企业破产劳动争议案件有关问题研究

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序言在经济体制由计划经济向市场经济转变过程中,企业通过破产等多种形式转换经营机制,优化产业结构,实现资源合理配置和企业优胜劣汰,企业在承受了改革的阵痛后,重新焕发了生机与活力。企业破产必然涉及多方利益冲突,其中企业与劳动者间因双方劳动权利和义务而发生的纠纷,直接影响企业改制的进程和劳动者的合法权益。正确处理好、解决好劳动争议纠纷,意义重大。过去计划经济体制时代,我国长期实行单一的公有制结构形式,劳动争议极少发生,即使发生一些争议,也是通过行政手段加以解决。改革开放以后,我国逐步走向市场经济体制时代,劳动关系随之转变为利益化和市场化的劳动关系。过去单一的公有制劳动关系,转变为国有、集体、私营、个体、外资等多种经济形式劳动关系并存的局面;过去国家代表企业、企业代表职工,转变为国家、企业、职工成为各自相互独立的权利主体和利益主体;对劳动关系的调节和规范,也转变为以法律手段和市场自行调节。[1] 但是,随着改革的不断深入,一方面政府关于企业改制的有关政策和措施层出不穷,一方面国家关于解决劳动争议纠纷相关规定呈现出不够完善或相对滞后的状况,致使司法实践中对于涉及企业破产等改制中的劳动争议纠纷的有效解决存在许多困难。笔者试结合审判实践中的

实例,就企业破产中劳动争议案件的相关问题发表浅薄见解。

问题的提出案例:1970年原告王某在县水泥厂做家属工,1984年12月27日,被批准为县纸品厂(水泥厂下属新办集体企业)正式职工,期间,原告一直在水泥厂厂部做勤杂工,1985年7月20日,原告以身体患有疾病,要求调整工种。在未获同意后,又于8月12日报告要求病退,请求给予照顾,发给一定的生活费。同时,离岗在家休息,工资停发。8月14日水泥厂办公室主任丁某批示:请纸品厂按政策规定提出处理意见报厂部研究批复。1986年3月11日,县纸品厂报告称:王某不符合病退条件,给予一个月工资30元,按自动离职处理。5月21日,丁某批示:“经研究决定,一次性结算付清,共付六个月工资”。但单位未通知原告,原告知道处理意见后,于5月30日报告,六个月工资不要,要求安排适当工作,以维持最低生活水平。此后,单位未给予答复,也未发给任何生活费或救济金。1990年后,原告及其弟弟曾找时任厂长陈某,要求解决工作问题,但未获果。1995年6月,原告已届退休年龄,单位未给予办理退休手续,也未告知王某不予办理。2000年8月10日,县水泥厂经县人民法院裁定宣告破产,8月15日清算组成立。11月原告申请劳动仲裁,要求补办退休手续,补发生活费。县劳动争议仲裁委员会认为已超过仲裁期限,于2000年12月作出不予受理通知。原告于2002年2月向人民法院提起诉讼。一审法院经审理认为被告自86年5月21日作出处理意见,没有按照法律规定办理相关手续,双方仍然存

在固定劳动关系。但1995年6月原告达退休年龄,未享受国家规定的退休待遇,应知道权利被侵害,至2000年11月主张权利,超过诉讼时效,判决驳回诉讼请求。原告不服上诉至中级法院,二审以事实不清发回重审。一审法院再次组成合议庭审理了此案,认为:1986年5月21日,原县水泥厂在县纸品厂递呈报告中作出处理意见后,原告不愿接受,但水泥厂既未安排原告从事一定的工作,又未进一步作出处理。采取听之任之的态度,负有疏于管理的责任。作为用人单位在提出处理意见后,没有按照法定程序办理相关手续,由此,可认为双方仍存在固定的劳动关系。1995年6月,原告已满50周岁,符合国家规定的女职工退休年龄,用人单位未给予办理退休手续,原告因此没有享受国家规定的任何退休福利待遇。故原告的权益自此显然受到侵害。然而,原告未在法定的期限内向劳动仲裁机构申请仲裁,至2000年11月申请仲裁,确已超过仲裁申请期限,且无其他正当理由,因此,原告具状提出办理退休手续,补发生活费的诉讼请求,不予支持,判决驳回原告王某的诉讼请求。原告不服重审判决,再次上诉至中级法院。在二审审理期间,县水泥厂清算组解散。此劳动争议案件的被告已不存在。二审告知原告撤回起诉,另行起诉。2002年11月,王某以原县水泥厂的主管部门县经贸委为被告,再次提起诉讼。上述案例几经周折。不论诉讼的结果如何,但此案中的一些问题令人深思:(一)企业破产过程中,劳动争议中与劳动者相对的一方主体处于变动的状态中,

一旦发生变化,案件究竟如何处理。(二)劳动争议案件提起诉讼必须以“劳动仲裁”为前置条件,主体发生变化后,原劳动仲裁可否视为已“仲裁前置”而作为主体变化后的案件的起诉条件。(三) 劳动仲裁机关发出的不予受理通知因无起诉的期间,是否意味着不受时间的限制可随时提起诉讼。(四)劳动法规定的仲裁申诉时效制度与民事诉讼时效制度有何异同。……问题分析一、关于诉讼主体劳动争议主体即劳动争议的当事人,包括劳动者和用人单位,是劳动法律关系中权利的享有者和义务的承担者。《企业劳动争议处理条例》第三条规定“企业与职工为劳动争议案件的当事人”。

如果企业已进入清算阶段,则劳动者与清算组可作为争议的主体。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条第(八)项规定,清算组可“代表破产企业参加诉讼和仲裁活动”。如果清算组已解散,在一定情况下原企业的主管部门或开办人可成为被追及民事责任的主体。如劳动部《对〈关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示〉的复函》(劳部发[1997]285号)规定,企业开办的企业领取《企业法人营业执照》并在实际上具备企业法人条件的,应当以其经营管理或者所有的财产独立承担民事责任;企业开办的企业虽然领取《企业法人营业执照》,因其实际没有投入自有资金,或投入的自有资金达不到规定数额,以及不具备企业法人其他条件的,应当认定其不具

备法人资格,其民事责任由开办该企业的企业法人承担。根据上述规定精神,企业因破产、被吊销营业执照、解散、撤销或歇业后,应当由其主管部门或开办单位作为被诉人参加仲裁活动。[2] 司法实践中一般情况下也是按照这样的规定对劳动争议案件进行审理和作出裁决。但是,司法实践中还存在这样一种情况:企业进入破产阶段,其主体始终处于一种变动的状态,如:劳动仲裁之时企业仍存在,但诉讼时企业进入了清算阶段;或仲裁之时处于清算阶段,但诉讼时清算组已解散;或一审之时企业仍存在,二审时已进入清算阶段;或一审之时处于清算阶段,二审时清算组解散。上述问题的存在使得人民法院对于劳动争议案件的处理产生操作上的困难。而理论界目前对此实务问题却未能给予必要关注。本案中,二审时就出现了被告主体发生变化的问题:即一审时该案被告

为清算组,二审期间清算组解散。对于此类问题的处理,一般认为:债权人是否愿意起诉、起诉谁,均由自己决定,人民法院不应干预,因此审判中发现被告不适格,人民法院应要求原告撤诉,原告坚持不撤诉的,裁定驳回起诉。这是当前审判实践中的普遍做法。该案二审也是采取了这种做法:要求原告撤回起诉,然后以企业的主管部门为被告,向法院再次提起了诉讼。可是,一起劳动争议案件因为主体的变化及其他方面的原因(以事实不清发回重审),却使得人民法院就相同的争议事实审理了三次,经过了三次一审、二审。历时不可谓不长。况且,理论

上,这种主体的变化可能不止一次,如一审时原企业存在,二审时进入清算阶段,原告撤回后,重新起诉清算组,进入二审后清算组被解散,原告只能又撤回起诉,重新起诉原企业的主管部门,则原告就必须撤回二次,起诉三次,这还未将发回重审情况算在内。这种情况的存在,漠视了劳动者的合法权益,浪费了司法资源,与处理劳动争议的基本原则和立法价值取向以及司法实践所追求的效率原则是相违背的。首先,因为主体的变化,使劳动争议案件的解决程序繁琐,不符合劳动法关于解决劳动争议的及时性原则,不利于人民法院切实保护劳动者合法权益的价值取向的实现。《劳动法》第七十八条规定:“解决劳动争议,应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护劳动争议当事人的合法权益。”及时正确地处理劳动争议,第一、可以促进劳动关系的协调,维护合法的劳动关系,促进合理的劳动用工制度,激励双方积极性的发挥。第二、劳动者的合法权益能够得到有效维护,企业能够从劳动纠纷的困扰中解脱出来,集中精力抓好生产。第三、可以防止矛盾激化和事态扩大,最大限度地减少争议可能带来的混乱和损失,有利于社会的稳定。第四、可以保障各项改革顺利进行。当前按照社会主义市场经济体制的要求进行的各项重大改革,从不同侧面和不同程度上强化了劳动双方主体的独立利益和自主权利,加之这种利益关系至今仍然处于不断变革和调整之中,因而劳动争议相应增多,只有及时、依法予以处理,才能更好地维护劳动领域的稳定和社会稳定,推动

改革继续深入以及社会经济持续发展。[3]因此,及时有效地解决劳动争议,是处理劳动争议案件首要追求和价值取向。正是基于上述原因,我国《劳动法》关于劳动争议的解决的期限都规定得较为短暂。如该法第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。”第八十三条规定:“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”在法定的期限内一方当事人不起诉又不履行仲裁决的,裁决即发生法律效力,另一方当事人可以据此申请人民法院强制执行。其次,因为主体的变化,使劳动争议案件的.解决程序繁琐,不符合司法效率的原则。司法效率是指通过充分、合理运用司法资源,降低司法成本,以最小的司法成本获得最大的成果。具体讲,从整个社会利益看,就是“通过司法机关的严格执法和裁判公正从而有效地解决冲突和纠纷,减少和防止各种社会冲突给社会造成的各种损失和浪费”;对于法院而言,则是以最小的诉讼成本实现司法公正;对于具体当事人来说,则是通过司法机关及时、有效地裁判纠纷,平息纷争,付出最小的成本实现自身的权利。因此,司法效率的基本要求是充分、合理地运用司法资源,缩短诉讼周期,简化诉讼程序,及时、有效地维护当事人的合法权益。现代司法制度对于效率思想的引进有着积极的意义。一方面,效率标准弥补了传统司法过程中长期适用公正标准的不足之

处,另一方面,有利于提高人民法院的审判效率,诉讼周期的过长与诉讼程序的繁琐大大增加了诉讼成本,不仅直接影响到当事人的切身利益,也是对国家司法资源的极大浪费。故提高司法效率,减少诉讼成本,是现代司法应然之举。 “迟来的正义为非正义”。人们诉诸法院是希望获得司法救济,并且希望其权益尽早得到维护。不讲效率的司法不可能是公正的司法,因为它损害了公正赖以存在和发展的物质基础-司法资源。[4] 那么,对于在诉讼过程中,主体发生变化,是否一定要通过原告撤回起诉,然后重新起诉才能解决呢?其实不然。笔者认为,如果在诉讼期间(不论一审、二审),出现被告由企业法人变为清算法人的主体变化,人民法院应通知原告更换变化后的主体作为被告,在原告更换了被告后,诉讼程序继续进行,对于原告不同意更换的,裁定驳回起诉。理由是:第一、清算法人与企业法人在本质上是同一的。这是基于企业法人在清算阶段其民事主体资格依然存续的基本观点,为清算解散企业法人的债权债务成立的清算组织,在性质上应为解散企业法人在清算阶段的法人机关,在具体诉讼活动中,负责代表清算法人参加诉讼。[5]因此,在诉讼期间,清算法人代替企业法人作为被告,法律关系与法律性质并不发生本质的变化。第二、民事诉讼法为了尊重当事人的诉愿而不规定允许法院更换当事人条款。那么当被告因客观原因发生变化时,主动请求更换符合主体条件的人作为被告,这也是当事人的诉愿,人民法院应当尊重。第三、根据民事诉讼法第五

十条、五十一条、五十二条规定,在民事诉讼中当事人享有广泛的诉讼权利,特别是原告享有放弃或者变更诉讼请求等处分权。原告主动申请更换被告,应属于依法享有的具有处分性的诉讼权利。第四、便于当事人诉讼,便于人民法院审理,是贯穿于整个诉讼过程中的普遍适用的原则,人民法院审理中发现被告不符合当事人条件的,应从“两便原则”出发,通知债权人更换被告,符合民事诉讼法立法精神。[6] 如果在诉讼期间发生企业终止,即清算法人也消失了的情形,则应视具体情况而定。(一)如果还在一审期间,法院可通知原告更换主管部门为被告。原告同意更换后,则法院继续审理。法院允许原告更换,是尊重当事人的诉愿和处分权,也是法院尊从两便原则的体现。(二)如果已在二审期间,法院则应告知原告撤回起诉,另行以企业主管部门为被告提起诉讼。如果原告不撤回,法院应驳回起诉。这是因为,企业的主管部门与劳动者之间的争议与企业与劳动者之间的争议已发生了性质上的变化(其理由见下文)。若直接更换主管部门为被告,将使被告丧失上诉的权利,违背了二审终审的法律制度。二、关于仲裁前置《劳动法》和《民事诉讼法》规定,劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序。就企业破产过程中劳动争议案件的处理,因为主体发生变化,原告重新起诉,那么,是否还应以劳动仲裁为前置程序。比如上述案例中,劳动者以清算组为被仲裁对象,申请劳动仲裁,仲裁机关作出不予受理通知后,劳动者向法院起诉。在审理期间,清算组解

散,原告撤回起诉,重新起诉企业主管部门,那么,劳动者是否应重新以企业主管部门为仲裁对象,再次向仲裁机关申请仲裁,待仲裁委员会作出裁定、决定或通知后,方能向人民法院起诉?或者,就将原仲裁裁决算作劳动者起诉企业主管部门的前置条件?笔者认为,不管主体发生何种变化,均无需再次进行劳动争议仲裁。理由是:(一)仲裁机关以劳动者与企业为主体作出

仲裁裁决,进入诉讼阶段,如果主体转变为清算组,该裁决仍可作为诉讼的前置条件。因为如前所述,企业解散后其法人资格并未消灭,企业法人解散至终止前,在性质上应为清算法人。清算法人与原企业法人在本质上是同一的,即由于企业法人因解散其权利能力和行为能力受到限制,故以清算法人这一特定的形态代替原企业法人行使权利,除了能力有所缩小外,其他与原企业法人无二,两者系同一人格。只不过此时的清算法人是法律上为了某种需要而拟制的法人而已。[7]而且,劳动者与原企业发生的劳动争议的事实依然如故,并未因清算组的产生而有所变化,再行仲裁根本没有必要。故无论劳动者以原企业或清算组为仲裁对象或诉讼被告,从本质上说是一样的。这也是企业破产后,经原告申请法院可直接将清算法人变更为被告的理由。(二)如果清算组解散后,劳动者以原企业主管部门为被告提起诉讼,严格意义上讲,已不属于劳动争议案件,无需以仲裁为前置条件。首先,主管部门不是劳动法所规定的用人单位。用人单位只

能是原企业。劳动争议的主体也只是劳动者与原企业。故清算组解散后,企业法人终止,劳动争议的一方主体业已消灭,无法提起劳动争议仲裁。仲裁前置已不可能。其次,根据企业法人制度理论,企业法人一经合法产生,就具有独立法人资格,拥有独立财产,对于民事活动就应以其财产独立承担民事责任。在企业法人解散的情况下,原则上应由解散企业法人独立承担民事责任。这当然包括劳动争议纠纷中应当由其承担的民事责任。第三、主管部门如果作为解散企业法人的清算义务人,在企业法人解散时负有的基本民事责任为清算责任,即对解散企业法人的债权债务进行清算的责任。只有在以下几种情况下才能追及到作为清算义务人的主管部门的民事责任:1、基于清算义务人的作为和不作为的侵权行为直接导致的其对债权人所应承担的民事责任。2、作为清算义务人对解散企业法人未了的债务承诺承担责任。3、基于投资不足产生的民事责任。[8]可见,主管部门承担的责任,并非是侵害劳动者合法权益应当承担的责任。劳动争议中应当由原企业承担的责任,如果追及到企业主管部门,只能在上述情况存在时,才能由主管部门在一定范围内承担相应的责任。综上所述,劳动者与原企业发生劳动争议,在企业终止后,劳动者因原企业侵害其合法权益应负的民事责任,如果追及到主管部门,已不属于严格意义上的劳动争议纠纷,而应当作为一般的损害赔偿纠纷处理。故无需进行劳动仲裁便可以直接起诉主管部门。

三、关于起诉期限《劳动法》规定:劳动争议当事人对仲裁

裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这里明确了劳动争议案件当事人向人民法院起诉必须以仲裁前置为条件及起诉的期间。实践中仲裁机构往往因某种事由对劳动争议纠纷不予受理或因某种原因逾期不作出仲裁。如法院以此为由也不予受理,将会形成当事人特别是劳动者告状无门,其合法权益无以保障的情况。这与劳动法的立法宗旨和法院审理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神是相悖的。为了充分保障当事人的权利,最高人民法院及时作出司法解释,对劳动仲裁委员会不予受理和逾期不作出仲裁裁决,当事人均可以向人民法院起诉。这实际上是对劳动法规的完善和补充,满足了劳动关系双方寻求司法保护的需要,也体现了仲裁前置为条件的法律要求,确保了司法统一。然而现行法律法规以及最高法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》,对不服仲裁机构作出的不予受理通知书,当事人行使诉权的期间,均没有明确规定。当事人在收到不予受理通知后,在多少期间内可以向法院起诉,不得而知。没有规定是否意味着在任何时候起诉?抑或在十五日内?在二年内?在二十年内?上述案例就存在这样的问题。原告在收到仲裁机关不予受理通知书一年多,才向人民法院起诉,法院应否受理,就存有三种不同的意见:第一种观点认为人民法院应不予受理。理由是劳动仲裁委员会所作的不予受理通知书,等同于仲裁裁决书,应当适用《劳动法》第八十三条规定的起诉期间。本案原告在接到仲裁裁

决十五天后,才向法院提起诉讼,已超过法定的起诉期间,故应当不予受理。第二种观点认为人民法院应当受理。理由是劳动仲裁委员会作出的不予受理通知书,不同于仲裁裁决书。仲裁裁决书是对劳动争议的实体处理,但不予受理通知书是劳动仲裁委员会以某种事由作出的,仅仅是作形式上的审查,未进行实体处理,两者之间有着本质区别,法院在法无明文规定的情况下,应当受理此案。第三种观点认为在法无明文规定的情况下,应以《民法通则》规定的二年的诉讼时效来弥补,看其行使权利是否在知道或应当知道自己的权利被侵害二年内提出,未过二年则应予受理。笔者认为上述三种观点均值得商榷。第一种观点存在明显的法律缺陷。由于劳动法没有对不服不予受理的通知作出起诉期间的规定,劳动仲裁委员会在作出的不予受理通知中,无法交待当事人在什么期间内行使诉权,当事人实际上处于一种不知情的状况。如果法院以超过十五日为由而不予受理,当事人的权益将受到严重的损害,违背了法律的根本宗旨。第二种观点存在明显的法律漏洞。如果当事人在接到不予受理通知后,无限期保留行使自己的诉权,将会使诉讼法中的期间变得毫无意义,而且使法律上关于程序规定的价值丧失,直接影响实体审理。第三种观点更不可取。因为这种观点混同了程序法中期间与实体法中诉讼时效期间的概念,前者服务于程序,后者服务于实体,二者不可相互替代相互弥补不足。综上,笔者认为法律必须明确规定对不服不予受理通知的起诉期间。由于不予受理通

知是形式上的审查,也是程序上的审查,类似于《民事诉讼法》中规定的法院不予受理的裁定。所以相对于仲裁裁决起诉期间,笔者建议,立法上对不服仲裁机构作出的不予受理通知的起诉期间,可规定为十日,即在接到不予受理通知书后十日内向人民法院起诉。有了明确规定后,劳动仲裁委员会就可在不予受理通知书中明确交待诉权,当事人可在规定的期间起诉,既有利于保护当事人的合法权益和提高解决争议的效率,也能做到有法可依,不致造成混乱。就本案而言,在法律没有明确规定的情况下,笔者认为,只要符合民诉法第一百零八条规定,法院就应当受理此案,以切实保护当事人的诉权。四、关于时效依据《劳动法》的规定,劳动争议仲裁申诉时效为六十日。依据民法通则的规定,一般诉讼时效期间为二年。当前人民法院审理劳动争议所涉及的时效期间,是适用劳动法规定的六十日,还是适用《民法通则》一般诉讼时效的二年?即劳动争议案件当事人申诉期间超过劳动争议仲裁申诉时效,但未超过民事诉讼一般诉讼时效,当事人的权利是否仍受民法通则的保护?对此,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已经作出明确规定,该解释第三条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼

请求。”可见,劳动争议仲裁申诉时效作为一项时效制度,与《民法通则》规定的诉讼时效制度相比,有其共同点:一、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效都属于丧失时效,即当事人在一定期间内不主张权利就丧失民事权利保护的一种法律制度。二、劳动争议仲裁申诉时效和民法通则的诉讼时效在时效的开始上相同,即都是从权利人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起计算。[9]对于“争议发生之日”作何理解,理论界存在不同观点,概括起来大致有三种:1、劳动争议发生之日是“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日。”2、劳动争议发生之日是指用人单位对劳动者的劳动权利和义务作出处分决定之日。3、争议发生之日是指劳动关系当事人因劳动权利义务问题发生争议,并有一方向对方明确提出解决争议之日。[10]笔者同意第一种意见。首先,根据劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第八十五条的规定:“劳动争议发生之日”是指“当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”。其次,劳动者作为劳动关系的一方当事人,十分清楚其权利和义务,也最关心自己所应享有的权利。当其知道或应当知道自己的权利受到侵害时,应该在法律规定的期间积极主张权利。如果怠于行使,超过法律规定的仲裁申诉时效和起诉期限,法律将不再保护其实体胜诉权,这是劳动法追求的及时调节、稳定劳动关系,促使劳动关系及时有效解决的价值取向决定的。同时,第二种观点不利于切实保护劳动者合法权益,因为用人单位相对于劳动者处于强势地位,其对

劳动者的劳动权利和义务的处分,可能从利于本单位的角度出发,而致劳动者利益以损害。第三种观点则有可能使劳动争议纠纷一直存在于争议发生后的较长一段时间。劳动关系当事人在发生争议后,经过几年、十几年、几十年时间再提出解决争议的要求,既不符合劳动关系及时解决的原则,而且由于企业的发展变化(如分立、合并、租赁、破产)、人员变动等情况的发生,事过境迁,使双方当事人的举证、仲裁和司法部门对争议事实的确认均成为困难,不利于劳动争议的解决。但是,劳动争议仲裁申诉时效作为一项独立的时效制度,又有其自身的特点:一、劳动争议仲裁申诉时效是一种短期时效,其目的是促使权利人尽快主张权利,稳定劳动关系。二、劳动争议仲裁申诉时效中止有其自身的特点。引起劳动争议申诉时效中止的事由有两种:1、为企业劳动争议调解委员会调解期间,这一期间最长不超过三十日。超过三十日,申诉时效从三十日之后的第一天继续计算。2、为劳动争议仲裁委员会受理劳动争议后的答复期间。从申请至受理的期间应视为时效中止。三、劳动法对于劳动争议仲裁申诉时效的中断、延长没有规定。[11]时效中断属于时效制度中的一项重要内容。依据民法原则,时效的中断,是指在时效期限内因法定事由的发生,致使已经进行的时效期限全部归于无效,法定事由消除后,时效重新起算。但劳动法对劳动争议仲裁申诉时效中断没有做出任何规定。是否为立法者的疏漏?有人就认为,劳动法没有规定,应当适用民法的一般规定,即民法通则有关时效中

断的规定也适用于劳动法中关于劳动争议仲裁申诉时效的规定。这样的理解显然是错误的。理由很简单:1、劳动仲裁申诉时效与诉讼时效不是一回事。2、立法者之所以未设立仲裁申诉的时效中断,其目的就是为了促使劳动者及时提请仲裁,而避免因与用人单位发生争议,找该单位或主管部门不放,却放弃寻求仲裁、诉讼程序去保护自己的合法权益的现象。但是,笔者认为劳动法可以没有仲裁申诉时效中断的规定,却不能没有关于仲裁申诉时效延长的规定。当事人因不可抗力或者其他正当理由在法律规定的仲裁申诉期间无法行使申请仲裁的权利,劳动法应该给予适当延长,否则将不利于保护劳动者的合法权益。实际上,在劳动法颁布之前,国务院1993年7月6日发布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条规定:“当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内,以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。”“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理。”这后一条款就是关于仲裁申诉时效延长的规定。对于这一条款在劳动法颁布后能否继续适用,劳动部下发的《关于劳动争议仲裁工作几个问题的通知》中对劳动争议仲裁申请时效问题规定:“劳动法第八十二条对一般情况下仲裁申诉时效作了规定,《条例》第二十三条第二款当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的,仲裁委员会应当受理的规定是对特殊情况的规定,应当继续执行。”[12]因此,对于一般申请仲裁时效的规

定,应当适用六十日的规定。而特殊情况下,可不受六十日的限制。那么,在当事人因不可抗力或其他正当理由而延长的情况下,最长仲裁申诉时效又是多长?劳动法也没有明确规定。笔者认为,从维护劳动关系的稳定性,保护劳资双方合法权益出发,法律应对劳动争议最长仲裁申诉时效予以明确。基于劳动关系的群体性及相似性的特点,为防止造成纠纷的连锁性,对最长仲裁申诉时效应规定得较短,可以一年最长仲裁申诉时效为宜。但由于法律没有明确规定,为避免造成适用法律上的混乱,目前,对于最长仲裁申诉时效,可参照适用民事纠纷案件最长诉讼时效二十年的规定,虽然十分的不合理,也仅为权宜之计。

结语综合以上分析,可以看出,我国劳动法关于解决劳动争议纠纷的规定很不完善。同时,由于实行“一裁两审”的体制,使劳动争议案件的解决时间拉得很长,并且,还有发回重审的情形(如文中案例,二审即以“事实不清”为由发回重审)。这一体制本身,即与劳动法关于劳动争议解决的及时性原则明显相悖。因此,有专家提出:法院对仲裁裁决的监督应该是有限的,监督仲裁裁决主要应当是审查裁决的形式是否合法,即仲裁裁决作出的程序是否合法,而裁决所涉及的实体问题原则上不宜审查,否则,仲裁的独立性就不存在了,合同纠纷和有关的财产权益纠纷的解决实行或裁或审的制度实质上也就被否定了。在这方面,一些发达国家的制度对我们应该是有借鉴意义的。[13]如果人民法院对于仲裁监督采用有限性与形式性的审查方式,则劳动

争议案件的解决效率将会大大提高,类似于本文案例中的许多问题也将不会如此繁琐、杂乱了。

中小企业倒闭的十大原因总结

中小企业倒闭的十大原因总结 在中国,每天都有很多新的中小型企业诞生,也有不少中小型企业倒闭。他们的生命力并不算很强,此种公司尽管数量大,但经受市场风浪的能力弱,有些难逃市场淘汰的噩运。它们通过破产程序退出市场除遭遇其他公司诸如周期长、职工安置难等困难外,还存在许多特有的障碍。存在这种现象的原因有很多,今天就来总结下中小型企业倒闭的原因。 一、哥们式合伙,仇人式散伙 在中国,合伙公司到处可见,有些是自家兄弟姐妹,有些是称兄道弟的好兄弟,他们在创办公司之前,都是以情感和义气来处理相互之间的关系的,对于制度和股权,有很大一部分是没有确定或者是很模糊的,当企业发生了什么重大变革或是企业做大后,制度和股权开始变得重要,所谓的情感和义气都不再重要,利益才是最重要的,于是开始争吵,猜疑,最后分家,企业不是剑拔弩张内耗不止,就是梁山英雄流云四散。这也是中国合伙型企业最常见的聚散模式。所以不管关系多好,只要是合伙做生意或是投资,都应该确定好制度和股权。 二、盲目崇拜社会关系 在商人的眼里,社会关系是商场竞争中重要的能力之一,在商场混就需要有人脉,关系可以推动生产力,但是并不是说生产力就是关系,不是有关系就能把一切问题解决,当你把社会关系当成解决企业发展所有问题的灵丹妙药的时候,那么企业的生命也开始变得弱不禁风了,很可能一阵风吹,企业就倒了。所以一定要切记,不能把企业的所有都依赖社会关系来解决。 三、迷信“空降兵” 不能及时发现身边的人才,放弃身边的人才,迷信远方的大师,这是中国企业教训最多的做法。虽然教训最多,但是还是很多人会犯同样的错误。不要太过迷信远方的大师,试着相信身边的人,也许能够会更好一点。 四、企业支柱亲信化 再亲的人,都需要公私分明,不可没有制度,中国企业大部分都是这样,靠人来控制人,而不是制度来控制人,这种以情感为纽带的企业,存活率也会低得可怜,所以还是那句话,再亲近的人,都不可亲信化,一个企业的长远是需要靠制度来支撑的。 五、面子大于真理 这种现象大部分出现在领导层,领导的面子大于一切,不管什么时候都要顾着领导的面子,领导如果说已经决定了,那么就得这样去做,不管这样做的后果如何,都必须执行,这种普遍现象导致很多下属不说真话或不敢说,这就告诉我们,不管公司多大,都一定要放下所谓的面子,才能更好地发展。 六、商业式迷信 总是相信于风水伦理,神仙鬼怪,而不相信数据,每天都祈祷,把决定权交给上天。但是商海无情,翻云覆雨,谁来

个人破产 personal bankruptcy

个人破产personal bankruptcy The country will promote the establishment of a bankruptcy system for insolvent individuals in a step-by-step way, according to the new reform plan released by the National Development and Reform Commission and 12 other central government agencies. 根据国家发改委等十二个中央政府机构发布的新改革方案,国家将逐步推进破产个人破产制度的建立。 【名词解释】 个人破产(personal bankruptcy),是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产(an insolvent individual is declared bankrupt by the court),并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整(have their property liquidated, distributed or debt adjusted),对其债务进行豁免(exempted from the liability the individual is unable to pay back)以及确定当事人在破产过程中的权利义务关系的法律规范。 《方案》明确,对符合破产等退出条件的国有企业,各相关方不得以任何方式阻碍其退出,防止形成“僵尸企业”(zombie companies)。不得通过违规提供政府补贴、贷款(illegal government subsidies or loans)等方式维系“僵尸企业”生存,有效解决国有“僵尸企业”不愿退出的问题。国有企业退出时(in case of SOEs' exit),金融机构等债权人不得要求政府承担超出出资额之外的债务清偿责任。

公司债务偿还顺序是怎么规定的

一、公司债务偿还顺序是怎么规定的 1、破产费。 2、共益债务。 3、破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(3)普通破产债权。 二、公司解散清算有哪些债务 (一)清算费用;包括清算组人员工资、办公费、公告费、差旅费、诉讼费、审计费、公证费、财产估价费和变卖费等。 (二)应支付的职工工资、劳动保险费。公司解散清算中重要组成部分,是职工在公司宣布解散前,参加公司生产经营活动而应获得的报酬。包括标准工资、奖励工资、津贴和其他工资收入。社会保险则是法律、法规规定的,公司应为职工缴纳的各种保险费,包括职工养老、疾病、死亡、伤残、生育、失业等特殊情况下的社会保险费用。职工工资和社会保险都与职工切身利益有关,因此公司法规定,拨付清算费用后,首先支付两费。 (三)应缴纳的税款。企业清算时,应当以整个清算期间作为一个纳税年度,依法计算清算所得及其应纳所得税。 (四)公司一般债务。解散清算中由于能够足额偿还债务,完整保护债权人的利益后公司仍有剩余,一般债权人的地位不同于破产清算中债权人会议的作用和权限,主要原因是解散清算中公司有剩余财产,而破产清算中,由于破产企业财产不足以清偿债务,债权人的债权不会得到全额或完整的保护,则债权

偿还方案关系到每个债权人的重要利益。对此,按照债权平等的原则依照各自的比例清偿。 三、公司债务法人代表要承担责任吗 由公司个人财产承担,公司具有独立人格,法人代表作为自然人是不需要承担公司债务。 我国《民法通则》第49条规定:“企业法人有下列情形之一的,除法人承担责任外,对法定代表人可以给予行政处分、罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;(四)解散、被撤销、被宣告破产后,擅自处理财产的;(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告,使利害关系人遭受重大损失的;(六)从事法律禁止的其他活动,损害国家利益或者社会公共利益的。”

解析-破产法中规定的“别除权”

解析|破产法中规定的“别除权” 破产法中规定的别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来,并非破产法所制设,别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。(注:依据新破产法对照) 目录 1主要范围 2法律特征 3法律依据 4行使规定 5制度完善 一、主要范围/别除权 别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。 抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权存在于特定财产上的物权。 抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。传统民法抵押权的标的物仅限于不动产,现代民法扩大了抵押权的标的物,权利、动产亦可作为抵押权的标的物。抵押权无须转移抵押物的占有,但是必须登记才能公示他人。中国《担保法》第41条规定,“当事人以不动产和特殊动产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。” 质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。质押权的标的物必须为产。出质人对标的物应当具有所有权或者处分权,否则不发生设定质权的效力。质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件,并以占有为公示方式。 留置权指依照法律规定,债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置是债权人以继续占有债务人的财产,迫使债务人履行债务的担保方式。留置权为法定的担保物权。留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权,但这种私力救济的范围非常窄。中国《担保法》第84条规定,“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。 二、法律特征/别除权 (一)别除权以担保物权为基础权利。 别除权不是破产法创设的实体权利,而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权,而担保物权是依据民法担保制度发生的。至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保,则不享受别除权的待遇。 (二)别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利。 别除权的产生是由于在破产宣告前,别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权,所以

内部控制——分析柯达破产的原因

从柯达公司得到的启示 伊士曼柯达公司Eastman Kodak Company,简称柯达公司,始创于1880年,是世界上最大的影像产品及相关服务的生产和供应商,总部位于美国纽约州罗切斯特市,是一家在纽约证券交易所挂牌的上市公司,业务遍布150多个国家和地区,全球员工约8万人。该公司有摄影、医疗影像、商业影像、元器件以及显示器几大业务领域,一百多年来利用先进的技术、广阔的市场覆盖面和行业合作伙伴关系来为客户提供不断创新的产品和服务,满足他们对影像中所蕴含的丰富信息的需求。但是随着数码技术的崛起和不断发展,面对激烈的技术市场竞争,柯达公司于2012年1月19日申请破产保护。 回顾柯达一百多年来的沉浮历史,我们可以看到在前期将近一百年的时间里,柯达取得了辉煌的成就。1883年,伊士曼发明了胶卷,摄影行业发生了革命性的变化。随后在1888年,伊士曼推出了柯达照相机,奠定了摄影大众化的基础。在公司成立之初,伊士曼就意识到全球民用摄影市场的巨大潜力,因此积极向海外扩展业务。伊士曼干版公司在美国成立5年后就开始在伦敦设立销售办事处。随后伊士曼摄影材料有限公司于1889年在伦敦成立,全面负责柯达产品的海外销售。起初,所有的产品都在罗切斯特生产。不久国内外的需求超过了美国工厂的生产能力。截至1900年,柯达的销售网络已经遍布许多欧洲国家。 然而,作为长期相对落后的传统胶片部门,柯达在数字科技的冲击下,销售利润一度急剧下降。2002年柯达的产品数字化率只占25%,

而竞争对手富士已达到60%。面对“胶卷时代”进入到“数字时代”这种市场趋势,柯达在2003年9月宣布实施一项重大的战略性转变即放弃传统的胶卷业务,重心向新兴的数字产品转移。该公司进行了一系列的转变措施,进行公司重组,不再向传统胶卷业务进行重大的长期投资,向消费者推出系列型号的数字相机和喷墨打印机等。2004年1月,柯达宣布裁员其现有20%的员工,在管理层安排上也进行了人员更换。在2005年1月任命了新的CEO。通过实施了一系列的新战略,在2010年柯达图文影像集团实现了向数字化的转型成功,基本面实现了由传统的影像业向数码图文影像业的过渡,初步完成了在数码领域的战略部署。 尽管柯达采取了很多新战略,仍无法阻止其走向失败。从它的发展历史来看,这是由以下几个主导因素造成的: (1)投资方向单一 柯达长期依赖相对落后的传统胶片部门,对于数字科技给予传统影像部门的冲击却反应迟钝。早在1976年柯达开发成功了数字照相技术,但在数码影像上却发展缓慢。它在传统胶片市场的庞大投资和全球存在是公司转向数码市场的沉重包袱。由于单一的投资方向和对现有技术带来的现实利润和新技术带来的未来利润之间的过渡和切换时机把握不当,造成柯达大量资金用于传统胶片工厂生产线和冲印店设备的低水平简单重复投资,挤占了对数字技术和市场的投资,增大了退出和更新成本,使公司陷于“船大难掉头”的窘境。很多柯达彩印店不能提供足够利润,成为柯达战略转型的包袱。这

破产债务清偿顺序是怎样的

一、关于破产 破产,是指债务人因不能偿债或者资不抵债时,由债权人或债务人诉请法院宣告破产并依破产程序偿还债务的一种法律制度。狭义的破产制度仅指破产清算制度,广义的破产制度还包括重整与和解制度。破产多数情况下都指一种公司行为和经济行为。但人们有时也习惯把个人或者公司停止继续经营亦叫做破产。 二、公司破产怎么清偿债务 破产费用和共益债务的偿付遵循以下原则: (1)破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。 (2)债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。 (3)债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。 企业破产清偿顺序 1、债权人和债务人互负债务,抵消债务人财产,《企业破产法》第40条规定的除外; 2、担保债权; 3、破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿: (1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金; (2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款; (3)普通破产债权。 破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。 破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。 三、破产债务清偿顺序是怎样的

依《中华人民共和国企业破产法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,公司破产清算的程序是: 1、成立清算组。人民法院应当在宣告企业破产之日起十五日内成立清算组,接管破产企业,清算组应当由股东、有关机关及专业人士组成; 2、清算组接管破产公司。人民法院宣告企业破产后,破产企业由清算组接管,负责对破产企业的财产进行管理、清理、估价、处理、分配,代表破产企业参与民事活动,其行为对人民法院负责并汇报工作; 3、破产财产分配。分配破产财产,由清算组提出分配方案,在债权人会上讨论通过,报人民法院批准后由清算组具体执行; 清算组分配破产财产前,首先应拨付清算费用,包括: (1)破产财产管理、变卖、分配所需的费用; (2)破产案件诉讼费; (3)为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用。 破产财产在优先支付清算费用后,按以下顺序清偿: (1)破产企业拖欠的职工工资、劳动保险费用; (2)破产企业拖欠税款; (3)破产债权。 4、清算终结。破产财产清算分配完毕,由清算组向人民法院汇报清算分配工作的情况,并申请人民法院裁定破产终结,未得到清偿的债权,不再进行清偿; 5、注销登记。企业破产,破产财产分配完毕,企业法人依法终止其民事行为能力,清算组向破产公司的原登记机关申请注销原公司登记。

第52讲_债权申报期限、债权申报的要求、破产债权的核查与确认、被保证人破产、保证人破产、别除权、

第九单元破产债权 考点01:债权申报期限(★★★)(P331) 1.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算,最短不得少于30日,最长不得超过3个月。(2009年案例分析题、2017年案例分析题) 2.在人民法院确定的债权申报期限内,债权人未申报债权的,可以在破产财产最后分配前补充申报;但是,此前已进行的分配,不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用,由补充申报人承担。 【解释】所谓“破产财产最后分配前”,在破产清算程序中,是指破产财产分配方案提交债权人会议表决之前;在重整、和解程序中,是指重整计划草案、和解协议草案提交债权人会议表决之前。 考点02:债权申报的要求(★★★)(P331) 1.职工债权不必申报 (1)债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。 (2)职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。(2018年案例分析题) (3)职工劳动债权计算到解除劳动合同时止。 2.税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。(2009年案例分析题) 3.未到期的债权,在破产申请受理时视为到期。(2009年案例分析题) 4.附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 5.无利息的债权,无论是否到期均以本金申报债权。 6.附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权,债权人可以申报。 7.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权,也可以共同申报债权。 8.连带债务人数人的破产案件均被受理的,其债权人有权就全部债权同时分别在各破产案件中申报债权。(2017年案例分析题)

浅析中小企业倒闭的成因及未来的发展趋势

浅析中小企业倒闭的成因及未来的发展趋势 发表时间:2009-11-19T15:24:20.327Z 来源:《中小企业管理与科技》2009年5月下旬刊供稿作者:余瑞兰陈维霞[导读] 中小企业不能实现大规模生产带来的低成本,这会增加产品的成本,给企业带来压力余瑞兰陈维霞(淮南东方医院集团谢一医院) 摘要:中小企业占我国企业总数的99.8%,中小企业创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右,上缴税收约为国家税收总额的50%,提供了75%以上的城镇就业岗位,完成了我国65%的发明专利和80%以上的新产品开发,是技术创新的生力军。中小企业作为最富活力的经济群体,量大面广,情况千差万别,遍布一、二、三产业,涉及各种所有制,覆盖国民经济各个领域,已成为推动国民经济和社会发展的重要力量。 关键词:中小企业倒闭成因发展趋势 0 引言 然而,2008年以来,尤其是由美国次贷危机引发的全球金融危机爆发以来,我国金融行业、外贸行业、与出口相关的制造业受到巨大冲击。我国4600多万中小企业的发展也深受影响:生产成本激增、融资困难加剧、外贸出口受阻。在我国传统的外向型经济地区广东和浙江等地,由于外需的萎缩,很多企业已经十分艰难,有些中小企业只好裁员以应对金融危机带来的影响,有一些企业甚至面临倒闭的困境。中小企业的大量倒闭使原本由他们提供的就业岗位化为乌有。于是,大批农民工因此失业,提前反乡,也使今年毕业的大学生就业面临更大的困难。 那么,作为促进社会生产力发展、推动和谐社会建设的重要力量的中小企业,为什么会纷纷倒闭的呢?笔者认为,原因有以下几个方面: 1 规模小,抵御风险的能力弱 中小企业不能实现大规模生产带来的低成本,这会增加产品的成本,给企业带来压力。其次,中小企业由于规模较小,资源有限,一般没有能力实现管理职能的专门化,管理工作不少是由企业所有者自己兼任,或者是把各种管理职能尽可能地加以简化合并后集中于少数几个人手中。由于管理者缺乏专门的专业化训练,管理水平较低,管理方式表现为简单化和集权化,往往造成企业内劳资关系紧张,人员流动频繁,严重影响中小企业的经营绩效。同时大多数中小企业缺乏战略管理能力、组织创新能力,使中小企业的管理风险加大。再者,我国中小企业普遍资产负债率偏高,其中中小工业企业资产负债率平均高于大型企业7个百分点,而流动比率偏低,中小工业企业流动比率低于大型企业10个百分点。这说明我国中小企业偿债能力不足,财务风险较高。 2 缺乏技术创新的必要条件 中小企业比大企业更难吸引到创新所需要的人才,从而造成中小企业技术开发能力弱、创新管理模式陈旧,因此技术创新成功率较低。我国大多数中小企业(除高科技企业外)都依附于大型企业,为大型企业配套服务,因此在技术发展和产品发展方面更多地表现为被动适应,再加上缺乏创新人才和资金,使中小企业自身经济实力和技术实力薄弱,因此很难吸引到高校和科研院所与其进行“产学研”合作,导致中小企业既缺乏信息又缺乏稳定的技术源。 3 融资困难 首先,政府对中小企业的扶持力度不够。长期以来,国家在政策、资金、技术、人员等诸多方面对大型企业特别关注并大力支持,而对中小企业的发展不够重视。因此,大多数金融机构包括众多中小金融机构都将主要精力放在了大型企业项目上。由于我国现行的金融体制存在缺陷,中小企业在资本市场上很难获得融资。其次,银行惜贷。因贷款交易和监控成本高等原因,银行不愿意对中小企业放贷。同时,中小企业因产权制度不明晰;财务制度不健全,财务账目透明度不高;财务数据失真,银行与中小企业信息不对称;固定资产数额较少等,银行出于自身风险的考虑,对中小企业贷款要求提供担保,而我国对中小企业的信贷担保不足,导致中小企业贷款困难重重。 4 人民币升值的影响 东部沿海地区的中小企业大多是出口型企业,对外依存度较高。出口额是以美元计价的。近一两年来美元贬值,人民币升值。大多数中小企业的产品原本附加值就低,利润很薄,扣掉人民币升值的部分,实际上实物量的出口是负增长。 5 劳动力成本的提高 沿海地区的中小企业大多从事的是劳动密集型的产业、传统的制造业或者是传统的服务业,比如纺织业、服装业、餐饮业、小商业等。以前。大部分中小企业红红火火地发展,得益于我国劳动力成本的相对低下。随着我国经济连续数年的快速增长,各行各业从业人员的收入和待遇都有一定程度的提高,工人的工资和待遇相应地也要求提高。因此,中小企业的劳动力成本随之增加,打破了中小企业原来的低成本战略。 6 原材料价格的上涨 由于2008年煤、电、油、运等原材料和运输行业的价格飞涨,使中小企业的运营成本提高,中小企业已无利可图,有的甚至负债经营,因此他们只好转产或停产。有的企业只好把企业转移到西部劳动力成本较低的省区市。 综上所述,中小企业在蓬勃发展了近三十年后,自身的弱点和矛盾也逐渐积累和显现出来。而全球金融危机袭来,更加剧了其下行的趋势。中小企业的结构调整和产业升级是他们今后发展的必由之路。 随着08年下半年国家扶持中小企业发展的政策的陆续发布,国家大力调整产业结构、促进产业升级,力求创造良好的发展环境和完善的公共服务体系建设,并充分利用各种社会资源,帮助开拓国内外市场,着力解决突出问题,提高中小企业、非公经济的整体素质和竞争力,支持引导中小企业和非公经济健康发展。相信中小企业未来的道路会更加好走。

个人破产与企业破产的制度研究

个人破产与企业破产的制度研究 [摘要]个人破产在我国尚未形成立法的制度规范,目前立法所规定的法人破产制度是我国适用破产立法的主流,本文认为,我国应当建立个人破产制度,因此,必须将个人破产立法制度和企业破产制度进行区别和差异研究。 [关键词]个人破产企业破产自由财产 在历史长河中,个人破产立法被优先确立,而后经过经济的不断发展,企业出现,企业破产制度的出现使得破产立法进一步发展,而两者在适用上显然属于两种截然不同的群体。从某些方面来看,虽然个人破产与企业破产在产生的根源、基本原理、原则、制度、程序上有一定的共同性,但因破产主体的不同,个人破产立法的适用主体是自然人、合伙、个体工商户等类型,而企业破产立法的适用主体则是法人企业,因此在适用上也有一定的差异性。研究个人破产与企业破产的不同,有助于更好地把握个人破产制度的基本法律特征,认识个人破产制度研究的独立价值,为我国今后设立个人破产立法制度提供研究参考。再者,区分两种立法的不同也同样可以说明我国今后设立个人破产立法断然不可直接套用企业破产立法的所有规定,也不可将其他国家或地区的相关立法直接照搬套用。本文认为,两者除了主体属性的不同之外,还具体有以下几个方面的不同。 一、价值目标不同 个人破产制度中的自然人一般都具有破产能力,即使该自然人是未成年人或者是精神病人,在民法学上这两类人也只是不具有行为能力,而具有权利能力,因此,无论是何种自然人群体都应当具有破产能力。自然人的破产权利能力从出生开始到死亡结束,自然人的身份不因从事商行为而受到任何影响,都具有破产能力。但是,相对于自然人来讲,企业法人的破产能力则有所不同,企业法人的破产能力可以因行业的不同而有所区别。因此,大部分国家都会在某种程度上限制或者排出那些特殊行业企业法人的破产能力,以达到维护国家公共利益、稳定国内安定团结的目的。这些特殊行业包括维持人民大众日常所需的行业,比如银行、保险、铁路交通、邮政通讯等。 二、破产原因不同

企业破产财产清偿顺序利害分析.doc

企业破产财产清偿顺序利害分析() 傅蔚冈当一个企业进入破产程序之后,众多债权人的清偿顺序该如何排列?《中华人民共和国企业破产法》第113条是这样规定的:(一)破产人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应 傅蔚冈 当一个企业进入破产程序之后,众多债权人的清偿顺序该如何排列?《中华人民共和国企业破产法》第113条是这样规定的:(一)破产人所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。同时,当破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。 什么是普通破产债权?就是那些除了担保债权以外的一般债权债务关系,包括企业因合同关系而产生的各种债权,此类债权大多因正常的商业行为而产生,如各上下游业务企业和该破产

企业之间的各种债权关系;同时也包括因企业侵权而产生的各种债权,此类债权大都发生在消费者和企业之间,如三鹿事件中那些受假奶粉之害的结石宝宝和厂家之间的关系。 企业一旦进入破产清算程序,就意味着企业已不能够支付到期债务,而对各种债权的不同顺序安排,意味着注定有一部分债权得不到保护。仔细分析现有的清偿顺序,就会发现一个非常奇怪的现象:那些与企业的破产有着直接关系的各种债权人往往能得到最大限度的赔偿,而与企业关系稍远的债权人获得赔偿的可能性最低。而那些受到现有破产法保护的获得优先顺序的债权人,恰恰是导致企业破产的人。 一般而言,企业之所以会破产,除极少数可归结于外部特殊环境的因素如某种原材料的价格暴涨或者暴跌而导致企业经营行为难以为继,在绝大多数的情况下,破产之所以发生,还是企业内部原因所导致。即便是原材料价格暴涨暴跌这种外部因素致企业破产,我们也还可以找到企业内部经营不善的影子。通用汽车之所以进入破产重组程序,从根本上讲是因为企业的经营成本太高,企业员工过高的工资福利影响了它的竞争力;雷曼兄弟之所以破产,表面上看是受次贷危机影响,但究其实质,还是企业内部经营不善、资产配置不合理导致了公司受次贷危机影响过大,从而产生了短期的资金危机,无奈之下只好破产;而三鹿之所以破产,更是源自企业本身不合法经营。

企业破产清算工作流程与内容精简

企业破产清算工作流程与内容(精简版) 一管理人的成立 (一)破产清算程序的进入 根据我国法律,企业进入破产程序按以下步骤进行:首先,严重亏损,无力清偿到期债务的企业,由其债权人或债务人向企业所在地法院提交破产申请;其次,人民法院依法裁定并宣告企业破产,企业由此正式进入破产程序。 (二)管理人的成立 企业进入破产程序后,由人民法院自宣告之日起15日内成立管理人,管理人由人民法院指定。 (三)管理人成立前的准备工作 ● 法院指定管理人人员 ● 刻制管理人图章 ● 在银行开立帐号 (四)明确管理人的主要职责并进行内部分工 (五)破产企业的全面接管 当管理人正式成立,并进驻破产企业后,管理人便正式替代破产企业以其自身名义进行运作,对破产企业的全面接管,包括以下内容的工作: ●破产企业印章的接收; ●破产企业法人营业执照的接收; ●破产企业重要文件、合同的接收; ●破产企业财务的接收; ●破产企业财产的接收。 对破产企业的全面接管后,管理人作为替代破产企业运作的实体,须对破产企业进行必要的管理,包括: ●对破产企业的人事管理,如留守人员的确定,员工的安置及人事档案的管理。 ●对破产企业生产经营的管理 ●对破产企业的资产管理,如固定资产的管理,流动资产的管理,无形资产的管理,投资资产的管理,在建工程的管理。 ●对破产企业的财务管理,如财务帐册、财务凭证的管理,银行帐号

的管理,日常开销的管理和控制。 二管理人的主要职责和内部分工 (一)管理人有以下主要职责: ●接管破产企业。包括对破产企业人、财物各方面的管理,接管破产企业印章、财务帐册和凭证、重要文件及合同等。 ●负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。 ●负责接收破产企业的债务人和财产持有人清偿的债务或交付的财产。 ●决定解除或继续履行破产企业未履行的合同。 ●对破产企业财务进行审计,出具审计报告。 ●对破产债权进行清理,审核债权人申报的债权。 ●对破产企业对外债权进行清理,并依法追讨破产企业对外债权及外在财产。 ●根据需要,要求债权人会议主席或法院召开债权人会议。 ●制定破产财产分配方案,经债权人讨论后报请法院批准执行。 ●破产企业内属于他人的财产,通过管理人由该财产的权利人取回。 ●在清偿有财产担保的债务后,收回破产企业的担保物。 ●对破产企业于法院受理案件前六个月至破产程序终结的期间,其进行的1、隐匿、私分或无偿转让财产;2、非正常压价出售财产;3、对于原来没有财产担保的债务提供财产担保;4、对未到期的债务提前清偿;5、放弃自己的债权等行为,管理人有权向法院申请追回财产。 ●于破产财产分配完毕后,提请法院裁定终结破产程序。 ●破产程序终结后,向破产企业原登记机关办理注销登记。 ●决定破产企业自破产宣告之日起是否继续进行生产经营。 (二)管理人内部的分工: 1. 管理人组长的工作: ● 编制管理人工作计划并报告法院; ●主持管理人的清算工作,包括确定分工、掌握清算进度、处理清算中的问题、协调清算中各个环节的关系; ● 负责与法院联络,向法院报告工作; ● 代表管理人对外签定合同、参加谈判、出席会议、代理诉讼等活动; ● 以管理人名义向法院及债权人会议起草各类报告; ● 掌管管理人公章;

新企业破产法权威解读九大制度创新与突破

新企业破产法权威解读九大制度创新与突破 Revised by Liu Jing on January 12, 2021

新企业破产法权威解读:九大制度创新与突破 新破产法的适用范围扩大到所有的企业法人,包括国有企业与法人型私营企业、三资企业,上市公司与非上市公司,有限责任公司与股份有限公司,甚至金融机构。 新法公布以前出现的破产,职工债权优先于担保债权,破产人无担保财产不足清偿职工工资的,要从有担保的财产中清偿。在新法公布后,将优先清偿担保债权,职工工资和其它福利从未担保财产中清偿。 新破产法引入国际通行的破产管理人制度,规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任,按照市场化方式进行运作。 引入重整制度,不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算,而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议,制订重整计划,规定在一定的期限内,债务人按一定的方式全部或部分地清偿债务,同时债务人可以继续经营其业务。 2006年8月27日,《中华人民共和国企业破产法》(下称新破产法)在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过,这是中国转型时期的标志性事件。破产法是中国新的经济宪法,对于市场经济主体而言,它是关乎“死”与再生的法律,解决的是市场退出与重整的问题。新的企业破产法,填补了市场经济规则体系中关于退出法与再生法的一大缺口,是一个历史性的进步。新破产法在理念与制度方面有诸多的突破,本文着重谈谈其制度方面的九大创新与突破。 适用范围扩大 1986年,中国推出了第一部破产法———《中华人民共和国企业破产法(试行)》,但这部法律只适用于全民所有制企业,而且冠以“试行”二字。这一“试行”,一直试了20年。20年间,中国诞生了数以

企业倒闭的8大原因

企业不分大小,只要不善于经营最后终究走向倒闭重整的命运。而要看出一家企业不善于经营,敏感的市场是最好的观测站,营收不佳、赤字高、应收账款回收困难、经营者态度等等,都是很好的参考指标。 不用说十几年,就是七八年的企业,如今有一大半被淘汰出局。真是三十年河东三十年河西,难怪有人惊呼: 我国企业的“寿命”竟然如此短暂! 为了确保债权,企业内所有人员,特别是第一线业务人员,一定要对顾客的信用状况抱持着危机意识。纵然生意已经促成,也绝不可掉以轻心,时刻注意顾客信用动态,按时加强征信调查并收回账款,才能以变应变,防患未然,减轻呆帐的发生,进而提升企业获利能力。 预防呆帐管理有2大基本职能: 预防和处理。预防职能包括在顾客爆发倒闭事件前进行一切预防工作,处理职能包括顾客倒闭后,处理债权的一切工作,目的是减少损失。预防职能又比处理职能重要。 一家企业倒闭,被积欠的款项债权人或许会把原因归于倒霉、运气不好,但专业人士会追根究找出原因,避免重蹈覆辙,并且找到快速解决债务的方法。 因果循环是不变的真理,企业倒闭之前必然会在经营上出现一些负面的表现,让外界得以窥知。一般来说,企业倒闭通常逃不过以下8种主要原因:1.销货不振国内近年发生倒闭的案例,仔细分析,销货不振这个原因竟然名列前茅。 销货衰退,是恶性循环的开始。销货不振产生的蝴蝶效应,会造成毛利递减,经费负担日益加重,导致会计决算时必然发生赤字亏损;又因资金短缺,势必要向外借款弥补,若业绩持续不振,没有大笔收入进帐,自然无力偿还债务。

又因资金调度愈来愈困难,加之赤字亏损日益增大,造成亏损直线上升,最后雪上加霜,借款过多,成为引爆财务危机的导火线。 1.销货不振 收入马上大幅减少,最容易导致企业财务周转不灵。为什么销货不振?不外乎来自以下几个因素: A.销售力不足。公司规模大小是生存关键,公司规模小,很难找到客户。 B.缺乏经营资源。缺乏非常庞大的人脉关系,业绩落后同业甚多,竞争不过。 C.缺乏品牌意识。没有办法掌握顾客需求的变化,也没有建立差异化优势,适应不了日趋激烈的市场竞争。 D.公司砸掉一个好品牌。 2.赤字累积 一家企业长期亏本,加上不良库存日趋增加,资金不断失血,最容易导致企业财务周转不灵,最后无计可施,只好宣告倒闭。造成赤字累积有5个原因: A.销货退回品及销货折让增多。 B.应收债权回收迟延,账款回收期限过长。 C.借款金额利息持续增加。 D.银行停止融资,支付供货商的货款吃力无比,又不能延长付款期限。 E.呆帐损失惨重。 3.账款回收越来越困难 应收账款收不回来,收入就大幅减少,最容易导致财务周转不灵的恶梦。为什么应收账款收不回来?原因不外乎是:

个人破产制度的基本功能及其实现

个人破产制度的基本功能及其实现 今年5月18日,中共中央、国务院发布的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出“推动个人破产立法”的要求,我国建立个人破产制度已经势在必行。本文拟对个人破产制度赋予债务人重新开始的机会等三项基本功能及其实现问题加以探讨。 一、赋予债务人重新开始的机会 一是债务人一旦进入破产程序,就可以通过概括禁止令阻止债权人对债务人的催收、诉讼、强制执行等程序的困扰。二是清算更生或和解程序都要为债务人及其家庭留下维持生活和重启工作的必要财产。三是在清算良好行为期结束、更生计划或者和解协议履行完毕之后,遵守规定或者计划、协议的债务人可以得到剩余债务的豁免。四是法院可以应债务人申请,对免责之后仍然侵扰债务人的债权人发出免责禁令。五是通过公益组织和行政机构的培训以及财务咨询,为债务人提供选择适当程序解决债务问题以及在免责前后如何规划财务等合理建议。六是从法律文化理念上排除破产的污名化,消除歧视和排斥破产债务人的理念,对破产清算债务人的职业限制和行为限制应当限定在确有必要的范围内,且应由法律明确规定。七是对债务人破产信息的公示时间、获取范围和免责后保留记录的时间、删除记录的条件,应当由法律明文规定,并为债务人设置相应的救济途径。 当债务人进入个人破产程序,对现有契约和法律义务不得不有所违反和调整时,更应当关注对未来法律关系的重建和法律秩序的修复,才能在程序内外实现法治与问责,最大限度地降低前述违

背带来的负面效应;通过激励与惩戒相结合的制度设计,在保障债务人重新开始的同时,也可以更好地保护债权人的利益。第一,程序的启动应当是债务人的理性选择,一旦启动清算程序,就不能随意退出;如果有懈怠或欺诈等滥用程序的行为,更生、和解程序应当转换为破产清算程序,债务人可能会因不良行为的性质不同,被追究刑事责任或者遭受清算而不免责等不利后果,使得参与程序的目的落空。第二,债务人违反程序的行为,会成为债权人申请不予免责的理由以及法官判断债务人能否获得免责的考量要素。第三,债务人必须按照良好行为期的规定、更生计划与和解协议的规定履行清偿义务和信息披露等其他义务,才能最终获得免责。第四,作茧自缚的程序效应进一步延伸,可以拓展到破产程序启动前。第五,因为要彻查财产,债务人应当全面完整准确地履行信息披露义务。 二、保护债权人公平受偿等合法权益 保护债权人公平受偿是破产制度的基本功能,个人破产也不例外。虽然从个人破产启动之时起,债权人对债权债务关系的主动权和控制权就受到限制,但这是在债务人已经无力摆脱这种状态和作出更多清偿的情况下的选择,至少防止了不公平的清偿和欺诈行为,避免债权人遭受更大损失。对债权人的保护主要体现为整体上、预防性或者是作为边际效应的利益保护:第一,个人破产程序概括禁止个别清偿、全面清理财产,可以促进对债务人真实全面财产情况的挖掘和还原,获得完整真实的信息,可以通过撤销权、无效、债权确认等环节,以及对欺诈行为的调查和民事责任、刑事责任的追究,扩大可

公司破产清算的工作流程及内容

公司破产清算的工作流程及内容 -----清算组的成立----- 根据《中华人民共和国企业破产法(试行)(1986年12月02日),《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉的若干问题的意见》(1991年11月01 日),《中华人民共和国民事诉讼法》和有关其它法律法规的规定,及实践中的具体操作,企业破产清算工作应包括以下内容: 破产程序前期工作和清算组总体工作: 一、进入破产清算程序 破产清算程序是破产制度的一部分,破产清算程序的进入取决于破产程序的开始,根据我国法律,企业进入破产程序按以下步骤进行:首先,严重亏损,无力清偿到期债务的企业,由其债权人或债务人向企业所在地法院提交破产申请;其次,人民法院依法裁定并宣告企业破产,企业由此正式进入破产程序。 二、成立清算组 企业进入破产程序后,由人民法院自宣告之日起15日内成立清算组,清算组由人民法院与同级人民政府协商指定,由企业上级主管部门、财政、计委、审计、税务、物价、劳动人事、工商行政管理局等部门的人员和律师、会计师等专业人员组成。 三、清算组成立前的准备工作 (一)法院指定清算组人员 (二)刻制清算组图章 (三)在银行开立帐号 四、明确清算组的主要职责,并进行内部分工 (一)接管破产企业。包括对破产企业人、财物各方面的管理,接管破产企业印章、财务帐册和凭证、重要文件及合同等。 (二)负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。 (三)负责接收破产企业的债务人和财产持有人清偿的债务或交付的财产。 (四)决定解除或继续履行破产企业未履行的合同。 (五)对破产企业财务进行审计,出具审计报告。 (六)对破产债权进行清理,审核债权人申报的债权。 (七)对破产企业对外债权进行清理,并依法追讨破产企业对外债权及外在财产。 (八)根据需要,要求债权人会议主席或法院召开债权人会议。 (九)制定破产财产分配方案,经债权人讨论后报请法院批准执行。 (十)破产企业内属于他人的财产,通过清算组由该财产的权利人取回。 (十一)在清偿有财产担保的债务后,收回破产企业的担保物。 (十二)对破产企业于法院受理案件前六个月至破产程序终结的期间,其进行的1、隐匿、私分或无偿转让财产;2、非正常压价出售财产;3、对于原来没有财产担保的债务提供财产担保;4、对未到期的债务提前清偿;5、放弃自己的债权等行为,清算组有权向法院申请追回财产。 (十三)于破产财产分配完毕后,提请法院裁定终结破产程序。 (十四)破产程序终结后,向破产企业原登记机关办理注销登记。 (十五)决定破产企业自破产宣告之日起是否继续进行生产经营。 五、清算组内部的分工 (一)清算组内部律师的工作,包括: 破产企业债权的审查 破产企业对外债权的审查

破产的概念

1、破产的概念:是指当债务人的全部资产无法清偿到期债务时,债权人通过一定程序将债务人的全部资产供其平均受偿,从而使债务人免除不能清偿的其他债务。并由法院宣告破产解散。破产:指对经济上陷入破产状态的债务人实施挽救性程序或者就债务人的总财产实行概括性清算程序的一种法律制度。 别除权是指在企业破产时,对部分有财产担保债权可以不经过破产程序而优先以担保物价值受偿的权利。 由于作为担保标的物的财产不属于破产财产,债权人就此物行使权利无需通过破产程序。别除权具有三个特征: 第一,是担保物权的权利人对破产财产所享有的一种权利。 第二,这种权利的行使以担保标的物为限。 第三,这种权利的行使不依据破产程序,权利人可在破产程序之外,可以通过民事执行程序行使权利,随时对权利标的物行使权利,不受破产程序的约束 抵销权:破产法上的抵销权是指在破产宣告时,对破产人负有债务的破产债权人,享有不依破产清算程序而以破产债权抵销其债务的权利。 取回权:所谓取回权,是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时,对于不属于破产企业的那部分财产,其所有人有从破产管理人处取回的权利。 1、取回权以所有权及其它物权为基础,具有物权性。 2、取回权的标的物是不属于破产人所有的占有财产。 3、取回权人对取回权的标的物享有所有权或支配权。 4、取回权的行使不通过破产程序,但必须以破产管理人为相对人。 撤销权,又称废罢诉权,是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时,得请求法院予以撤销的权利。 破产撤销权与民法撤销权的区别:1、成立的前提不同。民法撤销权成立的前提是债权债务关系的有效存续;而破产撤销权除此而外,尚须以破产程序开始为要件。破产程序未开始,不得行使撤销权。 2、权利的主体不同。对于民法撤销权的行使,是由债权人自己决定,并以债权人自己的名义请求人民法院撤销;而破产撤销权虽也有债权人决定是否行使撤销权,但债权人不能以自己的名义请求人民撤销,而是由破产管理人代表债权人以诉讼方式为之。 3、适用范围不同。破产撤销权较民法撤销权的适用范围更为广泛,并不局限于债务人恶意处分财产的积极行为。凡是损害了债权利益的行为,无论其是否有恶意(有偿行为须恶意),无论其行为为积极或消极、无论其形式、内容是否合法,只要是在破产宣告前一定期限内实施的,均可依法实施撤销。 4、撤销权行使的法定期间不同。对于撤销权的行使期间,无论是破产法上的撤销权还是民法债权人撤销权,国外立法大多采用两种制度,一是规定诉讼时效,一是规定除斥期间。 5、行使权利的后果归属不同。民法上债权人撤销权行使后,因撤销债务人行为所得利益归属债务人,债权人可就这部分财产直接要求受偿。 破产取回权:是指财产权利人主张破产财团或管理人返还或交付不属于破产财产而归其支配的财产权利。 破产撤销权:是指破产管理人对于破产债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为,于破产程序开始后予以撤销并将撤销权力返还破产财团的权利。 2、破产财产:一般是指破产程序过程中由破产管理人依法管理并对破产债权人公平清偿的债务人的财产。 3、破产债权:指债权人在破产申请受理时对债务人享有的、在破产程序中依法申报并经确认的、依破产程序受偿的债权。 4、共益债务:指破产程序中为了全体债权人的共同利益或为进行破产程序所必须而负担的

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