案例分析

1、王某系某大型企业的职工，进厂工作近十年，1988年厂里分房时，经厂行政会议研究，未将其列入分房名单，几经交涉未果，王某以该厂为被告，向人民法院提起行政诉讼。不料，该起诉被人民法院驳了回来。

问：1、法院驳回王某的起诉对否？为什么？2、王某到底能否起诉该企业？为什么？

答：1、张某不能起诉该厂。2、因为被告不合格。

我们知道，案情中所讲到的企业给职工分房的行政，属于“私人行政”的范畴，属一般行政，不是行政法上的行政。行政法上的行政通常指公共行政，即国家行政机关或法律、法规授权行使行政职能的组织对国家与公共事务的组织、管理。因此，张某对该企业分房时未将其列入分房名单的做法不服，不能向人民法院提起行政诉讼。

2、田永，男，北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。北京科技大学于同年3月5日按照“068号通知”认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加学习及学校组织的活动。但毕业时学校拒绝为其颁发毕业证、学位证书。田永认为学校该行为违法，遂向海淀区人民法院提起行政诉讼。

问：法院能否受理田永的诉讼请求？为什么？

答：（这里仅限于分析学校是否可以成为行政主体的问题）我们知道，行政主体一般由行政机关担任。但认定某个组织是否是行政主体，关键是看它是否被法律赋予某种行政职权。学校是事业法人单位，一般不可能是行政主体。但如果学校被法律直接授予行政职权的话，它在行使该行政职权时，也是当然的行政主体。这时，若行政相对人针对此向人民法院起诉，则必然构成行政诉讼而非民事诉讼。在本案中，相对人田永控告的是学校拒绝颁发毕业证、学位证的行为。北京科技大学在这一法律关系中是否属于行政主体，关键取决于学校颁发毕业证、学位证的行为是否属于行使行政职权的行政行为。《教育法》规定，经国家批准设立或者认可的学校…按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。” 《学位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。这说明：

1．学业证书与学位证书制度属于国家制度，而非学校的单位制度；

2．学校行使颁发学业证书与学位证书的行为属于法律授权(教育行政权)的行政行为；北京科技大学行使该职权，此时，其法律身份是行政主体而不是民事主体。

所以，法院应当受理。

3、某公安局民警李某，开车执行公务。在返回单位途中，路过其小孩正在读书的学校，临时决定先接其小孩回家，然后再回单位。就在其接小孩回家的路上，李某违章驾驶，撞伤一老太太。该老太欲提起损害赔偿之诉，但她应以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢，还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉？讨论中有两种不同的意见：一种意见主张，应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼。理由是：1．李某是民警，属于国家公务员；2．李某发生撞车时使用的车是公务车，而不是私家车；3．虽然接送自己的小孩不属公务，但它发生在整个公务的时间段之内(即回到单位之前而不是之后)。另一种意见主张应以李某个人为被告提起民事诉讼。理由是：接送小孩是私人行为而不是公务行为，因而与所属公安机关没有关系。

请问：你的意见如何? 为什么？

答：这里仅限于评析本案中的民警李某的身份，即此时是否属于行政执法人员的问题。

前面说过，行政执法人员的行为效果归属于其所属的行政主体而不是其个人。在本案中，要解决老太太应当以李某个人为被告还是以公安机关为被告提起行政赔偿之诉，关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份：如果当时的李某的法律身份属于自然人，那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉；如果当时的李某的法律身份属于行政执法人员，那就应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉了。在本案中，我们同意第二种观点，但它的理由阐述得不够充分。因为，李某是否属于行政执法人员，

不能作为一个抽象问题来讨论，只能置于具体的情景中作具体分析。本案中，李某驾公务车外出执行公务，这是事实，但他到学校接送小孩显然不属公务。认定行为是否属于公务，不是看时间，也不是看使用的工具，而是看该行为的实际属性。李某违章撞人时虽然用的是公务车，虽然仍在公务时间，但接送小孩的实际目的决定了此时他在从事私务而不是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员。

所以，老太太只能以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。

4、某市房地产开发公司系中外合资企业，它意欲在某市开发房地产。该市政府为了吸引外资，同意为其提供许多优惠条件。结果，在征用土地项目上，该公司看中一块属于基本农田的土地，该市政府审批同意其开发该地块，从而使该房地产开发公司办妥了尔后的有关用地手续。不料，该房地产开发公司在征地开发过程中，引起了大量农民的上访，上级政府方发现此事，上级土地管理部门对该房地产开发公司做出了《行政处罚决定》。该《处罚决定书》写道：该房地产开发公司征用开发基本农田没有被依法批准；所开发土地属于非法占地，故无条件收回。该房地产开发公司不服上级政府的土地管理部门所作的《行政处罚决定》，于是，向当地人民法院提起了行政诉讼。

问：你认为土地管理部门所作的《行政处罚决定》对吗?为什么？

答：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，行政行为的无效与相对人的违法之间是一种什么样的法理关系?

《中华人民共和国土地管理法》第45条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：(一)基本农田；(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的……。”第78条又规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”

根据上述法律规定，可以确定的是：1、市政府审批基本农田属于越权审批；越权审批文件应当无效。但本案中行政行为的无效并非因为行政相对人的违法，相对人不违法就不得对其实施行政处罚，因为行政处罚必须以相对人违法为前提。

2、越权审批是行政主体违法，不是行政相对人违法，因而在本案中不仅不得对作为相对人的房地产开发公司进行处罚，而且应当对它进行赔偿（类似于信赖利益保护原则）。

3、不对房地产开发公司进行处罚，并不意味着不能收回它所使用的土地。因为行政行为无效的法律后果就在于必须恢复原状。本案中，基于行政行为被确认无效，所以政府部门应收回房地产开发公司所使用的土地，以使之恢复到行政行为作出前的状态。

4、本案表明：无效与违法之间不能划上等号，即行政行为的无效不以相对人的违法为前提，但行政处罚必然以相对人的违法为前提。

5、某照相馆自1995年到1996年6月，将带有“富士”、“柯达”等胶卷商标标识的彩色

胶卷废旧暗盒13000个，以每个0．20元至0．30元的价格出售，共得款3761元。某工商局认为该照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒属于侵犯注册商标权的行为，故依据《商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件第5条：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人，除赔偿被侵犯权人的损失外其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”规定做出处理决定：(一)追缴非法所得3761元；(二)处以罚款700元。

照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，向法院起诉。诉称：出售的照相胶卷暗盒属废品下脚料，符合省商业局《关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法》的规定，不能认定为销售他人商标标识之行为，要求人民法院撤消工商行政管理机关的处理决定。

一审人民法院经审理认为：

照相馆出卖带有商标标识的照相卷暗盒，属于擅自销售他人注册商标标识的侵权行为；根据《中华人民共和国商标法》第39条的规定，应当赔偿侵权人的损失，并处以罚款；但没有“追缴非法所得”的规定。国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的轻生(1985)440号文件是对商标法的补充规定，可以参照审理此案。据此，一审法院做出判决：维持工商行政管理局的处罚决定。

照相馆不服判决，上诉于市中级人民法院。

二审人民法院经审理做出判决：撤消一审判决维持的追缴非法所得3761元的处罚；维持罚款700元的处罚决定。

问：二审人民法院纠正一审人民法院判决的判决是否正确？为什么？

答：这里仅限于评析：有关行政机关制定的规章及规章以下的抽象性文件在行政诉讼中处于什么地位?

人民法院审理行政案件，在审判依据上，是适用法律、法规，参照规章。规章与法律、法规不一致的，不得适用规章。行政机关所制定的规章以下的抽象性文件，不能成为行政审判的依据。

在本案中，国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局的440号文件，属于国务院的部门规章，它的法律效力阶位在法律与法规以下，于是它不得与法律和法规相抵触，否则不具有约束力。现在的情况是，《商标法》及《商标法实施细则》对擅自销售他人商标标识的，只规定赔偿损失，并可罚款，但没有“追缴非法所得”的规定，而经生440号文对上述侵权行为规定了没收非法所得，显然与《商标法》及《商标法实施细则》相抵触，因而不能作为判别行政行为是否合法的依据。至于该省商业局制定的《关于食品、饮食、服务行业下脚料回收工作的试行办法》，不属于行政规章，是属于规章以下的行政规定，更不能作为审判的依据。

所以，二审人民法院对一审人民法院判决上的纠正是正确的。

6、原告魏某与原告王某住宅相邻。两家关于宅基地的划线已有多年纷争。他们曾在当地乡政府的主持下立过协议。今年5月，魏某翻建住宅，两家矛盾再次激化。乡政府多次协调不成，结果，王某天天到县政府上访。经县政府协调，最后做出《关于魏家与王家宅基地使用权中界线的处理决定》：“双方宅基地的中界线以魏家东房山后墙角外线向东量4．5寸为一点，以东房山前角外线为另一点，两点连成一条直线向南延长到两户南院墙，线以东归宗家使用；线以西归魏家使用。”

魏某与王某收到县人民政府的《决定》后，均表示不服，便向当地人民法院提起诉讼。

但当地法院在立案时，关于应以民事案件立案，还是以行政案件立案有不同意见。主张以民事案件立案的理由是：两户农民宅基地的纠纷属于平等主体之间的民事纠纷；主张以行政案件立案的理由是：两户农民不服并所控告的是县政府的行政处理决定，县政府做出处理

决定属于行政行为，而不是民事行为。

请问：你的看法是什么?为什么？

答：本案属于民事案件还是行政案件，不是一个纯诉讼的问题，它涉及到如何理解“行政裁决”的有关行政法理。

在行政法理上，行政裁决不能简单地理解为“行政机关所作的裁决”。中国行政法学上的行政裁决，已被界定为具有下列特征的具体行政行为：

第一，裁决机关是行政机关。如果做出裁决的机关是司法机关或民间组织，就不属行政裁决。

第二，裁决的对象是平等主体之间的民事关系，不包括行政关系。中国目前的法律规定，这种民事关系一般被限于森林、土地等自然资源的所有权与使用权的归属关系。

第三，裁决机关是作为中间人，而不是以当事人身份出现的

第四，行政机关做出裁决是一种依职权的单方行为，不以当事人的意志为左右。虽然行政裁决处理的是民事关系(裁决内容)，但行政裁决行为本身是一种行政行为，当事人对其不服提起诉讼的话，属于行政诉讼而不是民事诉讼。在本案中，魏某和王某之间的宅基地使用权纠纷，显然属于平等主体之间的民事纠纷。县人民政府的处理，属于一种行政确权行为。这种权力来自于《中华人民共和国土地管理法》的设定。《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”所以，该县人民政府做出“关于魏家与王家宅基地使用权中界线的处理决定”，属于行政裁决行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，当事人对行政机关的行政裁决行为不服，可以提起行政诉讼。所以，本案应以行政案件立案是正确的。

7、某省的地方性法规《XX省城市环境卫生管理办法》规定：各单位和个人不得向城镇街道和道路扔置垃圾，否则由城市环境卫生管理部门给予50至2000元的罚款。2001年，该省内的某市设立了“城市管理行政执法局”，上述法规设定的在该市的处罚权归入了“城市管理行政执法局”。

2002年2月，邹某在其沿街开设的个体店经营时，把许多垃圾扔置到街面上。城市管理行政执法局的执勤人员发现，责令其清除垃圾，邹某不仅不听，反尔与执法人员大吵。城市管理行政执法局最后对邹某做出处罚决定包括：(1) 罚款1000元；(2)责令其当即清除垃圾。邹某对该处罚决定不服，向人民法院提起了行政诉讼。理由是：既然对我罚款了，就不得再要我清除垃圾；如果要我清除垃圾，就不得再对我罚款；否则，这属于对同一事件的重复处罚，违背了《行政处罚法》关于“一事不再罚”的原则规定。

问：你认为邹某的理由是否成立?为什么？

答：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，该市城市管理行政执法局对邹某做出的一个处罚决定包含两项内容是否属于一事重罚?

《行政处罚法》第24条规定：“对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”显然，《行政处罚法》只是确立了“一事不得给予两次以上罚款”的原则。

本案城市管理行政执法局对邹某做出的一个决定，包含了两项内容：(1)对邹某罚款1000元；(2)责令其当即清除垃圾。在这里，前一项内容属于行政处罚；但后一项内容不是行政处罚，而是行政命令，即要求违法者纠正违法行为的命令。因此，当一个行政处罚与一个行政命令同时做出时，谈不上一事重罚（因为这里不存在“两个处罚”，只是出现了“一个处罚”与“一个行政命令”）。但是，城管行政执法局把包含上述两项不同

具体行政行为内容的决定形式定名为《行政处罚决定》是不妥的，应当定名为《行政处理决定》。我国《行政处罚法》第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这就是说，任何行政机关在实施行政处罚时，它同时有权、也有义务责令当事人纠正违法行为。所以，在本案中，城市管理行政执法局在对邹某做出行政处罚的同时，责令其清除垃圾，是符合《行政处罚法》的要求的。

8、在一次关于行政许可的听证会中，行政机关认为该许可不会对社会产生重大影响，因此，只在举行听证的前一天通知申请人参加，并且在听证的当天婉言拒绝了一名想旁听的群众参加听证。为了保证听证的顺利进行，行政机关指定受理该项许可的张科长主持听证。在听证后，张科长认为听证进行的很顺利，口头对听证作出了总结，结束了听证。随后，该行政机关根据张科长的口头汇报作出了行政许可的决定。

问：就程序的角度看，上述听证过程是否有违法之处？为什么？

答：本人认为，该听证有如下违反法定程序之处：

A、通知时间错误：在听证的前一天通知申请人不对，应当是在7日以前；

B、违反了听证公开的要求，应当允许群众旁听；

C、听证主持人不应当是许可申请的审查人员，应当是审查人员以外的人员为听证主持人；

D、张科长口头总结不对，应制作听证笔录；

E、行政机关根据张科长的口头汇报作出许可决定不对，而应当是根据听证笔录作出许可决定。

9、某省原设省水利厅和省地矿厅。项某为所辖地的采矿经营者，他领有采矿证，并已从事采矿多年。2000年7月，某省地矿厅为整顿矿业，强制项某停业半个月。项某不服，事后诉至法院，称：他依法领有《采矿证》，并已经营多年；现不是因为有什么违法行为，而是为迎接上级检查，竟强制其停业半个月，该行政行为违法，所以地矿厅必须赔偿由此给自己造成的经济损失。

人民法院经审理认为：原告拥有合法的《采矿证》，其采矿行为是合法的；省地矿厅不是基于当事人的违法行为，而是为迎接上级部门的检查，强制关停项某矿场，是违法的；因此必须向当事人赔偿损失15000元。

人民法院的判决下达后，被告既不上诉，但也不履行法院判决。正值此时，该省进行政府机构改革，省地矿厅与省水利厅合并，成立省水矿资源厅。项某找原地矿厅，但该厅说，我厅建制已被撤销，已没有能力赔偿；当项某找到新的省水矿资源厅时，该厅领导说：法院没有判决由我新设厅承担赔偿责任，我厅付钱没有依据。项某去找法院，法院说：法院不能因当事人的机构变动而修改判决。

问：你认为，对项某的赔偿费应当由谁来承担?为什么？

答：这是一个涉及到行政责任转继的案例。

行政法上的行政责任，系指行政主体因其行政行为违法而依法必须承担的法律责任（包括赔偿、纠正行为等）。从行政法理上说，一个行政主体已被确定了的行政责任，应由它自己承担。但当该行政主体发生机构分解(原为一个行政主体，现分解为两个以上的行政主体)时，原行政主体的行政责任应由新的承受其职能的机构承受；相反，当原两个以上的行政主体合并为一个新的主体时，原两个以上的主体中的任何一个行政主体的行政责任应由新的行政主体承受。

据此，本案的答案会显得非常简单：

当人民法院判决由省地矿厅承担赔偿责任时，这时的行政责任已被确认。事后，在原省

地矿厅尚未承担该赔偿责任时，该机构被并人到新的机构即省水矿资源厅之中，这时，原省地矿厅的赔偿责任也随之转移到新的行政主体即省水矿资源厅身上。所以，在本案中，无需法院重新做出判决，省水矿资源厅应当承受原省地矿厅该承担的责任。

10、某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，经多次到外地考察，认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出《倡议书》，号召农民改种花木，并在某村作试点，强制性推广。某村66户农民响应，纷纷弃粮种花，可经营一年后，他们不仅没有赢利，反尔亏损。于是，该村66户农民不断上访，要求乡政府赔偿损失。上访无果后，最后66户农民便以乡政府为被告，向当地人民法院提起行政诉讼。

一审法院以被告的行为属于行政指导，不属于具体行政行为为由裁定“不予受理”。原告不服，上诉至上一级人民法院。二审人民法院裁定原告起诉符合行政诉讼法的规定。

讨论：该案中，乡政府的“倡议”是否为行政指导行为？二审法院为什么作出这样的裁定？

答：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，乡政府做出的“倡议”行为是否属于行政指导?

本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的“倡议’’行为提起诉讼，首要的关键是政府的“倡议”行为属于“行政指导”，还是“具体行政行为”。根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号)第1条规定，“不具有强制力的行政指导行为”不属于行政诉讼范围。

所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为“不具有强制力的行政指导行为”。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的。

然而，现实生活中就出现两类行政指导：

即一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种“行政指导”具有“强制力”，那只能说：这是一种名为“行政指导”，实为“具体行政行为”的行为。行政指导行为一般通过“建议”、“倡议”、“指导”等形式表达出来，但透过现象看本质－－最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都是具体行政行为，而不是行政指导。

在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于“行政指导”的范畴。但从实际操作来看，乡政府的“倡议”行为，名为行政指导，实为具有强制性的具体行政行为（农民不能不接受弃粮种花的要求）。

所以，该“倡议”行为不是行政指导，人民法院对66户农民的起诉理应受理。

11、原告王某，某日20时驾驶解放牌货车行至四合村时，遇一妇女刘某(即另一原告)请求搭车。原告王某同意刘某搭车（王某未向刘某索要钱物）。22时40分，该车行至某县小营镇南2公里处，被该县公安局巡逻人员截获。因为搭车妇女刘某过去曾有过卖淫行为，且二年前曾被该县公安局查获过。所以，此次县公安局认定，王某与刘某深夜长时间里同乘一车，其行为构成了嫖娼卖淫，决定对王某处以治安罚款5000元，对刘某处以治安罚款500元。王、刘不服，从收到《处罚通知书》之日起的第30日，向当地法院提起行政诉讼。法院告知当事人应先向公安机关申请复议。于是，两申请人又转而向市公安局申请行政复议。

市公安局法制工作机构起初认为申请人提出复议申请已超过《治安管理处罚条例》所规

定的期限(5日)，不予受理。当事人无法，便再次向法院起诉，法院予以受理。

经审查公安局上述具体行政行为(治安处罚决定)，法院认为：卖淫和嫖娼是男女同一行为的两种表述。没有卖淫行为，就不可能有嫖娼行为。本案中，刘某虽然在三年前曾经有过卖淫行为，但是，并不能证明她在本案中也有卖淫行为。而且，从申请人和被申请人所提供的材料来看，在主观上，刘某没有卖淫的故意，即没有以营利为目的，企图通过卖淫获取王某钱物；王某也没有嫖娼的故意，即通过给付刘某钱物进行嫖娼。从客观方面来看，也缺少二人卖淫嫖娼的事实。因此，根据行政诉讼法的有关规定，法院以该案对原告嫖娼卖淫定性的主要事实不清、证据不足为由，决定撤消县公安局对王某、刘某的行政处罚决定。

问：1．两原告向公安机关申请行政复议是否超过期限?

答：该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于讨论：

1．两原告向公安机关申请行政复议有否超过期限?对此，首先要弄清大前提：县公安局对两原告的处罚，是以两原告“嫖娼卖淫”为由，依据治安管理处罚条例所作的处罚，因而属于治安处罚《治安管理处罚条例》(1986年)第39条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡(镇)人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内做出裁决；不服上一级公安机关裁决的，可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”这说明，当事人不服治安处罚申请复议的期限是5天。

而《行政复议法》则(1999年)第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”这说明，行政复议法规定的当事人申请复议的期限却是60天，与治安管理处罚条例规定不一致。但由于《行政复议法》系属我国行政复议的基本法，又及它的制定时间新于《治安管理处罚条例》，因而，对治安处罚不服申请复议的期限也应该是60天，而不再是5天了。所以两原告在收到处罚通知书之日起的第30天申请复议，并没有超过复议申请时限。

2．人民法院第一次拒绝受理，第二次却受理了两原告的起诉，是否正确?

《中华人民共和国行政诉讼法》第37条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”结合《治安管理处罚条例》第39条规定，可以断定，当事人对公安机关治安处罚决定不服，应当先申请复议，对复议不服后才可向人民法院起诉，而不能先向人民法院起诉。就是说，这是一个“复议前置”的行政案件。所以，当事人未经复议直接向人民法院起诉，法院不应受理。

对于“复议前置”的行政案件，如果行政复议机关拒不处理怎么办?

答：《行政诉讼法》第38条规定：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内做出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”这就是说，对于“复议前置”的行政案件，如果行政复议机关不予受理或逾期不作处理的，当事人可以直接向人民法院起诉。

所以，第二次法院直接受理当事人的起诉又是正确的。

12、某保洁公司在自己负责保洁的超市内悬挂了一个告示，告示上写到“凡在超市内随

地吐痰者，一经发现罚款50元。”一日，李某在超市购物时吐痰，被当场抓住，被罚了50元，李某不服，遂提起诉讼。

问：李某应当提起行政诉讼还是民事诉讼？为什么？

答：李某应当提起民事诉讼。

因为它不符合行政诉讼的概念和特征。：保洁公司和超市都不是行政机关或法律法规规章授权的组织，不具备行政诉讼的被告资格，其与李某之间的争议不属于行政争议，虽然用“罚款”一词，但并不能改变其属于平等主体之间财产纠纷的性质。

13、张某下岗后，买了一辆三轮贩卖水果，因不想交纳摊位费以及工商管理费，经常在街道上打游击，一日被市区工商局截获，对其作出100元的罚款。张某认为自己生活困难才这样作的，遂提起行政诉讼。法院依法受理了该案，在未开庭审理前，该区工商局局长向该法院的行政庭长通报了情况，并授意简单处理一下即可。随后，由审判员王某一人对此案进行了开庭审理，并做了维持判决。

问：该案件审理过程中，违犯了行政诉讼法的哪些基本原则？

答：1、违反了人民法院独立审判原则。法律规定，人民法院审理行政案件，不受行政机关、社会团体的干涉。在此案中，该区工商局局长向该法院的行政庭长通报了情况，并授意简单处理一下即可，显然是干涉司法独立，而法院采取了独任审判，接受了这种授意。

2、违反了合议原则。行政诉讼的合议原则是一种绝对合议，不能适用民事诉讼中的简易程序。

14、张某是香港人，1999年某月某日，经罗湖海关出境时携带玉石器317件，放在行李中未向海关申报，结果被查获。经某省文物部门鉴定，张某所带的玉石中有清初文物，禁止出境。所有玉石总价值一万余元。海关认定，张某违反了海关法第29条,遂作出没收所带玉石器的行政处罚。张某不服，想起诉海关。

问：张某应向哪一级法院提起诉讼？理由是什么？

答：应当向市中级人民法院起诉。因为：根据行政诉讼级别管辖的规定，海关处理的案件属于中级人民法院的管辖。

15、王某在没有规划许可的情况下，在邻居张某楼房20CM处建房，严重损害了张家的通风和采光。张某曾多次向区规划局反映。同年10月，区规划局作出关于拆除王家违法建筑的处罚决定。但未送达张某。王家也一直没有拆除。张某之姐姐得知后，感到非常气愤，第二天以自己的名义向某区人民法院提起诉讼，请求法院责令规划局履行法定职责，以维护其弟弟的合法权益。

问：法院该不该受理？为什么？

答：不受理。因为张某姐姐与具体行政行为没有法律上的利害关系，不具备原告资格。

16、2000年4月，张律师参加律师资格年审注册时，按要求将登记表、律师执照以及其他手续经由律师事务所缴给了省司法厅。6月4日，该省晚报公布了业已注册的名单。张律师发现没有自己，即向司法厅多次查询无果,遂提起行政诉讼。要求省司法厅履行法定职责。在法院要求其提供相关证据时，张律师认为行政诉讼应由被告承担举证责任，所以没有提供任何证据。

问：法院该判决哪一方败诉？为什么？

答：原告败诉。因为：起诉行政不作为的，原告应当提供申请的事实，否则承担败诉的后果。而当法院要求其提供相关证据时，张律师认为行政诉讼应由被告承担举证责任，所以没有提

供任何证据，因此依法应承担败诉的后果。

17顾客张某从某音像公司买了两张碟，回家后发现质量非常低劣，便向该市工商局投诉。市工商局立即派杨某前往调查。杨某对柜台上正出售的20张光碟封存并送国家工业品质量检测中心检测，同时对库房里的一万余张光碟予以查封扣押。经检测，送检的光碟系冒牌货。市工商局据此认定该公司所售光碟全为冒牌产品，随处以该公司8000元的罚款。该公司不服，提起行政诉讼。在审理过程中，被告发现应当对查封的产品按法定的数量和方法进行抽样鉴定。故，未经法院许可，又对查封的产品进行了抽检，结论仍然相同。

问：（1）被告的行为有哪些违法？（2）法院应当做何种判决？为什么？

答：（1）第一，被告在行政程序中调查证据时，程序严重违法。依据行政处罚法的规定：行政机关在调查或者检查时，执法人员不得少于两人。第二，被告在诉讼阶段调查证据违法。依据诉讼法的规定，行政诉讼阶段被告不得自行调查取证。

（2）法院应当做撤消判决。因为程序违法，应当视行政行为无证据。

18公民王某因不服县工商局对其的处罚决定而向人民法院提起行政诉讼。人民法院受理后，由1名审判员和3名陪审员组成合议庭进行审理，其中一名陪审员为工商局的副局长。在审理过程中，县委领导曾几次要求听取了该案的审理情况，并要求人民法院作出维持县工商局处罚决定的判决。人民法院按县委领导的意见作出了维持的判决。在判决书送达原告5日后，县人民检察院以该案审理程序不合法为由向县人民法院提出抗诉。

问：本案有哪些地方违反了司法审查的相关规定？

答：（1）合议庭组成人员应当为单数。

（2）作为工商局副局长的陪审员应当回避。

（3）县委领导不得干预法院对具体案件的审理。

（4）一审判决未生效时，检察院不能提出抗诉。