相反的对策,此外,在同一国家,也可能对类似案件作出不同的处理,这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是,从正当防卫制度的本来目的出发,刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定,这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。
三、我国司法实践中应当确立的标准
从上述分析可知,如何确定防卫过当之间的评判基准,应该考虑上述诸多因素,不同国家的具体情况不同,因此有必要采取不同的对策。笔者认为,我国对于防卫过当究竟应采取何种标准,取决于对我国当前的实际情况的正确认识,目前我国的现实情形是:
1.公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看,公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺,特别是基层公安机关警力严重不足,从现有的警力来看,也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下,公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益,有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权,在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2.从我国的现行立法来看,更倾向于保护公民个人的权利,限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看,都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展,这是当今世界民主与法制的必然要求,我国也是顺应了这一立法趋势,如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3.社会治安状况仍不容乐观。无疑,我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转,但较之其他国家而言,仍然有待于进一步提高。/目前我国的社会治安状况不容乐观,各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会01。此外,我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪,如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数,这些犯罪大多数都是具有紧迫性的,是正当防卫的对象。
从正当防卫制度的本来制度来看,由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权,因此,应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害,从而达到保护自己或他人的目的,如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注,从而限制正当防卫的成立的话,那么,这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外,对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定,也是与刑法谦抑主义的精神相一致的,从各国的刑事立法与司法实践来看,刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点,日本关于防止及处分盗犯等的法律(昭和5年法律第9号)第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即,该条第1项规定,/在防止盗犯或者想取回盗赃时0(第1号),/在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时0(第2号),/在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时0(第3号),/为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人0时,不问其行为是否/不得已而实施的0,/都是刑法第36条第1项的防卫行为0,从而扩大了正当防卫的范围[7]。
基于以上分析,笔者认为,我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说,即以行为人本人的认识为基础,同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,这符合当前我国的实际。当然,对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利,只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说,无论是哪种学说,都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是,随着社会的不断发展进步,公力救济制度会更加完善,社会治安状况也会逐渐好转,对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。
(全文共8,311字)
注释:
1引自h ttp://www.legaldail y.co m.c n/.
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论正当防卫与防卫过当的界限(成稿)
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
正当防卫的详细解释
我国刑法第20条的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 我国刑法理论上几乎一致认为正当防卫与防卫过当是密切相连的，没有正当防卫的前提就没有防卫过当的存在。防卫过当是防卫行为的正当性和损害结果的非正当性的统一。防卫行为的正当性是指，实施防卫行为时明确有不法侵害的存在；不法侵害正在进行；防卫的目的是为了保护合法权益不受非法侵害；防卫行为是针对不法侵害者本人实施。损害结果的非正当性是指，防卫行为的强度和力度明显超过了不法侵害的强度和力度，对不法侵害人造成了重大损害，从而使合法的防卫行为变成了不法的侵害行为，也是正当性的行为转化成非正当性的行为。应该说此种观点是完全符合立法意图的，并且从刑法对防卫过当的刑事处罚的规定看--“应当减轻或者免除处罚”，也是对防卫行为正当性的特点的肯定，从而鼓励公民见义勇为，维护公共秩序、保护社会。 当我们在概念上弄明白正当防卫的时候，我们的头脑中就有了一条清晰的主线，但要想弄明白新刑法中正当防卫的界限，必须从正当防卫构成的要件入手，从我国刑法第20条对正当防卫的规定，可以把正当防卫的要件归为以下几点：一是实施正当防卫时，必须有不法行为的侵害性；二是实施正当防卫时，不法侵害的行为必须是正在进行着的，具有非常强
浅析正当防卫 若干问题(一)
浅析正当防卫若干问题(一) 内容提要：正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，其历来受到人们的普遍关注。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民一项法定权利。同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、特殊防卫权及其刑事责任作出了明文规定、虽然修订后正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，在近几年的司法理论及实践当中，对其成立的各种条件及特殊防卫权等问题发生的争论较多，其中不乏真知灼见，在本文中，我将结合目前学术理论界的各主要观点对正当防卫的定义及各项要素阐述几点自己的理解和认识，如有不当之处，敬请各位老师给予指正。 关键词：正当防卫特殊防卫假想防卫防卫限度 正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，八届全国人大五次会议通过的《中华人民共和国和国际法》（修订案）对正当防卫作了非常必要的完善和修改，对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用，同时也具有很高的理论价值，但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。 一、正当防卫的定义 关于正当防卫，我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。根据这一规定，我国学者对正当防卫的表述方法多种多样，择其要者，有如下几种界定方法： 第一种方法，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正地进行的不法侵害，而对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 第二种方法，我国刑法中的正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人采取的造成一定的人身和财产损害的方法以防止国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭受不法侵害的行为。 第三种方法，所谓正当防卫，就是指为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害者造成损害的方式，以制止不法侵害的行为。 第四种方法，正当防卫是指采取损害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保护合法权益的行为。 仔细分析以上的表述，我们可以发现它们之间的相同之处：一是，诸种表述都注意到了防卫人目的的正当性，即以保护合法权益制止不法侵害为目的；二是，各种界定或明确地或包含了反击行为对不法侵害者造成了损害的内容。 同时，它们之间也存在着明显的区别：首先，第一种表述注意到了正当防卫的限度要求，将防卫的限度条件明确地包含于其中，而其他表述都有回避了这个问题；其次，第四种表述没有指出防卫的时机性，而前三种表述则看到了不法侵害的时间，即防卫行为必须针对正当进行的不法侵害实施；最后，第四种表述没有指出防卫的对象，即反击行为必须针对不法侵害者本人实行，而前三种表述都指出了防卫的对象。 那么，如何界定正当防卫，我认为，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、
论正当防卫的必要限度
论正当防卫的必要限度 XX：xxx 班级：xxx 学号：xxx
摘要 正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者其他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意的实施正当防卫。正当防卫的实施应有其明显的限度，而这种限度正是区分正当防卫与防卫过当的界限。因此，正确的对正当防卫的限度进行把握，不仅能有效的区分罪与非罪，而且对我国的司法实践具有重要的现实意义。本文试图参考国内外关于正当防卫限度的文献，结合作者自身的思考，对正当防卫的限度问题进行分析。 关键词：正当防卫；防卫限度；限度条件；认定标准
目录 引言 (4) 一、正当防卫的概念 (5) 二、正当防卫的限度条件 (6) （一）防卫限度的涵义 (6) （二）限度条件的学说及其评析 (7) 1.限度条件的学说 (7) 2.限度条件的评析 (8) 结语 (9) 参考文献 (10)
引言 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同XX犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但由于目前我国刑法对正当防卫的防卫限度并未作出明确的规定，使得在刑法理论界和司法实务界在有关正当防卫限度问题上存在着很大的分歧。本文试图通过对正当防卫的概念以及正当防卫防卫限度的内涵，并结合各种有关防卫限度的学说，提出关于正当防卫的防卫限度在刑法理论界和司法实践中如何准确认定的问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的限度条件提出了自己的观点和看法。
正当防卫的适用(上)防卫的必要限度
正当防卫的适用(上)：防卫的必要限度 赵秉志（中国人民大学法学院教授，以下简称赵）： 正当防卫是刑法中一项非常重要的制度，是公民实现自卫和保护国家、公共利益以及他人合法权益的强有力武器。但是，在我国司法实践中，正当防卫的运用还存在诸多疑难争议问题，对于成立正当防卫的条件还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。这种状况在很大程度上影响了正当防卫在社会生活中功效的发挥。 肖中华（上海社会科学院法学所副研究员，法学博士，以下简称肖）： 我想，这里边争议最大，同时具有普遍性的，就是正当防卫成立的限度条件问题。从自然属性上看，正当防卫是一种用私力反击不法侵害以救济权益的手段。私力的自然属性，决定正当防卫必定要有限度，否则私力就会喧宾夺主，为了正义目的的防卫反而会成为制造新的非正义的原因。 赵：你的分析，足可说明在正当防卫制度中规定限度条件的必要性和重要性。但是，正当防卫的限度条件如何明确，更多的是司法认定、操作性的问题，而不是立法问题。1979年刑法典关于防卫过当的规定，曾被认为过于简略、缺乏操作性。修订后的刑法典第二十条第二款，在文字上强调了超过必要限度要“明显”，造成损害要“重大”。但在我看来，究竟什么是“明显”、什么是“重大”，仍有赖于司法人员的具体判断，立法修改并没有在多大程度上增加司法操作的便利。 肖：我认为，如果不是为了从观念上鼓励正当防卫，这两处文字的修改，纯属多余。因为在刑法总则中再怎样详细地规定正当防卫的必要限度，都还是一个抽象标准。另外，既然正当防卫有一个必要限度，那么这个限度就是防卫行为正当与过当的分水岭，没有超过这个限度，防卫就是正当的；超过这个限度，防卫就是过当，至于专门强调“明显”超过，自然有逻辑的混乱——似乎某些超过了必要限度的防卫，还会因为它不是“明显”超过就被看做“没有超过”。而损失是否“重大”，是一个质的东西，没有量化标准。 赵：这可能是一个如何领会立法精神的问题。新刑法典作这种规定，主要是考虑到过去司法实践中一些司法人员，对于相当多的防卫案件，总是过分纠缠是不是过当，对限度条件把握得非常之紧，将许多在“必要限度”上踩线的案件，都偏重当做防卫过当以犯罪论处，这样做的结果是极不利于保护公民的正当防卫权利和鼓励见义勇为。使用“明显”和“重大”这样的字眼，恐怕意在放宽对防
论正当防卫的必要限度本科毕业论
题目论正当防卫的必要限度 摘要：随着社会的不断发展和进步，利益本位说理论不断丰富。在刑法理论中，关于正当防卫必要限度问题也备受刑法界的关注，正当防卫制度是一项重要的制度，是保障国家、社会公共利益以及个体合法权益的有力武器。近年来，在社会上也不断地发生了一系列的有关正当防卫必要限度的问题，对于这个问题的认识存在着分歧。对于正当防卫必要限度问题的评判并没有严格的标准和明确的理论依据，它密切地关系到在司法审判中能否准确判断正当防卫行为。本文主要对正当防卫的必要限度的内涵和其具有的特征进行详细的分析，将刑法学界普遍持有的多种观点进行对比探究，进而提出在司法活动中应该持有正确的标准进行认定正当防卫的必要限度。在司法认定时，需要考虑到各种影响因素。另外，为了在司法实践中正确利用评判标准，还对正当防卫时明显超过必要限度以及无限防卫的具体内容做了详细解释，以期更好地理解正当防卫必要限度问题。 关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫 Abstract：With the development of society, constantly enrich the Interest Theory says. In the theory of criminal law, with regard to the necessary limits of self-defense issue is also of concern Criminal Law, the self-defense system is an important system, is a powerful weapon to protect national interests, public interests and the legitimate rights and interests of individuals. In recent years, the community also continue to a series of questions about the limits of necessary self-defense took place, awareness of this issue there are differences. For evaluation of the problem and the necessary limits of self-defense is no strict standards and clear theoretical basis, it is closely related to the administration of justice in the ability to accurately judge the behavior of self-defense. This paper focuses on the connotation of the necessary limits of self-defense, and it has conducted a detailed analysis of the characteristics of a variety of views held by the general criminal law compared explore, and then raised in judicial activities should hold the right of self-defense recognized standards extent necessary. The main criteria identified as "unlawful infringement strength, unlawful infringement of urgency, unlawful infringement equity." During judicial appraisal, should be based on the actual situation, analyze specific issues, various factors need to be considered. In addition, in order to properly use the judicial practice criteria, but also to significantly exceed the limits of necessity and endless defense of self-defense when a detailed explanation of the specific content, in order to better understand the necessary limits of self-defense issue.
正当防卫限度的判断标准
第27卷第4期河北法学 Vol.27,N o .42009年4月 H ebei Law S cie n c e Apr.,2009 正当防卫限度的判断标准 游小华 收稿日期:2008-09-09 作者简介:游小华(1972-),男,湖南新化人,湖南怀化学院讲师。 (湖南怀化学院,湖南怀化418008) 摘 要:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益 有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点。关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说。 关键词:防卫过当;限度条件;判断基准 中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号: 1002-3933(2009)04-0161-04 A Study on the Standard of Justifiable Defense YOU X iao -hua (H unan H uai hu a Co ll ege ,Hu ai hua 418008Ch i n a) A bs tra ct :Justi fi ab le def en se is an i m port ant ri gh t of i ndivi dual protecti on that i s set i n every coun try .s cri m i nal l aw.It m akes pos itive affecti on i n protecti ng t he ri gh tf u l interest of i nd i v i dual .s , collectives and pub lic .s .Th e ri ght i s used by i nd i vi dua,l s o i t m ay b e used w rong because of i ndivi dual .s f eeli ng .B es i des the ri ght of j u stifiab l e defense i n every coun try .s cri m i nal la w,t here are many restri cti ons on it .H o w t o m aster the restricti on on the justifi ab le defense i n order to d isti ngu i s h t h e excessi ve of j ustifiable defense fro m j ustifiab l e defense b eco m es an i m portant questi on i n j ud i cial practice .Abou t the standard of j u stifiab l e defense ,t h ere are s o m e op i n i ons of sub j ecti vis m,ob j ecti vis m and ecl ecti cis m.B ecause of the def ecti on of sub j ecti vis m and ob jectivis m, t he ecl ecti cis m w ants t o co m b i ne the s ub jecti v i s m and ob jecti v i s m,but there are d ifferent opinions on t he base of ecl ectici s m.Fro m ou r country .s p racti ce ,w e shou l d take the eclecti cis m wh ich b ase on sub j ecti vis m and take s o m e op i n i ons of ob jectivi s m. K eywor ds :excessi ve of j u stifi ab l e d efense ;t h e factor of restricti on;t he st and ard of j u stifi ab l e d efense 正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定的一项重要制度,我国5刑法6第20条规定:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。0正当防卫制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护 个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出:/在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击,只需向法院申请即可。只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权 ) 161)
必要限度案例分析
正当防卫是我国刑法明文规定的排除行为犯罪性的行为，是国家法律赋予公民维护国家、社会和公民个人利益的合法权利。但是，任何公民行使权利都不得超过法律设定的“必要限度”。否则就构成防卫过当，应当承担相应的刑事责任。本文通过案例分析法，对正当防卫的防卫限度问题进行研究，力图提高公民维护自身安全的法律意识。 【关键词】正当防卫必要限度重大损害 案例：被告人王某因不满其女友陈某的单位同事梅某经常拉陈外出跳舞而打了梅某脸部一拳。10月3日傍晚，陈打电话约梅次日上午来家，由王向其赔礼道歉。梅的朋友邱某、张某得知此情后即于当晚八时左右随梅赶到陈的住处敲门。陈见梅某带了两名身强力壮的男人同来，便拒不开门，邱某、张某即用力将门踢开后冲入室内，对在房内的被告人王某进行殴打。王随手从碗橱边抽出菜刀进行还击，两刀砍中邱的面部，致邱的前额及左面部遗留两处疤痕累计长13.6cm，构成重伤。邱、张见状即抢夺王的菜刀，后因邻居冲入室内夺下王的菜刀，王遂逃至室外；邱、张继续继续追击王某达十余分钟，直至被警察制止。 检察院公诉认为，被告人王某的行为已经构成故意伤害罪，应当对其造成的重伤后果承担刑事责任。法院经审理认为，被告人王某的行为虽属防卫性质，但致不法侵害人邱某重伤，已经明显超过必要限
度，造成了重大损害，应当承担刑事责任，但依法可以减轻处罚。故认定其犯故意伤害罪，判处拘役3个月，同时应赔偿附带民事诉讼原告人邱某医药费、鉴定费、交通费等人民币10000元，并一次性补偿其各类经济损失人民币14000元。 本案虽经判决，仍然存在较大的意见分歧。多数意见认为，王某与梅某的争端起于一般民事纠纷，即使梅某带了两个身高力大的陌生男人前来报复，王某也不该动刀还击；况且从后果看，王某并未受到轻伤以上的伤害，而邱某却被砍中面部，因被毁容构成了重伤。所以，王某所选择的防卫手段是失当的，其防卫行为明显超过了正当防卫的必要限度并造成了不应有的重大损害，应当认定为防卫过当，构成故意伤害罪。少数意见认为，王某在遭到突如起来的两人殴击时，就地取材，随手拿起身边的一把菜刀进行还击并无不当。尽管他把其中一名侵害者砍成了重伤，但并未因此有效制止不法侵害行为，因而其防卫行为没有超过正当防卫的必要限度，应当认定为正当防卫。 不难看出，上述分析意见中凸显的主要问题有两个：一是防卫手段及其打击强度与评判防卫限度之合法性的关系有待廓清；二是“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。 从立法上看，关于正当防卫的必要限度问题，通常是由对防卫过当行为的界定来说明的。如1979年刑法第17条第2款规定，防卫行
试论正当防卫的限度条件
试论正当防卫的限度条件 摘要 正当防卫的限度条件一直是正当防卫制度的核心问题，本文参考国内外正当防卫法律制度领域的研究现状，结合笔者自己的思考对正当防卫的防卫限度条件进行研究与探讨。文中提出了对正当防卫限度条件进行研究的必要性和意义，结合正当防卫历史渊源与发展状况，对正当防卫防卫限度的内涵和特征的进行了阐述，并对正当防卫的防卫限度问题进行了思考。文章结合对正当防卫防卫限度的相关学说和基本理论的探讨，分析了各位学者对于限度问题的看法，对正当防卫防卫限度司法认定和判断问题进行研究，说明了在具体的司法实践中如何评定防卫限度。构建和完善正当防卫防卫限度评判体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。 关键词：正当防卫；防卫限度；必要限度；认定标准
The Discuss about the Limit of Self-defence Abstract The limit of defense has long been the important cause of justifiability of the defense. This paper is the outcome of research on the limit of legal defense, with reference to existing documents developed both home and abroad.This paper points out the necessity and significance of this research. The author gives introduction and general discussion on the limit of legal defense, describes some notes of the defense theory at home and abroad, and then, analyses the theories and notes of the defense, explains the descriptions of other scholars’ thoughts. The major content is the description of judicial determination.The author suggests some notes for the judgment. The perfection of the judging standard of the limit of defense, therefore, is not only a theoretical question, but a practical one, which will further affect judicial practice significantly. Key Words: Self-defense, Limit of defense, Necessary limit, Judging standards
正当防卫的时间条件和限度条件
正当防卫的时间条件和限度条件 阮能文正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他;限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。 一、正当防卫的时间条件 我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。 (一)何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下： “着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始;“临近说”认为，对于某些危险性较大
尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间;“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。 仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。 综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
论正当防卫的必要限度
正当防卫是我国刑法的重要制度，正当防卫的防卫的限度问题一直是正当防卫制度的核心问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线，几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及其界定问题。构建和完善正当防卫防卫限度的界定体系，不仅仅是个重要的刑法理论问题，更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。本文将就正当防卫如何界定的问题作出一些研究。 全文分为三个主要部分，第一章正当防卫引言，就正当防卫的形成、概念和意义等展开综述，引出正当防卫的界定的重要性问题。第二章正当防卫的限度，就正当防卫限度的理解及认定作出讨论。第三章，总结。 关键词：正当防卫防卫限度防卫过当防卫限度的认定
第一章引言 正当防卫是正当行为的一种，世界各国刑法中都对其进行了规定，从英国启蒙思想家洛克到如今各国法典的制定中对正当防卫的相关规定，都体现了正当防卫制度的重要性。我过刑法第20条也对正当防卫作出了明确定义：“正当防卫是指为国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的步伐侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且为明显超过必要限度的行为。”在我过刑法学中对我过正当防卫制度的特点也做了明晰的讲解，即：（1）正当防卫是法律赋予公民的一项权利。（2）正当防卫四针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。（3）正当防卫除在特定的条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不须超过必要限度外，一般情况下对不法侵害者的损害都不能明显超过必要限度。① 此外，我国刑法规定的正当防卫还具有重要的意义： （1）有利于及时有效的保障国家的、公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。 （2）有利于威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 （3）有利于社会主义精神文明建设。 正当防卫是公民的一项法定权利，同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶的集中体现。我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文规定，极大的提高了公民同违法犯罪作斗争的积极性，且有利于树立培养社会主义道德风尚。但试想如此重要的刑法制度如果在实践中出现判断失误、标准不一、界定模糊之类的问题的话，司法领域回事如何一篇混乱！所以，研究正当防卫的界定具有不可否认的必要性，而且也对我国的法制建设具有重要意义。 第二章正当防卫的限度 正当防卫的限度一直都是正当防卫的核心问题，所谓限度就是如何明确辨别正当防卫与防卫过当之间的界线问题。这主要就是对于正当防卫定义中“未明显超过必要限度”的范围限度的具体研究。 一、防卫限度 防卫限度，即正当方位的限度条件，是指当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明确超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。 （一）、正当防卫限度学说 对于如何理解正当防卫的必要限度，在我国刑法学界主要有以下三种观点： 1.基本相适说 这种观点主张，防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。 2. 必须说 此说认为，防卫是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作
学年论文开题报告和要求《正当防卫的条件研究》
法学院2010级学年论文开题报告
开题报告填写说明： 1. 抬头“法学院＿＿＿级学年论文开题报告”为宋体小四号字。“写作目的”、“写作意义”、“国外研究现状”、“国内研究”、“（1）中文专著”、“（2）中文学术论文”、“（3）外文文献”字样均设为黑体。其他须填写的内容默认为宋体五号，单倍行距。 2. 研究现状一栏要求填写理论研究现状，非立法现状。 3. 主要资料来源中,必须要有中文专著与中文学术论文，可以有外文文献，但不允许有网络文献。 4. 开题报告正反面打印，一般为一页，应保持基本格式不变。 主要资料来源的格式： 要求按以下分类顺序写出： （1）中文专著： 格式：[序号] 编著者. 书名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 例： [1] 刘谋佶, 吕志咏, 丘成昊, 等. 边条翼与旋涡分离流[M]. 北京: 北京航空学院出版社, 1988. （2）中文学术论文：（含期刊、论文、论文集） 格式：期刊：[序号] 作者. 题目[J]. 刊名，年，卷（期） 学位论文：[序号] 作者. 题目[D]. 地点：单位，年. 论文集：[序号] 主要责任者. 题名[C]. 出版地：出版者，出版年. 例： [1] 傅惠民. 二项分布参数整体推断方法[J]. 航空学报，2000，21（2）. [2] 朱刚. 新型流体有限元法及叶轮机械正反混合问题[D]. 北京：清华大学，1996. [3] 辛希孟. 信息技术与信息服务国际研讨会论文集：A集[C]. 北京：中国社会科学出版社，1994. （3）外文文献：(含外文专著、外文期刊、外文论文等) 格式：外文专著：[序号] 编著者. 书名[M]. 版本，出版地：出版者，出版年. 外文期刊：[序号] 作者. 题目[J]. 刊名，年，卷（期）： 外文学位论文：[序号] 作者. 题目[D]. 地点：单位，年. 例：
正当防卫的起因及必要限度条件.
正当防卫的起因及必要限度条件 内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。 关键词：正当防卫起因条件必要限度 我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。 一、正当防卫的构成要件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。 1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。 不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫 2.只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。 3.正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。 正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。 4.行为人必须有合法的防卫意图。 行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。① 5.正当防卫行为不能超过一定的限度。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、正当防卫的起因条件 根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过
正当防卫的起因及必要限度条件(一)
正当防卫的起因及必要限度条件(一) 内容提要：我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”同时，在第二款、第三款中分别规定了防卫过当和无限防卫权的问题。本文从正当防卫的概念和条件入手，对正当防卫的成因进行深入探讨，以防卫过当和特殊防卫为重点对正当防卫的必要限度进行界定。关键词：正当防卫起因条件必要限度我国《刑法》对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫行为，必须对正当防卫的起因和必要限度进行深入研究，以此来保证正当防卫制度的最终实行。 一、正当防卫的构成要件 由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。 不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫 2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。 “不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。 正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。 4．行为人必须有合法的防卫意图。 行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。①5．正当防卫行为不能超过一定的限度。 如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。 二、正当防卫的起因条件 根据正当防卫的构成条件可以看出，进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。 认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征： （一）不法侵害应具有侵害性 侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素，“侵害”有其特定的含义。不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击，在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有实际危害发生的危险，也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性，
论正当防卫的必要限度
兼及刑法第二十条第二款的理解与适用 正当防卫是指防卫人为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人所采取的必要的防卫行为。通说认为，成立正当防卫必须同时具备以下五个方面的条件：（1）前提条件：有实际的不法侵害存在。（2）时间条件：不法侵害正在进行。（3）对象条件：针对不法侵害人本人实行。（4）主观条件：防卫人出于防卫的意图。（5）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。对前述四个条件的理解和认定，理论界和实务界的认识相对一致，争议不大。然而，对于如何准确把握正当防卫的限度条件，如何正确区分正当防卫和防卫过当，在理论界和实务界均存在较大争议。对正当防卫必要限度的准确把握，理应是正当防卫制度的重中之重。因此，研究、探讨正当防卫的必要限度具有重要理论意义和现实意义。 一、正当防卫限度立法背景及理由的考察 为了制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，1979年刑法第十七条第二款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”针对这一规定，理论上对正当防卫的必要限度提出了基本适应说、必需说、适当说等观点。但何为“超过必要限度”，何为“不应有的危害”，法律没有具体规定，难以操作。司法实践中，对认定正当防卫的必要限度往往采取较为严格的态度。这一问题的出现，在很大程度上影响了公民采取正当防卫措施、制止不法侵害的行为，甚至出现了针对不法侵害，由于害怕掌握不好界限，不敢防卫的情况。 针对上述问题，1997年刑法修订时，对正当防卫的规定作了重要修改。其中之一就是将1979年刑法第十七条第二款，修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大危害的，应当负刑事责任；但是应当减轻或者免除处罚”，作为现行刑法的第二十条第二款。进言之，现行刑法在原规定的“超过必要限度”之前加上了“明显”二字，并将原规定的“不应有的危害”改为“重大损害”，力求划清正当防卫与防卫过当的界限，以有利于司法实践中正确认定正当防卫和防卫过当的行为，有利于鼓励人民群众与犯罪作斗争。根据该款规定，认定行为人防卫过当，应当同时具备以下条件：（1）防卫过当必须是明显地超过必要限度，即防卫的“手段过当”。防卫行为明显超过必要限度，意味着防卫行为明显超过了防卫的客观需要。（2）对不法侵害人造成了重大损害，即防卫的“结果过当”。造成重大损害，意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害明显失衡，也意味着造成一般损害的不成立正当防卫。 1997年刑法第二十条第二款在“超过必要限度”之前再加上“明显”这一限定词，表明立法强调只有防卫行为的性质、手段、强调过于悬殊，防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，才有可能成立防卫过当。笔者认为，这一立法上的变化，表明了判断上的另一价值取向——对正当防卫行为的鼓励，亦即在具体判断行为的性质时应倾斜于正当防卫人。质言之，现行刑法对正当防卫制度的上述重要修改，足以表明立法高度重视和切实保障公民的防卫权，为鼓励和倡导人民群众对不法侵害行为积极、充分进行防卫提供了有力法律保障。深入领会上述立法精神，对司法实践中正确处理正当防卫案件尤其是因正当防卫行为造成不法侵害人重伤或者死亡的案件，意义重大。 二、正当防卫限度的语义分析 从现行刑法第二十条第二款的规定看，对正当防卫限度的界定，应准确理解、把握三个关键词，即“必要限度”、“明显超过”和“重大损害”。从语义上对这三个关键词进行深度解析，对全面理解好该条款的含义，大有裨益。 1、必要限度。辩证唯物主义认为，任何事物都有保持其数量的界限——度。在这个度以内，该事物保持其质的相对稳定性，量变不会引起质变；而超过了这个界限，量变就会引起质变，使此事物变成了彼事物。正当防卫也有其保持质的界限——必要限度。从语义上看，这里的“必要”是指不可或缺、必不可少；“限度”是指范围的极限。正当防卫的“必要限度”，是