中国人情与法律的博弈[1]

中国社会“人情”与“法治”的博弈

——小谈“亲亲相隐”

内容摘要：

1.法治与人情的冲突——“亲亲相隐”为典型代表

2.儒家文化中亲亲相隐的历史渊源

3.“亲亲相隐”现代化延伸“熟人圈子”

4.“亲亲相隐”的去与留——西法东渐后两千多年的传统文化中的人性光辉不可磨灭关键词：

人情法治儒家亲亲相隐熟人社会封建社会

伦理文化刑法人性人治道德价值

正文

文献综述

在儒家文化中，一直被人们诟病的“亲亲相隐”制度从汉代的刑法中首次登上历史舞台，就成为中国历史中不可动摇的传统，被各朝代沿袭。当西法东渐以后，人们立刻把“亲亲相隐”这一封建社会的残留下来的人治思想被迅速剔除，而其现代化的延伸“熟人社会”却愈演愈烈。那么这一在我国封建社会存在两千多年的的制度，难道真的没有文化价值吗？答案是否定的，亲情、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至制裁这种感情，则有违法律保护社会的本意。如果“亲亲相隐”的思想应该被我们的刑法取其精华，那法律对人性的关怀将更上一个台阶。

法制与人情

为了弄清楚这个一直潜伏在中国文化里的问题，首先，我们必须了解一下“人情”和“法制”的定义：

人情：人之通常的心情事理；交情，情面；人际往来应酬的理解习俗；礼物。①

法治：由统治者通过强制性的法律来治理国家，管理社会。法律由人民制定，统治者严格依据法律进行统治，形式上统治者只对法律负责，统治者通过对法律负责来间接对人民负责。

本人的理解：人情是人们在成长过程中接受的一定传统教育潜移默化的影响而产生的特有伦理界限或者仅仅出于本能的价值判断。而”法治”是带有强制性的约束人们的行为的成文的规范手段，一旦成立，就不容许以人们的意志为转移。

法律的建立是以维护大多数人利益为基础的，那么当法律的裁决与个人利益相悖，而这又牵涉到人伦与法律的不和谐时，即当中国传统文化中的“人情”与“法治”必须选择其一时，它们就发生了博弈，那么谁胜谁负，这就决定于人们对自己潜意识里的根深蒂固的文化烙印抑或是本能判断的影响与现实中原则性法律的抉择。

对于这个问题的分析，我们可以以中国儒文文化中的“亲亲相隐”为例来进行讨论。

叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊而其子证之。”孔子曰：“吾党有直躬者异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”（《论语·子路》）两千多年前，楚国的叶公向游历至此的孔子介绍当地法制建设成就：“我们这里有位道德模范，他的父亲偷羊，他向有司进行了举报。”孔子回答道：“我们那里对道德的理解略有不同，父亲包庇儿

①“人情”以及“法治”的定义均来自百度百科

子，儿子包庇父亲，我以为这才是道德。”两种不同的观点分别代表了“法制”与“人情”。

“亲亲相隐”的历史渊源

中国自奴隶社会至封建社会，封闭性的自给自足的自然经济始终占据统治地位。适应这种生产方式的，家庭式社会的基本生产单位，同姓宗族聚居而形成自治团体。统治阶级为了巩固自己的政权，把家族秩序与社会秩序联系在了一起，他们历来都把国看成是家的扩大，把忠看成是孝的延伸。孝亲和忠君作为最基本的伦理标准，把“齐家治国平天下”②作为最基本的政治理论。

儒家思想以伦常为中心，在儒家心目中家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的支柱。儒家的思想取向与统治者巩固政权的目的不谋而合，于是自汉朝董仲舒开始，儒家思想就成为中国的主流文化并一直处于中国人思想的主导地位。以孝为例说明：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”孟子曰：“执之而已矣。”“然则舜不禁与？”曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”“然则舜如之何？”曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身 然，乐而忘天下。”（出自《孟子·尽心上》）

桃应问道：“舜是天子，皋陶是法官，（如果）瞽瞍杀了人，那该怎么办？”孟子说：“把他捉起来罢了。”（桃应问：）“那么，舜不阻止吗？”孟子说：“舜哪能去阻止呢？（皋陶的权力）是有所承受的。”（桃应问：）“那么舜该怎么办？”孟子说：“舜把抛弃天下看得如同丢弃破草鞋一样。（因此他会）偷偷地背着父亲逃跑，沿海边住下来，一辈子高高兴兴的，快乐得忘了天下。”

如此说来，连圣人舜都可以因孝屈法，那么它其实就是告诉国人：孝之重要，家之重要，情之重要。孟子以孝为最高价值，在守法与尽孝的两难之时国人的最终选择应当是尽孝，而不是守法。

汉律对中国历代法律体制有十分重要的影响。汉代“罢黜百家，独尊儒术”，董仲舒倡导“春秋决狱”，率先在司法审判中开容隐之例。汉宣帝诏书曰:“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿子孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”(《汉书·宣帝纪》)，明确了不得对“亲亲相隐”进行法律处罚。这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而永恒地成为不能动摇的传统，并为后世法律所沿袭。

唐代，亲亲相隐的范围更为扩大，在法律上形成了一套完整的制度。《唐律疏议·名例》卷六：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆匆论。即漏露其事，及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。”

《大明律》虽较唐律严苛，然亦有“同居亲属有罪得互相容隐”、“弟不证兄，妻不证夫，奴婢不证主”的法律原则。之后，这一制度一直作为我国的刑法原则历代沿用，近代如《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，都明确规定了“亲亲相隐”比如在刑法上，对亲属实施藏匿人犯及湮灭证据、私放或便利脱逃、伪证及诬告、顶替自首或顶替受刑、赃物罪等情形时，则规定免除其刑或者减轻其刑；而在诉讼法上，规定了亲属拒绝作证权及不得令亲属作证，以及对尊亲属或配偶不得提起自诉。

自此，我们可以看出“亲亲相隐”在中华民族的历史长河中长久地占据着主导地位，它的权威性已经成为人们心中理所当然的固化道德标准。但是，在新中国成立之后，“亲亲相隐”被认为是封建礼教的糟粕而抛弃，使得这一延续千年的法律传统迅速走向灭亡。

我国现行的《刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。

②来自于《礼记·大学》中的"心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平"。

根据这样的法律，任何人，包括最亲的父子母女夫妻兄弟姐妹，都有相互检举揭发的义务。中国法律还规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的。根据该规定，只要行为人实施了窝藏、包庇行为，不论其与被窝藏、包庇的犯罪分子有何身份关系，都一律予以同样的定罪量刑（刑法第310条）。另外对伪证、毁证、防碍作证罪等诸规定也都不问行为人与被迫诉人有什么身份关系，均同样追究刑事责任。③ “亲亲相隐”的现代化——“熟人圈子”

我们国家自古以来社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄，使大多数人生活在“熟人社会”里。尽管社会发展至今天，陌生人社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。

“熟人社会”也存在其自身不可避免的缺点，如破坏规则，引发社会的腐败、寻租行为的泛滥，产生排外思想，导致整个社会风气以及党风的败坏等。法规、政策、政令将可能被“熟人社会”以及“潜规则”所代替或被打折扣，平民百姓将得不到法政的保护与公平的机会，一些公共资源往往被哪些通过“有关系”的人所占有，这与法制建设背道而驰。另外在“熟人社会”中，弥漫着权力大于法律、人情大于法律的社会意识，公权就容易被公职人员滥用于私利的“背景”，沦为“熟人社会”的交易工具。

近来屡见报端的买官卖官、教育中的招生舞弊、医院中的红包、司法中的有法不依等等，无不在告诉我们，熟人的作用远胜于法律制度的约束力，人们往往倾向于通过已有和正在建立的各种“熟人”关系“摆平”法律。

这也就说明“熟人社会”强调的是人治而不是法治，办事大多凭人与人之间关系的生熟程度、感情深浅程度，关系越亲密就越有可能被中心成员用来实现其实利目标，在这里责、权、利的界线较为模糊，他人的权利容易被侵犯，在公共事务中则容易发生论资排辈、任人唯亲、徇私舞弊等。

“亲亲相隐”的去与留

从以上的“亲亲相隐”的发展史与当代社会的延续，我们一直是怀着批判的眼光看待它的。不可否认，封建社会的“人治”是一种落后并阻碍发展的制度，但是作为一项法律制度，“亲亲相隐”伴随了中国整个封建社会，虽然在我国现行的法律制度中已难觅其踪迹，但作为落后文化与封建流毒而遭唾弃、被肃清的“亲亲相隐”，为何于封建社会有着如斯强盛的生命力?为什么能在两千多年的封建社会中渐行渐宽？这项制度包含了多少法律对人伦的关怀？这些问题依然值得我们深思。

从世界范围来看，儒家所提出的亲属互隐的原则并不是独一无二的。1994年《法国刑法典》，1996年《德国刑法典》，1975年《意大利刑法典》都规定，明知近亲属犯罪而不告发，故意隐匿自己的亲属，以及为亲属作伪证，帮助亲属脱逃，都不能认定是有罪。在美国，妻子在很多类似的条件中，不得违背丈夫的意愿而提供不利于丈夫的证据。《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》中都有诸如配偶、三代以内的直系亲属、律师和神职人员等的“拒绝作证权”。目前，只有中国等少数国家的《刑法》、《刑事诉讼法》等，不允许亲情回避。而在全世界，无论是西方的三大法系：大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系；还是东亚法系，韩国、日本与我国台湾地区等，都规定了容隐制度。

法治的优越性是显而易见的，但也仅仅是相对于人治而言的，而这种优越性主要体现在：第一，法律是集体智慧和审慎考虑的产物；第二，法律没有感情，不会偏私，具有公正性；第三，法律借助规范形式，具有明确性。

但是过分强调公权力和国家本位，必然导致公民个人没有自己的独立生存空间，最终结③此段选自海纳百川的博客：https://www.360docs.net/doc/181592585.html,/u/1228005577

果就是极权专制。“文革”时期的中国，任何人都必须向组织汇报自己的履历和思想，并且无条件无保留地配合对他人的调查，朋友、父母、夫妇、兄弟、同事等，许多人为保自己一时能够脱身而抛弃自己的亲朋好友。出身剥削阶级家庭的子女必须同父母划清界限，甚至断绝关系；夫妻一方犯了错误，或者有政治、历史问题，另一方必须站稳立场，甚至离婚。人们习惯了伤害别人也习惯了被人所伤害，形成一种普遍的、无信任和亲情的、人人自危的恐怖气氛。在这样一个人性扭曲、道德沦丧的社会，正义与人权又何从谈起。

亲情、家庭是人类感情的皈依和社会关系的基础。如果法律为了实现个别正义而不惜伤害亲属之间至真的感情，甚至制裁这种感情，则有违法律保护社会的本意。孟德斯鸠说过：“（不应该）为保存风纪，反而破坏人性；须知人性却是风纪之源泉。”如果在家庭关系中，用法律强迫出卖和揭私，则使人际之间毫无信任的底线。在现实中，不少人甘愿冒险窝藏亲属，帮助其逃亡，如果法律予以制裁，则可能导致全家受刑罚制裁的惨痛后果。从犯罪学上讲，亲属间的背叛极可能导致犯罪分子心灵绝望；而一个充满信任和温情的家庭更有利于犯罪分子的最终改造。

从人的本性角度看，人人都不希望自己的亲人受到刑罚，至少不要因为自己的行为使其受惩罚，这是人们基于血缘或者婚姻关系而产生的本能选择；从伦理的角度看，背弃亲情，不符合人类最基本的伦理观念，将使个体承受巨大的心理压力和面临社会人伦的否定；从社会的角度看，社会的稳定是社会发展的基础，家庭是社会的基本单元，夫妻关系、父母子女关系以及近亲属之间的关系是构成家庭的基本关系，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之人就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，稳定的社会基础将会被支解得破碎。我们现在的法律，鼓励与违法犯罪分子作斗争，大义灭亲，试想，在法庭上，夫妻反目，父子相互指责，那是何等的残酷，真是于心不忍。但是，法律赋予我们作证的义务，我们又必须履行这项义务。在这种情况下，亲情何在，良心何在，家庭的稳定何在，社会的和谐又何在？如果夫妻之间秘密交往在日后会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言？家庭有何安全可言，社会有何安全可言？

我们今天提倡“亲亲相隐”，是基于这样一套认识：法律在规范人类行为活动时，首先应当基于对人性的理解和对人的关怀，否则法律很可能违反人的本性而成为恶法。我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。“亲亲相隐”制度这一符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观。一旦被法律所确认，刑法对人的关怀就将又上了一个台阶，正如古人云：“人人亲其亲，长其长，则天下太平”。④

④出自《孟子·离娄上》