第七章法律权利与法律义务
第七章法律权利与法律义务
一、法律权利与法律义务在法律中的地位
二、法律权利
三、法律义务
四、法律权利与法律义务的关系
无论是就法学理论而言还是就法律实践而论，我们都必须承认这样一个基本的事实，即，以法律规则为主体的法律的基本要素，其内容之所指皆直接或者间接地与法律权利和法律义务相关；而以法律规则为主体的法律的基本要素的实践运用，其内容和目的也都是直接或者间接地以法律权利和法律义务为轴心而展开的。换一句话说，同时以权利和义务两种机制来规范化地调整和处理社会生活中的各种重大的社会利益关系、权力关系和身份关系，恰恰是法律区别于其它“非法律”的各种社会规范的典型特征。法律权利和法律义务不仅在法学理论意义上居于法律的核心地位，而且在法律实践上也居于法律及其活动的核心地位。
一、法律权利和法律义务在法律中的地位
在法律理论和法律实践的结合意义上，法律权利和法律义务在法律中的这种核心地位，体现在如下几个方面：[1]
第一，法律权利和法律义务乃是法学（法哲学）范畴体系的逻辑始项——法律规则（法律规范）所包含的矛盾的两个方面。从历史来看，法律权利和法律义务包含了法律产生和发展的一切矛盾的萌芽。正是法律权利和法律义务的矛盾，成为了法学的基本矛盾。
第二，从法律实践操作与运用的内在逻辑角度来看，法律权利和法律义务乃是法律规则（法律规范）——法律行为——法律关系——法律责任之逻辑联系各个环节的基本构成要素。法律规则（法律规范）是以法律权利和法律义务的抽象而明确的规定为核心内容的社会主体（人们）的行为模式宣告，法律行为是社会主体（人们）依照或者不依照法律规则（法律规范）所规定的行为模式行使法律权利、履行法律义务的活动，法律关系是在法律规则（法律规范）的指引下、社会主体（人们）之间通过各自的法律行为而形成的具体的法律权利和法律义务联系，法律责任则是社会主体（人们）违反法定义务——不当行使法律权利、不履行和/或不适当履行法律义务——而引起并由专门国家机关认定和归结、由有责主体承担的强制性的法律义务。
第三，从宪法到民法、行政法、刑法、程序法等基本法律再到一般性法律、相应的行政法规和规章、地方性法规和规章、民族自治地方的自治法规和规章等，从实体法到程序法，从国内法到国际法，所有的法律的部门或领域无不是以法律权利和法律义务为基本粒子而构成。可以说，法律权利和法律义务始终贯穿于法律的所有部门。
第四，从法律运行的全过程来看，作为一种特殊的社会现象的法律，其全部活动与所有方面，都是围绕着法律权利和法律义务而进行的，法律权利和法律义务贯穿于以立法为起点，以执法、守法、司法为主要环节的法律运行的全部过程。
[1]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第326—333页。
二、法律权利 [1]
中外学者对于法律权利的认识和界定历来是见仁见智、歧见众多。其中，已经产生并依然具有重要而长期影响的法律权利（及法律义务）主张与学说有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说、优势说，这些见解都在一定程度上对于法律权利（及法律义务）的内涵作了概括性的揭示和说明，都具有一定程度的合理性，但它们也都具有各自的失误与不足，都不同程度地留下了自身无法圆满解释的理论上与逻辑上的诸多盲点。[2]
我个人倾向于认可张恒山教授在《法理要论》一书中对法律权利的界定及其解说：简单地说，法律权利就是法律所承认的主体的行为的正当性；完整地说，法律权利就是在法律规则预设的条件（即事实状态）实现的情况下，由代表社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的，一定的主体对某种行为的做、暂时不做或永久放弃三种状态作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍性与不可侵犯性。
在对这一定义做内涵分解的时候，张恒山教授强调了如下方面的内容：
第一，法律权利乃是一种观念形态的社会现象，其表达的是一种行为的、由社会成员所评价的“正当性”。
第二，法律权利的这种“正当性”作为对一种行为的肯定性评价与认可，在表面的直观意义上是由法律规则来规定的。
第三，进一步讲，法律权利所表达的行为的“正当性”，在较为深层的意义上，首先是来自于社会成员的确认，其次才是来自于国家的确认，前者是基础性的确认。只有有了这双重的确认，法律权利才有实际的约束力。
第四，在法律权利中，社会成员对于一种行为的“正当性”评价的依据，乃是“不得损害他人”这种无害性的标准。
第五，法律权利所指涉的行为既包括以实际的外观动作为标志的行为又包括意思表示，这种行为既可以被主体实际地做、也可以暂时不做、甚至永远不做。
第六，法律权利所指涉的行为在被主体实际地做的情况下，通常都和某种利益有着某种形态的关联，但恰如利益不等于法律权利一样，法律权利也不直接就等于利益。法律权利所指涉的行为与利益联系的基本形态包括保有利益、追求利益、获得利益、免于责任、支配他人行为。
同时，在《义务先定论》一书中，张恒山教授还对法律权利的内在构成要素作了分析，提出了法律权利的四要素论。他认为，任何一个法律权利，在逻辑上和事实上都必须包含下面四个要素：
第一，利益——主体的实质要素。这里的利益包括各种社会主体的利益，也包括各种社会主体的各种性质的利益。虽然利益不等于法律权利，法律权利也不直接等于利益，但主体对于利益的追求，却是法律权利所内涵的基本主旨，这也是法律权利所包含的对于主体而言的具有实质意义的要素。
第二，主体基于对自身利益的考量而对自己的行为的自主选择——主体的形式要素。法律权利在形式上表现为主体为追求自身利益而作出的一定行为，这种
[1]本部分内容主要参照了如下学者在其相关著作中的见解，即，张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第四章“法律权利概念”；张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第十四章“法律权利概念”。
[2]对于这些不同的法律权利（及法律义务）主张的评论，参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第300—309页；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第82—86页；张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，359—362页。
行为乃是主体自主地进行自由选择的结果，在实际地“做”、暂时地“不做”和永远地“放弃”三种行为形式之间，无论主体做何种行为形式的选择，都是合理的，其他主体都不能加以干涉和妨碍。
第三，社会和国家对于主体的利益及其追求利益的行为选择的赞同与认可态度——社会的实质要素。也就是说，社会和国家基于全体社会成员（甚至整个人类）在共同的生产和生活中所产生的客观的共同性社会需求的标准即社会性的“正当”标准，对于主体的利益和追求利益的行为选择进行“正当性”评价，而赞同和认可主体的利益及其追求利益的行为选择。这是消解主体利益及其追求利益的行为选择的主观任性，而通过社会性的“正当性”标准的介入使之趋于理性的关键步骤。
第四，国家和法律对于主体在追求自己的利益并作出自主的行为选择而受到他人的干涉和阻碍时所给予的保护——社会的形式要素。
为了在理论上更加深入地认识法律权利，以便在法律实践中更准确地把握法律权利，法学理论一般都要依据一定的标准对于法律权利进行适当的分类。由于具体的分类标准是多种多样的，因此，法律权利的分类也较为复杂，但所有这些分类都是可能存在交叉和重合的——即同样一种法律权利在依据不同的标准进行的分类中被划分为不同的法律权利类型之中，其权利类别的具体名称也不相同。所有这些法律权利分类都有其合理性，都值得重视。
根据权利享有者是否具有普遍性，法律权利可以分为普遍权利与特定权利，前者为所有社会成员平等享有的为某种行为（包括“做”、“暂时不做”和“放弃”）的正当性，又称基本权利、一般权利、绝对权利、对世权利；所谓特定权利就是除了包括普遍权利所具备的条件之外权利享有者必须具备特殊的身份、时间、地点、事实状态等条件才能使其为某种行为具有的正当性，又称特殊权利、相对权利、对人权利。
根据权利的法律部门归属的不同，法律权利可以分为基本权利和非基本的普通权利，前者是由宪法或者根本法规定的社会主体的一般性的权利，后者是由除宪法或者根本法之外的法律部门规定的社会主体的具体的权利。这种分类与普遍权利和特定权利的分类大体对应。
根据权利所属法律部门的法律性质的不同，法律权利可以分为公法上的权利和私法上的权利。
根据权利产生之先后的逻辑关系，法律权利可以分为原权利与派生权利，前者又称第一性权利，后者又称第二性权利或者补救性权利。
根据权利主体的不同，法律权利可以分为个体权利、集体权利、国家（政府）权利、人类权利。
根据权利存在的阶段和形态的不同，法律权利可以分为客观的法定权利和主观的现实权利。
根据权利在法律中的存在方式的不同，法律权利可以分为明示的权利和默示的权利，前者是法律明确规定的权利，后者是隐含在法律之中而没有被法律明文规定需要借助于法律推理使之显现并得到确定的权利，所以，默示的权利又称为推定的权利。
三、法律义务 [1]
[1]本部分内容主要参照了如下学者在其相关著作中的见解，即，张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版；张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版，第三章“法律义务
从总体上来看，近年来，我国法理学学者对于法律权利相当重视，发表和出版了一大批相关的论文和著作等研究成果。但对于法律义务，我国法理学学者就不是那么特别重视，专门研究法律义务的论文和著作极少，学者们的惯常处理方法就是将法律义务与法律权利放在一起来分析论述——法律义务研究几乎就是法律权利研究的配角与附带产品而基本上不具有独立的学术理论意义。在我国法理学学者中，真正将法律义务作为一个非常重要的独立的法理学论题加以理论研究，并取得了相当重要的研究成果，而且也因此极大地推动了法律义务研究的进一步深化与发展的，唯现任中共中央党校法理学教授的张恒山博士。在其博士学位论文基础上修改出版的专著《义务先定论》和最近出版的又一部专著《法理要论》中，张恒山教授对于法律义务都有非常精妙而独到的见解。
张恒山教授认为，所谓法律义务，就是社会成员和国家为了防止侵害行为，而通过表现着自己的预约性意见的行为规则，向实践中的行为主体提出的，以预设的条件得到实现为前提的，关于做或者不做某种行为的要求。这一法律义务界定包含了如下要点：
第一，法律义务乃是观念形态的社会现象，是对社会主体从事某种行为的“做”或“不做”的要求。
第二，法律义务这种关于社会主体的行为的要求，在表面的和感性直观的意义上，是由法律规则所规定的。
第三，法律义务作为关于社会主体行为的要求，实际上是由社会和国家向主体提出来的。其中，社会向主体提出的行为要求乃是具有本源和实质意义的要求，它表明了全体社会成员认可的对主体行为的这种要求的正当性与应当性；在此基础上，国家向主体提出的同样行为要求，使之在形式上具有了法律的意义和权威性质。
第四，法律义务实际上是社会和国家提出的对于社会主体在一定条件下“做”或“不做”特定行为的要求的“预先约定”，据此，在约定的条件实现的情况下，就自然地存在着社会和国家对于社会主体提出的“做”或“不做”特定行为的要求。
第五，虽然在通常情况下，法律义务与法律权利是对称的，在实践中法律义务也多是由权利主体的要求而履行的，但法律义务的实际存在却并非一定要权利主体提出要求，法律义务具有确定的独立存在的意义。
第六，法律义务存在的目的在于，防止社会主体做与义务要求相反的行为选择而必然给他人或/和社会或/和国家的“非损他性利益”带来的“必然性损害”。
第七，法律义务表明，其所代表的社会和国家给予义务主体的要求是只能就某种行为“做”或者“不做”。从表面上看，这似乎是减少和限制了义务主体的行为自由，但从长远来看，这却是对义务主体的利益不仅无损反而是有利的。
第八，社会主体具有某种法律义务，实际上就是说该主体处于表面是法律规则实质上是社会和国家要求其“做”或者“不做”某种行为的状态之中。
从法律义务的上述基本内涵中，在非完全准确要求的情况下，我们也可以将法律义务所内在地包含着的构成要素或成分概括为如下四个方面：第一，“非损他性的利益”。这是法律义务的核心和基础。这种利益在归属主体方面包括了义务主体在内的所有的社会主体，在利益性质上包括了这所有社会
的概念”；张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第十三章“论法律义务”。除此之外，本部分内容还取自拙文：《论法律义务的结构、特征与功能》，《长白论丛》1996年第4期。
主体的各种性质和形式的具有正当性的利益。
第二，社会主体的行为。在法律义务中，社会主体的行为是单一而无任何选择余地的行为，即“做”或者“不做”。
第三，以社会的态度为基础的国家的权威态度。这是社会以及国家对于法律义务所代表的社会主体的行为的正当性与应当性的态度宣示，这种态度也表达了社会和国家对于社会主体的这种行为的基本要求。
第四，命令形式。除了约定义务之外的几乎所有的法律义务，在形式外观上，几乎一致地采取了命令形式。在各国立法实践中，从法律条文的语言和文字表达来看，法律义务一般是用陈述句和祈使句来表达的。
用陈述句表达法律义务的法律规范（规则）是肯定式的，一般以“责任”、“义务”、“（国家）保障……”、“有（或行使）……职权”等为标志，这种法律义务规则（规范）主要存在于政治性的公法领域。按学界的通说，“职权”的性质是双重的：行使职权的主体对于国家是尽一种法律义务，而对于受职权支配的相对人则是行使法律权利。我以为这种理解并不妥当，因为，民主的实质在于确认主权在民，即“一切权力属于人民”，人民乃一切权力的最终根源，所以，尽管从表面上看行使职权似乎是对国家尽义务而对公民行使权利，但任何职权最终都是为着人民的利益（其法律表现为公民的法律权利）而存在的，职权不以国家为本而以人民为源，职权的行使应当以公民的法律权利为目的和依归。因此，职权实际上是一种法律义务，它没有也不应当被赋予法律权利的含义。
用祈使句表达法律义务的法律规范（规则）有肯定式和否定式两种形式，分别以“应该”、“应当”、“必须”和“不准”、“不得”、“禁止”、“严禁”等语词表征。
同样，无论是从法律理论还是从法律实践方面来说，为了更准确地把握和理解法律义务的内容及其特点，都有必要依据一定的标准对法律义务进行分类。
以法律义务所依据的法律的公、私法律性质的不同，法律义务可以分为公法义务和私法义务。
以法律义务内容的行为形态的不同，法律义务可以分为积极义务和消极义务，或者分别称为作为义务和不作为义务，或者称为必为义务和禁为义务。
以受法律义务拘束的义务主体的范围的不同，法律义务可以分为绝对义务和相对义务。前者是一般意义的社会主体均受其拘束的法律义务，又称对世义务、普遍义务；后者是仅仅是特定的社会主体才受其拘束的法律义务，又称对人义务、特定义务。
以法律义务可否移转为标准，法律义务可以分为专属义务和移转义务。
以法律义务相互之间的依存关系为标准，法律义务可以分为主义务和从义务。
以法律义务产生之先后及其逻辑关联为标准，法律义务可以分为原始义务和派生义务，前者也可以称为第一性义务，后者又称为第二性义务。
当然，类似的法律义务分类因为标准的多样性而有多种区分方法，而所有这些法律义务分类也都具有重要的理论和实践意义，都值得我们重视。
四、法律权利与法律义务的关系
法律权利与法律义务的关系，可以从三个角度，即法律现实与法律实践的当
前事实角度、法律权利与法律义务之产生的历史事实角度、法律权利与法律义务的价值旨趣角度，来观察和分析。
（一）法律现实与法律实践的当前事实之中的法律权利与法律义务的关系从法律现实和法律实践的当前事实角度来看，法律权利与法律义务的关系在逻辑上表现为如下三个方面：[1]
第一，法律权利与法律义务在结构上的相关关系。法律权利与法律义务处于相互关联的对立统一之中：直观地看，似乎（因为事实上法律义务对于义务主体也是有利的）法律权利表征利益而法律义务表征负担，法律权利体现主动而法律义务体现被动；于是，在表面上，法律权利和法律义务就成为法律中相互分裂和相反的成分和因素，是彼此排斥的对立面；但它们又同时是相互依存、相互贯通的。法律权利和法律义务的相互依存表现在法律权利和法律义务各自的存在与发展都始终必须以另一方的存在和发展为条件，它们不可能各自孤立地存在与发展；法律权利和法律义务的相互贯通表现在，法律权利和法律义务是相互渗透、彼此包含以及在一定条件下相互转化的。
第二，法律权利与法律义务在数量上的等值关系。这表明，一方面，一个社会中法律权利的总量与法律义务的总量是相等的，这里的“总量”或“量”，不是指的“数字”的“（总）量”，不是指的法律权利与法律义务及其相关法律条文在数量多少上的对比，而是指的“数值”的“（总）量”，即在“质量”称重意义上的“总量”相等；另一方面，在具体的法律关系之中，法律权利与法律义务是彼此包含的，即它们各自的范围也都同时成为彼此的界限。
第三，法律权利与法律义务在功能上的互补关系。从现实来看，法律权利直接表达与体现了法律所保障和促进的社会利益与价值目标，而法律义务则以实际的对主体行为的基本要求表达着对于在法律权利中体现的社会利益和价值目标的实现。从法律的功能来看，法律权利对于人们的行为提供不确定的指引，意在为人们对自己的具体行为的自主选择留下必要的空间，从而使这种激励机制能够保障且有利于实现主体自身的自由以及在此基础上的社会自由；法律义务对于人们的行为提供确定的指引，意在以对主体的行为要求来约束社会主体的具体行为，从而使这种约束机制能够保障且有利于建立社会秩序。
（二）法律产生和发展的历史事实中法律权利与法律义务的关系
从法律产生和发展的历史事实角度来看，我赞同张恒山教授的观点，即法律义务相对于法律权利具有事实逻辑上的时间先在性，换一句话说，法律义务相对于法律权利是“先定”的，在事实上和逻辑上法律义务是“先于”法律权利而产生。[2]
（三）价值旨趣与价值诉求意义上的法律权利与法律义务的关系
从现代社会的基本价值观念与价值追求来看，从社会和国家产生、存在和发展的客观的历史与现实事实所展现的逻辑来看，人（个体的人及人类）乃是任何“社会”和“国家”产生、存在和发展的起点和基础，站在人的全面而自由的发展并寻求人类自身的彻底解放的立场，对于现实的人及人类的当前生存景况与生活现实的理解与关切、对于现实的人及人类的未来生存状况与生活理想的反思建构，乃是包括法律在内的所有社会制度机制的当然使命，也是它们的不变的价值追求。因此，在这个意义上，我们认为，相对于法律义务，法律权利才是法律制度的真正核心和基点，即法律权利是或者应当是法律的“本源”而法律义务是法
[1]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第338—341页。
[2]对于这一观点的详细论述和证明，参见张恒山：《义务先定论》，山东人民出版社1999年版。
律权利的“派生”。这就是所谓的“权利本位观念”，[1]它所表达的法律权利与法律义务的关系状态是或者应当是这样的：一个合乎人类生活理想的或者可以接受的法律制度，应当是以保障公民的平等的法律权利为目的和宗旨去设定和分配法律义务的法律制度；换一句话说，在这样的法律制度中，在法律权利和法律义务之间，法律权利才是或者应当是目的，法律义务是或者应当是手段，正是为了保障公民的平等的法律权利的实现，法律义务约束才成为必要，因此，法律权利乃是法律的本位和本源，法律义务和法律责任皆来源于法律权利、服务于法律权利并从属于法律权利。不以法律权利为依据而设定的法律义务和法律责任，不以保障公民平等的法律权利为目的而制定的法律，都不具有伦理正当性，是不可接受和不值得尊重的。
[1]对于“权利本位”观的详细论述，可参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版，第334—408页；郑成良：《权利本位说》，《政治与法律》1989年第4期；郑成良：《权利本位论》，《中国法学》1991年第1期。我认为，“权利本位”观尚有许多理论论证工作要做。