2017年的浙江消法是我省立法史的一次教训

浙消法（2017年）应是我省立法史的一次教训

为应对投诉近年来预付式消费投诉大量上涨的情况，2017年，浙省对《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》进行了修订，新增了两条关于所谓“单用途商业预付凭证”的规定，由此，产生了一些问题。

一、概念模糊

单用途商业预付卡的定义源于《关于规范商业预付卡管理的意见》（国办发〔2011〕25号），其中规定跨法人的预付卡为人民银行监管，单一法人发行的预付卡商务部监管。

根据中华人民共和国国内贸易行业标准《单用途商业预付卡术语》（SB/T 11080-2014），单用途商业预付卡是指“在中华人民共和国境内从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业（具体行业见办法中的分类表）的企业法人所发行的，仅限于在本企业或本企业所属集团或同一品牌特许经营体系内兑付货物或服务的预付凭证，包括以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。”

由此，单用途商业预付卡存在两个特点：一是该卡应该属于预付凭证；二是该卡用于兑付商品或服务。兑付意指以票据为凭证支付现金。根据和人行分类监管的实施要义，单用途商业预付卡是一种类金融凭证。

同时为了区分监管范畴，商务部的《单用途商业预付卡管理办法》仅对商务领域的单用途卡进行监管，不包含其他领域的单用途卡；另外，对于单用途商业预付卡的监管确实存在一个纰漏，即商务领域的个体工商户发卡行为不在监管范畴内。

浙省消法第十一条：在设定的使用期限内不限制消费次数的年卡、季卡等记名预付凭证其实质指向即为健身卡，但是健身卡不能满足单用途商业预付卡的基本属性，及兑付商品或服务。从商品性质来讲，健身服务合同确实是一种预付式消费，但其本质是一个商品（一项服务），该商品（服务）的实现方式是一定周期，该商品不具备任何意义上的兑付功能。即浙省消法只能看到“预付”性质，而没能真正判定“单用途商业预付卡”这一事物的本质属性。

二、法理不清

单用途商业预付卡是类似金融属性，其对不定商品或服务提供支付功能性质，以及党和国家对于腐败的零容忍，是该卡具有限额的规定的法理之源。

因为浙省消法未能就“单用途商业预付凭证”作出定义，地方在执行该法的过程中不可避免地出现扯皮，其根本争议是在浙省消法中“单用途商业预付凭证”这一非规范概念到底所指的事物仅是扩大到所有行业、所有经营者的“单用途商业预付卡”，还是所有的“先款后货”的预付式消费。其

中商务部门持前种想法，消保部门持后一想法。

“限额”是对这一争议最有效的阐释。根据《价格法》第三条，“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”

这不免就回到上一段论点中所述的概念，即健身卡本身就是一种商品，而以“先款后货”为表现形式的大量预付式消费中所涵盖的内容均为商品，诸如培训课程、美容次数等等。打一个比方，送酒是我们当地存在的一种消费形式，买方约定一年的酒均由该商家配送，一个月送一次，一次送10箱，价值1000元，周期为1年，先款后货支付12000元。这种商品性质与培训课程、美容次数无大相差，如果所有的“先款后货”的预付式消费均属于“单用途商业预付凭证”，那么该商家的行为即违反了法定限额规定，这根本就站不住脚。所以“单用途商业预付凭证”应该指的事物仅是扩大到所有行业、所有经营者的“单用途商业预付卡”。这与省编办“不宜按发卡主体分别确定监管部门”的意见相一致。

对指定的商品或服务的规范是有必要的。但也应该根据《合同法》的法理原则，议定并达成或者实际达成合同关系的双方约定了相关的条款，且未违反公平原则，其定价也符合市场定价的前提条件下，相应的条款应当视为有效条款，

合同双方理应受到所列条款的约束。显然，相关行为若无违反《合同法》，应该受到《合同法》的保护。

三、职能混淆

国家的《关于规范商业预付卡管理的意见》（国办发〔2011〕25号）对于单用途商业预付卡的监管责任有明确的规定。省人民政府《关于规范单用途商业预付卡管理的实施意见》（浙政办发〔2013〕133号）也对职能进行了明晰。

单用途商业预付卡管理涉及部门多、涵盖范围广、管理难度大。公安部门要配合相关部门开展执法检查，依法查处涉卡违法犯罪案件。财政部门要加强财务管理，严厉查处挪用预算资金、利用购卡进行公款消费等行为，保障预付卡管理工作经费。商务部门要按照《办法》的规定，加强对单用途商业预付卡的备案管理，强化发卡行为监督检查，确保实名登记、转账支付、限额购买“三项”制度落到实处，完善业务管理规章制度，保障存管资金安全。工商部门要进一步加强监督检查，加大消费维权力度，严厉打击侵犯消费者权益的不法行为，及时开展相关消费提示，营造良好的消费环境。税务部门要加强发票管理和税收稽查，坚决依法查处发卡人在售卡环节出具虚假发票、购卡单位在税前扣除与生产经营无关支出等行为。人民银行要配合商务部门加强对单用途商业预付卡存管资金账户开立和使用的监管，督促存管银行履行监管责任。

2015年工商行政管理总局更是制定了《侵害消费者权益行为处罚办法》，其中第十条、第十四条分别规定：

浙省消法有关所谓“单用途商业预付凭证”的两条规定，第十条为发卡规范规定，可由商务部门监督管理；第十一条为消保救济规定，理应由法定消保部门承担。

部门职责是一个严肃的事情，国务院专设机构负责“拟订保护消费者权益的具体措施、办法；承担流通领域商品质量监督管理工作；开展有关服务领域消费维权工作；查处假冒伪劣等违法行为；承担指导消费者咨询、申诉、举报受理、

处理和网络体系建设工作。”根据消保部门的三定方案，该机构的主要职能为：

但是该法在制定的过程中粗暴地将相关行政处罚权写给商务部门。俨然，浙江省的商务部门继成为了“预付式消费”的“主管”部门与消费者权益的“保护部门”，《办法》几乎将所有的“预付式消费”和本属于消保部门的职责强加

给了商务部门。以至于目前受理12315关于“单用途商业预付凭证”甚至于“其他预付式消费”消保投诉的部门变成了商务部门。

四、无力落实

既已成法定职权，部门落实法定职能本无可厚非。但是，多年来，浙江是一个既未加强商贸流通建设力量，亦未开展商务执法综合改革的省。基层商务部门的力量多则六七人，少则两三人。在不增加人员编制的情况下，商务部门工作量指数倍的上升，已经严重影响到其他工作的开展。

2018年，宁波市接到相关投诉7000件，按占比高低依次为美发美容、健身、住餐、零售、洗浴、养生保健、汽车美容、早教等，其中前3个行业占70%；经营者恶意跑经营者恶意跑路、转让更名纠纷占60%。

根据测算，需要建立一个完全能力商务行政执法队伍，需由6人以上专门执法队伍，并还需要根据社会情况调整壮大。基层商务部门力量薄弱，开展商贸流通工作尚且存在困难，该法的负效应，更是导致机构的职能与职责不匹配，职责与能力不匹配，未建立专业执法大队的浙省商务是现实状况，无力落实使得该法处于一个尴尬的境地。

五、结论

1、明晰“单用途商业预付凭证”的概念是明确监管范围的核心工作，对基层指明工作方向，弄清法理逻辑至关重

要。根据“单用途商业预付卡”的本质，单用途商业预付凭证应是指由经营者发行的，仅限于消费者在本经营者或其所属集团、同一品牌特许经营体系内，兑付商品或服务的预付凭证，包括磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体凭证和以密码、串码、图形、生物特征信息、电子数据等为载体的虚拟凭证，但不包括无充值金额的会员卡、兑付特定商品或服务的预付凭证以及供电供水、电信通讯、公共交通等公共事业预付凭证。

2、加强对各类预付式消费的综合监管和消保救济已然是社会共识。对于兑付不指定商品或服务的预付凭证（单/多用途商业预付卡），采用限额的措施是可取的，也是站得住脚的。但是限制商品价格的做法并不为市场经济下的上位法所允许，预付式消费市场的整体是好的，不存在系统性问题，针对劣币驱逐良币的害群之马，相关部门应该研究落实信用管理，降低维权成本的方式加强监管。同时，对维权市场中出现的无理要求应该有理拒绝，保护经营者的合法权益也是市场经济的应有之义，同时制定可以保护工作人员工作规程。

3、各地在立法的过程中，不能拍脑袋决策，要真正地下到基层调研。机构编制部门应该要加强对法定职能的理解，理清主管部门与监管部门在国家设计中的职能分工要义，不能粗暴地认为“主要部门理应管所有”，同时发挥主观能动

性，避免个别部门随意将自身利益上升为国家意志。地方人民政府在行政中应该坚持“功成不必在我，功成必然有我”的工作作风，不可一味地追求“工作亮点”而忽视了工作实际，造成国家意志难以落实的负外部成本由人民买单的情况。