现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究

现行法律体系下的经营性墓地法律问题研究

作者：天天论文网日期：2016-1-27 10:56:31 点击：2

摘要：我国的经营性墓地是为城镇居民提供遗体或骨灰安葬实行有偿服务的公共墓地。经营性墓地所

占用的土地归国家所有，经营主体仅享有占用土地的土地使用权。经营性墓地土地使用的权性质应属于用

益物权中的建设用地使用权，使用期限应确定为50 年。购墓者与经营性墓地的经营主体之间成立租赁法

律关系，其不享有所购经营性墓地所占用土地的土地使用权，仅对墓穴建筑物享有所有权。购墓者对经营

性墓地的一个使用周期为20 年，使用期届满后有权申请续期继续使用墓地。

关键词：经营性墓地；经营性墓地土地使用权；墓穴建筑物的所有权；续费周期

随着我国人口老龄化的加速和城镇化进程的推进速度不断加快，城镇老年人口的比例逐年增高。作为

城镇居民安葬遗体或骨灰主要场所的经营性墓地在此形势下出现了供求上的紧张关系局面，又加之炒卖墓

地现象层出不穷，使得墓地价格成倍增长，甚至出现天价墓地。我国各地原有的经营性墓地规划数量已不

能满足实际需求。而我国城市公益性墓地尚处于初步探索发展阶段，不论从墓地规划数量还是服务水平都

远不能取代经营性墓地。面对不断上涨的墓地价格，人们不禁发出了“死不起”的无奈感叹。因此，对于

殡葬行业进行合理的法律规制，廓清殡葬业乱象，将墓地价格引导向符合市场规律的正常区间，成为一项

亟待解决的问题。但目前我国关于经营性墓地运营管理的法律法规却略显苍白。我国现行法律中具体涉及

到经营性墓地的法规主要为民政部1992 年8 月发布的《公墓管理暂行办法》、国务院1997 年7 月颁布的《殡葬管理条例》、各省级政府颁布的地方殡葬管理条例和民政部的政策性文件。这些法规政策更多的

是对于殡葬政策进行规定，其中直接涉及到经营性墓地的相关内容较少，并不能从根本上解决关于经营性

墓地相关的各种问题。因此，对经营性墓地土地使用权及相关制度进行研究分析，健全完善经营性墓地相

关法律法规是现实而且必要的。

一、关于经营性墓地的基本法律理论解释﹙一﹚关于经营性墓地的概念厘定在我国，墓地分为公益性

墓地和经营性墓地，二者在使用主体、获得方式和使用方式上都是不同的。根据《公墓管理暂行办法》﹙下文中简称《公墓管理办法》﹚第3 条规定：“公墓是为城乡居民提供安葬骨灰和遗体的公共设施。公墓分为公益性公墓和经营性公墓。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。经营性公墓

是为城镇居民提供骨灰或遗体安葬实行有偿服务的公共墓地，属于第三产业。”第17 条“凡在经营性公

墓内安葬骨灰或遗体的，丧主应按规定交纳墓穴租用费、建墓工料费、安葬费和护墓管理费。”在使用主

体上经营性墓地的使用主体为城镇居民，而公益性墓地的使用主体是农村村民；在获得方式上经营性墓地

是购墓者通过买卖方式获得的，公益性墓地则是农村村民根据其所具有的农村户籍身份获得的；因此在使

用方式上经营性墓地是有偿使用，公益性墓地为无偿使用。所以，可以将经营性墓地的概念概括为：经营

性墓地是城镇居民向有销售资格的墓地经营主体通过购买方式获得使用的用于安葬遗体或骨灰的公共墓地。__﹙二﹚经营性墓地的管理主体与经营主体1 .经营性墓地的管理主体对于经营性墓地的管理主体殡葬管理法规文件中有十分明确的规定，《殡葬管理条例》﹙下文中简称《殡葬条例》﹚第6 条规定“民政部是全国公墓的主管部门，负责制定公墓建设的政策法规和总体规划，进行宏观指导。县级以上各级民政部门

是本行政区域内的公墓主管部门，负责贯彻执行国家公墓政策法规，对本行政区域内的公墓建设和发展进

行具体指导。”第7 条规定：“省、自治区、直辖市人民政府民政部门应当根据本行政区域的殡葬工作规划和殡葬需要，提出殡仪馆、火葬场、骨灰堂、公墓、殡仪服务站等殡葬设施的数量、布局规划，报本级

人民政府批准。”第8 条规定：“建设公墓，经县级人民政府和设区的市、自治州人民政府的民政部门审核同意后，报省、自治区、直辖市人民政府民政部门审批。”《公墓管理办法》第10 条规定“建立经营

性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅﹙局﹚批准。”2002 年发布《关于坚决查禁违规销售公墓穴位和骨灰格位的紧急通知》指出“各省、自治区、直辖市民政部门作为当地殡葬业务的主管部门，对经营性公墓承担行业管理的责任。”由上述法规内

容可知，经营性墓地的管理主体为中央和地方县级以上人民政府民政部门，在中央为民政部，在地方上为

县级以上人民政府民政局、民政厅。

2 .经营性墓地的经营主体关于经营性墓地的经营主体的规定，从现行的主要法规来看，在《公墓管理办法》与《殡葬条例》之间有一定的矛盾之处。《公墓管理办法》第5 条规定：“经营性公墓由殡葬事业单位建立。”第10 条规定“建立经营性公墓，由建墓单位向县级民政部门提出申请，经同级人民政府审核同意，报省、自治区、直辖市民政厅﹙局﹚批准。”而《殡葬条例》第9 条规定“任何单位和个人未经批准，不得擅自兴建殡葬设施。”《公墓管理办法》对经营性墓地经营主体作了排他性的规定，即只有殡葬事业单位一个可以成为经营主体，《殡葬条例》则规定了只要获得批准，单位和个人均可成为经营性墓地的经营主体，主体范围大大扩大。

对于这一矛盾的规定该如何理解，笔者认为，这一矛盾规定的出现是我国殡葬法律法规不够健全完善的一个体现，仅从法律效力层面来看，《殡葬条例》属于行政法规其效力高于属于部门规章的《公墓管理办法》，且《殡葬条例》在2012 年进行过修正，修改废除了部分不合理的条款，而对于经营性墓地经营主体的规定则未作出修改。因此，我们可以确定获得批准的单位和个人可以成为经营性墓地的经营主体。这也符合国家进一步深化殡葬改革，逐步实现殡葬服务项目经营主体的多元化和市场化的要求①。﹙三﹚经营性墓地的销售条件、购买条件及使用期限1 .经营性墓地的销售条件经营性墓地建成后经营主体开展营业出售墓地需要满足两个条件。第一，经营主体方面必须是获得批准的单位和个人，上文已述；第二，所出售的经营性墓地必须是依法建立的。

经营性墓地的经营主体申请建立经营性墓地必须严格遵守国家关于土地使用的相关法律法规规定，通过严格的行政申报审批程序经民政部门批准后方可建立。第三，经营性墓地的经营主体持批准文件，向当地工商行政管理部门领取营业执照①。对于经营性墓地的销售条件进行严格规定有利于从根本上解决现阶段城镇大量违规墓地出现的问题。满足以上三个条件后经营性墓地的经营主体才可以开展营业，向购墓者出售墓地。

2 .经营性墓地的购买条件经营性墓地的买卖虽然是一种商业销售行为，但由于墓地这一交易物品的特殊性，购买者不能像购买普通物品一样随意购买，对经营性墓地的购买条件同样做出了严格的规定。

根据《民政部关于进一步加强公墓管理的意见》和《民政部关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》中的规定，购墓者购买经营性墓地的条件是必须出具的火化证明﹙火葬区﹚或死亡证明﹙土葬改革区﹚方可购买②。这也意味着我国的经营性墓地除特殊规定外是不得预售的③。对购买墓地的条件进行严格规定从根本上说是基于我国人口众多，土地资源有限的考虑，通过严格规定购买条件，有利于充分利用现有的墓地资源，实现资源的最大化利用。但是关于经营性墓地的购买条件仅是在民政部的政策性文件中加以规定，虽然这些规定具有重要的指导意义，但是由于其不具备法律规定的效力因而在执行力上必然会大打折扣。只有将经营性墓地购买条件的规定上升到法律、行政性法规的高度，才能遏制经营性墓地经营管理中的乱象，防止购墓者私自转让、买卖经营性墓地，遏制炒卖墓地、预售活人墓地等不正当的销售经营性墓地的行为，以维护购墓者的合法权益，加强我国对于经营性墓地的有效管理，实现社会资源的公平化、合理化利用。3 .经营性墓地的使用期限根据我国现行的殡葬管理法规关于经营性墓地使用期限的规定一般认为经营性墓地的使用周期最长为20 年①。殡葬管理法规中明确规定了购墓者对经营性墓地的使用期限，我国不承认经营性墓地的永久使用权②。但是根据经营性墓地有偿性的特点以及我国社会传统的殡葬习俗、习惯和理念，我国现行的各地殡葬管理法规政策是允许购墓者在20 年使用期限届满后，通过续期的方式再次使用经营性墓地，实现长期使用经营性墓地的需要。然而我国的《殡葬条例》和《公墓管理办法》并未对经营性墓地续期制度作出详尽的规定，只是在各地方性的殡葬管理法规政策中有所体现③。为了实现对经营性墓地的有效管理，维护购墓者的合法权益，我国的殡葬管理法规应当对经营性墓地续期制度作出更高效力的具体的规定，以不断完善我国的殡葬管理法规，使其更具科学性、合理性和可行性。

二、经营性墓地在我国现行殡葬管理法律体系下存在的问题分析﹙一﹚经营性墓地土地使用权的性质、期限界定不明确我国实行土地公有制，有国家所有和集体所有两种形式。在土地公有制度下经营性公墓兴建所占用的土地只能是国有土地或集体土地④。而对于经营性墓地土地使用权的取得方式、使用土地的类

别等问题并没有直接的法律条文加以规定，我们只能从现有的涉及到经营性墓地土地使用权内容的一些法律法规中进行概括推断。

《民政部、国家土地管理局关于清理整顿非法经营性公墓的通知》第3 项规定：“经批准的公墓单位，按照有关规定，持民政部门的批件，到县级以上土地管理和工商行政管理部门分别办理土地使用权出让和营业执照等有关手续，使用集体所有土地兴建经营性公墓的，其土地必须征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地。”根据此条并结合《公墓管理办法》第3 条和第5 条及《中华人民共和国土地管理法》﹙以下简称《土地管理法》﹚第43、44、54 条之规定，可以得知建立经营性墓地所使用的土地必须是国有土地，需要使用集体所有的土地，需先通过国家征收转化为国有土地才能使用①。建立经营性墓地所使用的国有土地的取得方式只能是通过出让方式有偿取得，不能通过划拨或其他方式取得。

由于现行法律对经营性墓地土地使用权的内容规定不够明确，因此对于界定经营性墓地土地使用权的权利属性产生了较大困难。经营性墓地土地使用权的权利属性不能明确界定导致的另一个后果是无法确定该土地使用权的期限。目前我国经营性墓地纠纷频频发生，各种权利冲突根源在于墓地法律保护的缺位和墓地的权利属性不明，在法律层面上并没有对墓地的权利做出清晰的界定，致使墓地上的权利时常遭受土地承包经营权人、宅基地使用权人和建设用地使用权人等权利人的侵害。

﹙二﹚购墓者所享有的权利内容不明确现有的相关法律法规对于购买经营性墓地的购墓者所享有的权利缺乏明确具体的规定。尤其是对于经营性墓地的购买者是否可以仿照现行房地产交易中的“地随房走的原则”，既获得墓穴建筑的所有权，又享有墓穴所占用土地的使用权这一问题现行法律法规完全处于一种模棱两可的状态。官方的观点认为主张购墓者对经营性墓地所占用土地不享有使用权而是租赁权②。这一观点遭到很多研究者的质疑，他们认为购墓者对经营性墓地所占用土地享有土地使用权［1］。对于购墓者的土地使用权问题之所以会出现截然不同的认识，笔者认为主要是由于我国现行法规中对购墓者的土地使用权没有明确的规定造成的，研究者们依据现有的法律对购墓者的土地使用权性质进行概括推定，法律依据和推定技术上的不同造成观点上的差异。

﹙三﹚墓穴建筑物所有权归属规定不明确购墓者是否享有对经营性墓地墓穴建筑物的所有权或是其他权利，是否可以向房地产买卖一样，购墓者在购买经营性墓地后可以取得经营性墓地墓穴建筑物的所有权？墓穴建筑物所用建筑材料和工程费用是由购墓者来承担的①，但这并不意味着购墓者必然地享有墓穴建筑物的所有权，现行法律法规对墓穴建筑物所有权的归属问题同样是比较模糊的，没有明确性的规定。法律法规对于这一问题规定上的缺失，不利于购墓者对经营性墓地的长期的使用，容易导致在实践中购墓者的合法权益得不到有效的保障，激发购墓者与经营性墓地经营者之间的矛盾。同时这也不符合中国传统的的殡葬习俗习惯，容易激发各种矛盾的产生。

﹙四﹚关于购墓者使用权期限届满后的续期问题规定不明确根据我国现行殡葬管理法规的规定，购墓者对经营性墓地的使用以20 年为一个周期，购墓者在该期间内占有和使用所购经营性墓地。而根据我国的殡葬习俗习惯，购墓者对经营性墓地的使用具有长期性，以20 年为一个周期的使用期限，不能满足现实的需要。这就必然涉及到购墓者对经营性墓地一个使用周期届满以后继续使用经营性墓地的问题，但是现行的《公墓管理办法》和《殡葬条例》对经营性墓地使用周期期限届满后续期的法律问题并没有做出明确的规定。只是在一些地方性的殡葬管理法规中对该问题有所体现，但也缺乏具体的可操作性②。因此法律规定的不完善与经营性墓地的现实应用之间就必然产生了矛盾。

三、基于现行法律体系下对我国经营性墓地土地使用权制度的探索﹙一﹚明确界定经营性墓地土地使用权的性质及归属土地使用权与《物权法》中的用益物权有着重要的关联，在现行法律体系中我国2007 年颁布的《物权法》对土地使用权作了系统的分类规定，将之放在“用益物权编”中［2］。因此，作为土地使用权的一种墓地土地使用权的性质是物权性的而非债权性的是毋庸置疑的。在该编除一般规定外，其余分别规定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权四种用益物权。因此，墓地土地使用权到底属于哪种用益物权则需要具体分析。

第一，从四种用益物权所对应的土地类型上来看，土地承包经营权和宅基地使用权所对应的土地类型是农村集体所有土地，建设用地使用权所对应的土地类型是国有土地，地役权对应的土地类型则没有具体

限制。由前文可知，经营性墓地土地使用权对应的土地类型是国有土地，兴建经营性墓地若使用集体所有土地，必须先将集体土地征用转为国有后，以土地使用权出让方式供地才可以使用。因此，就对应的土地类型上来讲经营性墓地土地使用权与建设用地使用权是一致的。

第二，从四种用益物权所对应的土地利用目的来看，土地承包经营权对应的土地利用目的是利用土地进农业生产，宅基地使用权对应的土地利用目的是利用土地兴建农村住宅及其附属设施，建设用地使用权对应的土地利用目的是利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，地役权中的供役地不仅限于土地，其目的是利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。经营性墓地土地使用主体取得土地使用权是为了建立经营性墓地，建造墓穴、墓穴建筑物及各种墓地配套设施，而这些墓穴、墓穴建筑物和各种配套设施恰恰是属于建筑物的范畴。因此，从这一方面来说经营性墓地土地使用权属于建设用地使用权的范畴。

综上，墓地土地使用权应属于用益物权中的建设用地使用权。经营性墓地作为用益物__权中的建设用地的土地使用权期限是多少呢？

我国实行土地用途管制制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，其中建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地。由国家住房和建设部制定并于2012 年1 月1 日施行的《城市用地分类与规划建设用地标准﹙G B 50137 ?2011﹚》将城乡用地分为2 大类9 中类14 小类，殡葬设施用地属于中类H 3 项下的区域公共设施用地。

根据《土地使用权出让和转让条例》第12 条的规定排除可知，经营性墓地的土地使用权不应归属于居住用地、工业用地、商业、旅游和娱乐用地。经营性墓地的土地使用权可以归属于卫生用地也可以归属于其他用地。而卫生用地和其他用地的土地使用权期限均为50 年，由此可以认定经营性墓地的土地使用权期限为50 年①。

﹙二﹚明确购墓者对经营性墓地使用的权利的性质上文已经提到，现有法律法规中没有直接规定购墓者对经营性墓地所占用的土地享有的权利内容，研究者针对这一问题也存在争议。经营性墓地的买卖与房地产的买卖虽有一定的相似之处，但由于其所交易对象的特殊性，及出于现实社会环境的客观需要，不能将二者等同看待［3］。笔者认为购墓者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。购墓者是以租赁的方式使用经营性墓地所占用的土地，购墓者对经营性墓地所占土地享有的是承租权。

经营性墓地土地使用权的出租者应为建立经营性墓地的单位或者个人。建立经营性墓地的单位或者个人在依法以出让的方式取得建设用地的土地使用权以后，在建设用地上建立经营性墓地，其享有对经营性墓地所占土地的使用权。购墓者在购买经营性墓地时并不能取得经营性墓地所占用土地的使用权，所以建立经营性墓地的单位或个人是经营性墓地土地使用权的出租主体。购墓者则为承租主体，购墓者不能取得经营性墓地占用土地的使用权，只能以承租的方式使用经营性墓地所占用的土地。笔者认为经营性墓地的购买者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权，理由如下：

第一，从经营性墓地土地使用权的期限与经营性墓地使用周期需要内在契合。上文已述，经营性墓地的土地使用权为建设用地使用权，按照用途划分其使用期限为50 年。我国现行的殡葬管理法规规定购墓者对经营性墓地的一个使用周期最长为20 年。因此，这就要求购墓者的20 年使用周期应在经营性墓地使用权的期限之内。所以经营性墓地买卖不能像房地产买卖一样，在购买经营性墓地的同时取得经营性墓地所占用土地的使用权。否则可能会出现，购墓者的20 年使用周期超过经营性墓地土地使用权的剩余期限的情况。这样的矛盾情况一旦出现会使购墓者的权利无法得到合理的保护，刺激经营性墓地业已复杂的局面更加混乱，所以仅从这一方面来看，购墓者不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。

第二，限制购墓者取得经营性墓地所占用土地的使用权有利于维护经营性墓地交易市场的稳定。现在的经营性墓地交易中存在大量的私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的现象存在。现行的殡葬管理法规政策一方面明文禁止此类现象，但另一方面在相关条文中却又缺乏具体执行措施。这也在客观上加剧了私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的现象的大量发生。如果在经营性墓地交易中遵循房地产交易“地随房走的”原则，使购墓者获得经营性墓地所占用土地的使用权，则也就为购墓者私自转让经营性墓地、炒买炒卖经营性墓地的行为提供了合法依据。因此，从这一角度来讲购墓者也不应取得经营性墓地所占用土地的使用权。

第三，限制购墓者取得经营性墓地土地使用权符合我国殡葬改革的规划设计。《殡葬条例》第2 条规定：“殡葬管理的方针是：积极地、有步骤地实行火葬、改革土葬，节约殡葬用地，革除丧葬陋习，提倡文明节俭办丧事。”建立经营性墓地要坚持节约用地的原则，推行文明节俭的丧葬习惯。《关于进一步加强公墓管理意见的通知》中规定“要严格限制公墓的发展，大力推行骨灰寄存、骨灰植树和撒骨灰等不占或少占土地的骨灰处理方式。”《关于进一步深化殡葬改革、促进殡葬事业科学发展的指导意见》中指出“积极推广树葬、花葬、草坪葬等节地葬法，鼓励倡导深埋、撒散、海葬等不保留骨灰的方式，推动绿色殡葬。”因此，如果让购墓者取得经营性墓地所占用土地的使用权，必将会导致购墓者长时间的占有和使用经营性墓地，不利于我国殡葬改革目的的实现。

第四，购墓者在购买经营性墓地所交纳的费用中包含“墓穴租用费”，笔者认为这不是对墓穴建筑物的租赁费用，因为其交纳的费用中包括墓穴建筑工料费用，这里所提到的“墓穴租用费”应为对墓穴所占用土地使用权的租赁费用。此处的“墓穴租用费”就是购墓者向经营性墓地的建立单位或个人租用经营性墓地所占用土地使用权所支付的租金。

此外，我国《合同法》第214 条规定：“租赁期限不得超过20 年。超过20 年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过20年。”租赁合同最长为20 年期限的规定与购墓者对经营性墓地使用期限一个周期最长为20年的规定一致。综上所述，基于现行法律体系框架下进行考量，笔者认为购墓者对经营性墓地所占用土地的使用方式为承租，购墓者与经营性墓地经营主体之间是租赁法律关系。

﹙三﹚确定墓穴建筑物所有权归属殡葬管理法规对墓穴建筑物的所有权没有明确的规定，实践中的经营性墓地买卖合同中也只是涉及购墓者有权使用经营性墓地，对于购墓者对于墓穴建筑物享有何种权利往往没有提及。笔者认为应该明确经营性墓地墓穴建筑物的所有权归属，这样有利于购墓者长期间地使用经营性墓地，当购墓者的合法权益受到侵害时，有利于获得法律上的救济。购墓者通过购买经营性墓地虽然不能取得经营性墓地所占用土地的使用权，但应取得墓穴建筑物的所有权，理由如下：第一，购墓者在交纳的购买经营性墓地的费用中包含“建筑工料费”①。从这一角度来分析，购墓者已经承担了墓穴建筑物工料费，就应当取得经营性墓地墓穴建筑物的所有权。

这一点同房地产买卖一样，购房者在支付的购房款中包括房屋建设工料费，购房者可以取得房屋的所有权。倘若经营性墓地的购买者在交纳了墓穴建筑物的工料费之后，仍就不能享有对墓穴建筑物的所有权仅有使用权，这是对经营性墓地购买者的一种不公平。

第二，经营性墓地的使用期限一个周期最长为20 年，从我国民众当前的殡葬习俗和理念来讲，20 年的经营性墓地使用期限不能满足购墓者对经营性墓地的使用需求，使用期届满后必将要申请继续使用经营性墓地。确立购墓者对经营性墓地墓穴建筑物享有所有权，当__购墓者在经营性墓地一个使用周期期限届满后，其可以以自己先设定的对经营性墓地墓穴建筑物的所有权对该经营性墓地享有优先的申请使用的权利。这既符合传统殡葬习俗、习惯和理念，也符合民法理论中同一标的物上物权相互间“成立在先，权利在先”的优先权原则。这也为建立使用期届满后续期制度提供了法律理论上的基础。

第三，购墓者取得墓穴建筑物的所有权并不与购墓者不得私自转让经营性墓地，禁止传销、炒买炒卖经营性墓地的规定相矛盾。由于购墓者仅享有对墓穴建筑物的所有权，而对墓穴建筑物所占用土地仅享有的是承租权而不是使用权。所以购墓者对经营性墓地享有的权利与房地产所有人享有的权利存是不同的，购墓者不能像房地产的所有人那样自由的转让买卖。确定购墓者对墓穴建筑物的所有权后，购墓者私自转让经营性墓地，炒买炒卖经营性墓地行为仍旧是无效的。

﹙四﹚完善建立经营性墓地使用期届满续期制度前文已经论述到我国现行的殡葬管理法规对于经营性墓地购买者使用期届满后续期问题一直是缺失的，只在一些地方性的殡葬管理法规中有所规定。受我国传统殡葬习俗和理念的影响，入土为安，视死如生的观念一直深入人心，尤其是对于祖坟观念认识已超出了对于死者缅怀敬畏的范畴。“对于中国人来说，坟墓是具有极为重要意义的存在。明显象征着祖先和子孙为一个‘气’之展开的中国人的世界观的就是坟墓。祖先不是作为个人而生作为个人死去，而是作为无形之气的一个环节曾生存过，如果这个‘气’成为许多子孙目前正在繁荣着的话，祖先也就继续活在他的子

孙之中。像这样死了而又继续活着的祖先的住处便是坟墓。”［4］在这些习俗观念的影响下经营性墓地的购买者在一个使用周期届满后大部分仍倾向于继续使用经营性墓地。因此，对于经营性墓地购买者使用期届满后续期制度的建立完善是十分必要而迫切的。

在现行法律体系下经营性墓地购买者使用期届满后续期制度的建立是完全有条件的。

第一，现行法律对土地使用期限的规定为购墓者使用期届满后续期制度的建立提供了条件。当经营性墓地的土地使用期限长于购墓者的使用周期时，即购墓者对经营性墓地的一个使用周期届满后，建立经营性墓地的经营主体对经营性墓地土地使用权的期限很可能还未满50 年的使用期限时，购墓者当然地可以

申请继续使用墓地。当经营性墓地土地使用期限届满后，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第41 条规定：“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期。需要续期的，应当依照

本条例第二章的规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”建立经营性墓地的单位或个人，在经营性墓地50 年土地使用权届满后，可以申请续期，继续享有对经营性墓地所占土地的使用权，

这就为权利人①在经营性墓地一个使用周期届满后再次使用经营性墓地提供了条件。

该规定为使用期届满后续期制度的完善建立提供了法律上的前提和基础。

第二，现行的房屋产权年限到期自动续期制度为完善建立经营性墓地使用期届满后续期制度提供了参照。

《物权法》第149 条规定：“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。”房地产的购买者在取得房屋所有权，房屋所占土地使用期限届满后，仍可以申请继续使用房屋所占用土地的使用权，继续享有对房屋的所有权［5］。出于解决购墓者长期使用经营性墓地的实际需要__，经营性墓地的权利人使用期届满后续期制度的建立可以参照像房屋产权年限到期自动续期制度，规定经营性墓地的购墓者使用期期满后自动续期，在经权利人依照程序申请后，允许其继续使用，以此保证购墓者对经营性墓地长期占有和使用的需要①。

第三，现行的一些地方性殡葬管理法规的规定为经营性墓地使用期届满后续期制度的完善建立提供了参考。

《山东省公墓管理办法》、《山东省殡葬管理规定》、《辽宁省公墓管理办法》等地方性殡葬管理法规已经对购墓者使用周期到期后续期问题作出了规定。在这些规定中大多采取了到期前180 天通知权利人进行续期办理的做法。这些地方性规定是立足于基层地方的实际需要并已经过较长时间的实践检验，在具体实施过程中可以为完善经营性墓地使用期届满续期制度提供较高的参考价值。

综上所述，笔者认为出于满足购墓者对经营性墓地长期间使用的需要，除因公共利益的需要外，法律应当允许权利人在经营性墓地一个使用周期期限届满后申请继续使用经营性墓地，并对申请程序作出明确的规定，具体可以参照我国房地产续期制度及我国台湾地区和国外公共墓地管理的相关规定，作出如下设计：第一，建立权利人主动申请制度。在经营性墓地的使用期限届满前即允许权利人提出继续使用墓地的申请。权利人仍需要继续使用经营性墓地的，应当至迟使用期届满前一年申请续期［6］。第二，完善墓地经营主体预告通知制度。经营性墓地的经营主体至少应在经营性墓地20 年使用期限届满前一年通知具体

权利人墓地使用期即将届满，权利人可以申请续期继续使用墓地。第三，建立期满警告通知制度。在经营性墓地使用周期届满后，墓地经营主体应对权利人进行警告通知，如果权利人在警告通知发出后的半年内未提出申请续期，则该墓地将会被按照无主墓地处理。第四，完善续期程序制度。经准许续期的，应当重新签订经营性墓地买卖合同，依照续期合同的规定重新交纳经营性墓地所占用土地的租赁费﹙墓穴租用费﹚和护墓管理费。建筑工料费和安葬费因为在第一次购买使用经营性墓地时已经交纳，当申请继续使用时则不需要再次交纳。最后，如果权利人经过上述预告通知、警告通知程序后仍旧未申请续期，而其经营性墓地的使用期限确已届满后，则对该墓地按照无主墓处理。

参考文献：

［1］宋刚.我国墓地不动产权利的确立［J］.法学，2013，﹙11﹚；陈国军.论墓地的权

利属性

——债权亦或物权［J］.政治与法律，2014，﹙3﹚；修磊.经营性公墓法律关系探析［J］.公民与法律，2011，﹙7﹚.

［2］高富平.土地使用权的物权法定位———《物权法》规定之评析［J］.北方法学，2010，﹙4﹚.

［3］吴秉衡.论公墓的后续管理权［J］.上海政法学院学报，2012，﹙2﹚.

［4］［日］滋贺秀三.中国家族法原理［M ］.北京：法律出版社，2013 .387

. ［5］张先贵.集体土地征收中的房屋补偿与安置法律原则之选择［J］.河北法学，2013，﹙5﹚.

［6］刘云生，綦磊.重大自然灾害应对中不动产征收与补偿问题研究［J］.河北法学，2013，﹙5﹚.__