论贪污罪的构成要件
论贪污罪的构成要件
内容提要贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。随着改革开放的深入及市场经济的确立及发展,传统意义的贪污罪也面临巨大的挑战,越来越不能适应新情势的发展需要,因此,对贪污罪的重新剖析,归纳以使其能随着时代的发展与时俱进,就显得特别重要和及时。本文从贪污罪在我国社会主义市场经济改革中的巨大危害入手，针对贪污罪的构成要素做比较全面的论证，以求对贪污罪有一个更深刻的认识。
贪污罪从概念上说是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。在我国社会主义市场经济改革中贪污罪不仅侵犯公共财产所有权，而且严重损害国家工作人员的廉洁性，尤其是在当前,我国已加入世界贸易组织,正处于建立和完善社会主义市场经济体制的转型时期,贪污犯罪的有增无减, 严重败坏国家工作人员的声誉，损害党和国家机关在人民群众中的威信。因此,对贪污罪进行深入研究，以完善贪污罪立法,就显得极为重要和迫切。
一、贪污罪的主体
贪污罪主体的认定，长期以来一直是困扰刑法理论界和司法实践
部门的一个难题。犯罪主体要件是犯罪构成其它要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础。贪污罪的主体在贪污犯罪中具有重要的地位，实践中正确理解和把握贪污罪的主体，对于正确区罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及对贪污犯罪量刑等方面具有十分重要的作用。
（一）我国贪污罪主体的演变
我国（指新中国建立以来）对贪污罪犯罪主体的界定可以分
为四个阶段。
第一阶段是1952年4月到1980年1月，以颁布的《中华人
民XX国惩治贪污条例》为标准对贪污罪犯罪主体的规定。《惩治
贪污条例》是新中国成立以来我国的第一个贪污罪的刑事立法，
该条例规定的贪污罪主体是“一切国家机关、企业、学校及其附
属机构的工作人员”。同时规定社会团体的工作人员、现役革命军
人犯贪污罪的适用该条例。另外，根据1957年8月的最高人民法
院的一项司法解释，公私合营企业中的私方人员利用职权XX取利，也应以国家工作人员贪污罪论。从该《惩治贪污条例》的颁布，到1980年1月《中华人民XX国刑法》（以下简称79刑法）
的实施之前，刑事司法和惩治贪污的各次运动中，一直使用这一
贪污罪主体的概念。
第二阶段，从79刑法到1988年全国人民代表大会常务委员
会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）。79刑法规定的贪污罪主体是“国家工作人员”、“受国家机关、企
业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。”关于国家工作人员，该刑法第83条规定为：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”1985年最高人民法院、最高人民检察院联合做出司法解释，明确了贪污罪的主体可以是国家工作人员，也可以是集体经济组织的工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。
第三阶段，是从1988年的《补充规定》到1997年修订后的《中华人民XX国刑法》（以下简称97刑法）的实施。《补充规定》第一条将贪污罪的主体修改为国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财产的人员。这一修改，使贪污罪的主体概念更为简洁明确，涵盖面宽。
第四阶段，从1997年3月14日修订的《中华人民XX国刑法》（以下简称97刑法）并于同年10月1日起生效至今。修订后的刑法将公司、企业工作人员侵占犯罪的主体、保险工作人员侵占犯罪的主体与贪污罪的主体区分开来，将贪污罪的主体修改为国工作家工作人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，对贪污罪的X围进一步进行扩大，管理进一步严格。
（二）现阶段我国贪污罪主体类型
我国新刑法第382条规定：国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，是
贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，以贪污论。根据上述规定，我们可以看出贪污罪的主体包括以下三类：
一是国家工作人员。根据刑法第93条之规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。此外，根据中央和国务院的有关规定，参照国家公务员条例进行管理的中国共产党的各级机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
二是“以国家工作人员论”的人员。其中包括：1、在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指公司财产属于国家所有的公司，包括国有独资公司，两个以上国有企业组成的XX公司、股份XX；国有企业是指财产属于国家所有的从事生产、经营活动的企业；国有事业单位是指国家投资举办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位；人民团体是指各XX党派、各级共青团、工会、妇联等群众性组织。2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这是指国家机关、国有公司、企业、事业单位委任、派出，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，不管其原来是否具有国家工作人员身份。3、其它依照法律从事公务的人员。根据
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》以下简称《纪要》精神，“其它依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使管理国家职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：依法履行职责的各级人民代表大会代表；依法履行审判职责的人民陪审员；协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和城市基层组织人员；其它由法律授权从事公务的人员。实践中，除协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和城市基层组织人员外，其它三种主体人员构成贪污罪的情况非常少见。根据全国人大常委会《关于〈中华人民XX国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其它依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优扶、移民、救济款物的管理和发放；社会捐助公益事业款物的管理和发放；土地的经营、管理和宅基地的管理；土地征用补偿费用的管理和发放；代征、代缴税款；有关计划生育、户籍、征兵工作；协助人民政府从事的其它行政管理工作。三是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员。这类人员不属于国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。因此，只能成为贪污罪主体，不能成为受贿、挪用公款等其它国家工作人员职务犯罪的主体。在形式上，无论是在委托前还是在
委托后，受托人与委托单位之间都不存在行政上的隶属关系。在实质上，受托人行使了管理、经营国有资产的职权。对此《纪要》指出，“受委托管理、经营国有财产，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。
（三）贪污罪主体的本质属性
贪污罪的本质属性是把握贪污罪主体的根本所在，贪污罪主体的本质属性是什么？刑法理论界主要有以下四种观点：其一，贪污罪主体的本质属性是具有公务性或职务性；其二，贪污罪主体的本质属性是经手、管理公共财物；其三，利用职务上的便利是贪污罪主体的本质属性；其四，贪污罪主体的本质属性是公共职务性。
应该说上述对贪污罪主体的本质属性不同观点是和我国对贪污罪的立法演变紧密联系的。根据新刑法第93条对国家工作工作人员的解释，笔者认为贪污罪主体的本质属性就是“从事公务”。何为“从事公务”？根据《纪要》的理解，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的活动。
从上述对从事公务的理解可以看出，公务具有以下特点：其一，公务活动只存在于国家机关、企业事业单位、人民团体等公共机构当中。其二，公务活动是国家机关、企业事业单位、人民团体的各种职能部门中，从事组织、领导、监督、管理性的职务
活动。其三，从事公务的国家工作人员或者其它从事公务的人员，一般都按其职务享有处理一定事务的权力。
研究贪污罪主体本质属性的目的就是为了正确区别公务与劳务。所谓劳务是指劳动性事务，具有直接从事物质生产或社会服务性劳动的特点。劳务活动不具有职务性，也不是职务活动，它是一种职业责任的履行行为而不是权利行为。劳务活动是一种义务，是通过履行劳动义务，以实现个人的权利，因而其本身并不包括权利。从上述劳务活动的特征看，从事劳务的人，如果采取侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财物的，只能成为盗窃、诈骗等犯罪的主体，不能构成贪污罪的主体。
二、贪污罪的主观方面
贪污罪主观方面构成要件必须出自行为人的直接故意，并具有非法占有公共财物的目的。过失不构成贪污罪。其故意的具体内容表现为行为人明知自己利用职务之便，所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。犯罪的目的是非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物，而非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将公共（国有）财物或非国有单位财物永久地占为己有，也可以是行为人希望公共（国有）财物或非国有单位财物非法获取后转送他人。另外，贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为故意实施了利用职务之便非法占有公共（国有）或非国有单位财物的行为，无论出
于何种动机，不影响贪污罪的构成。
三、贪污罪的客体
贪污罪的犯罪客体，是复杂客体，其犯罪行为既侵犯了公共财产所有权，同时也破坏了国家的财产管理制度，又破坏了国家机关及其工作人员的职能形象。以贪污罪破坏国家工作人员职务行为的廉洁性来概括较为准确，规X一些。这样体现了贪污罪的本质属性，反映了国家工作人员对其职务行为廉洁性的亵渎。
本罪的对象为公共财物。所谓“公共财物”，刑法第91条有明确的立法解释“国有财产”，劳动群众集体所有的财产，由于扶贪和其他公益事业的社会捐助或专项基金，在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或运输中的私人财产，以公共财产论。也就是说，贪污罪只能是以公共财产为对象的才称之为贪污罪，如果犯罪的对象不是公共财产，不适用此罪。从这种观点出发，对于国家工作人员非法占有混合所有制经济组织财产的定性问题，理论界曾经提出过各种不同主X：有的主X应按国有、集体的股份或出资比例认定；有的主X国有、集体控股企业的财产应全额认定为公共财产，其他企业按股份或出资比例认定；还有的主X，只要是含有公有资产成分的混合经济实体的财产，就应全额认定为公共财产。不难看出，这些主X都是在坚持贪污罪的对象必须是公共财物这一前提下，为了解决一些新型犯罪行为的定性问题而进行的理论。刑法第二百七十一条第二款规定“国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以
及其他单位从事公务的人员有前款行为的”，属贪污罪。这是一种特别规定，这一规定所涉及的犯罪对象有可能是混合所有制经济实体的财产，甚至是一些较大规模的私营经济实体的财产，不属于刑法第九十一条规定的任何一项“公共财产”或者“以公共财产论”的财产，仍然应当按贪污罪处理。
四、贪污罪的客观方面
依照刑法第382条规定，贪污罪在客观方面表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物的以贪污罪论处。据此，笔者认为，贪污罪客观方面特征表现有二，一是利用职务上的便利，二是以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，二者结合起来构成贪污罪客观方面的内容。对贪污罪客观方面认识应把握以下几点：
（一）利用职务上的便利
贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用自己职权X围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件。不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不是利用工作上的便利。
（二）侵吞、窃取
根据刑法第382条贪污罪的规定，侵吞是指行为人利用职务
上的便利，将其依法管理经营的公共财产非法私吞为己有。即依法不属于自己应当获得的公共财物而获得，例如，象酬金、资金、红利、股息等依法归行为人所有的，这不属侵吞的对象。在司法实践中，侵吞的表现形式是将自己依法管理、经营的公共财物加以扣留，应上交而隐瞒不交，非法占为己有。1、是将自己管理、经营的公共财物应交付而不交，或者收款不入帐而非法占为己有。
2、是将自己依法管理、经营的公共财物擅自赠与他人或者非法倒卖。
3、是将依法追缴的赃款、财物、罚没款等非法占为己有。三是对窃取的理解。笔者认为，对贪污罪中“窃取”的涵义，应从以下两个方面理解：第一，刑法第382条贪污罪的“窃取”取代“盗窃”的规定是可取的，澄清了贪污罪与盗窃罪罪名相混淆。在本质属性上，窃取与盗窃并无本质的区别，都表现为秘密取得他人所有的财物。作为贪污罪中“窃取”与盗窃罪中“盗窃”关键区别在于，是利用职务上的便利还是工作上的便利。如能查明是利用职务上的便利而“窃取”公共财物的，应以贪污罪论；相反，若认定行为人是利用工作上的便利“盗窃公私财物”的，则应以盗窃罪论处。第二，窃取与侵吞行为是贪污罪的两种主要表现形式。窃取表现为秘密窃取，侵吞表现为公开，未加掩饰的，甚至以“合法”的形式直接非法占有公共财物。
（三）骗取
是指国家工作人员利用职务上便利，以虚构事实、隐瞒事实真相的方式非法占有公共财物的行为。行为人利用职务上的便利
实施欺骗而获取公共财物，这是与刑法分则第五章规定的诈骗罪的主要区别标志。
（四）其他手段
根据司法实践，笔者认为，以“其他手段”实施贪污犯罪表现行为方式主要体现：（1）是利用计算机实施贪污。刑法第287条规定，利用计算机实施贪污犯罪，依照刑法第382条、第383条贪污罪定罪处罚。利用计算机非法占有公共财物，不同于贪污罪中的侵占、窃取、骗取，属于一种新型的贪污犯罪方式。（2）收受礼物。刑法第394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照刑法第382条、第383条规定的，以贪污罪论处。（3）携带挪用公款潜逃。根据最高人民法院1998年5月颁布执行的《关于审理挪用公款案件中具体应用法律若干问题的解释》，其中第6条规定，携带挪用公款外逃的，依照刑法第382条、第383条贪污罪论处。1988年1月《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条规定，挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。（4）私分公款、公物。按照刑法第396条规定，国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的构成私分国有资产罪。但如果私分的对象是除了国有资产以外的其他公共财物，又属于行为人利用职务而私分的，则属于贪污罪中的其他手段，应以贪污罪论处，以上四个要件必
须同时具备，才能构成贪污罪。如果贪污数额较小，情节轻微，
一般也不以贪污罪论处，而给以党纪、政纪处分。根据本法第383
条之规定，贪污公共财物数额不满5仟元，但情节较重，影响很坏，而且符合以上四个要件，就构成贪污罪。
参考资料；
1、赵秉志，《刑法新教程》，中国人民大学，2001年出版。
2、苏惠渔，《刑法学》，中国政法大学，1999年出版。
3、陈兴良，《刑法疏议》，中国人民公安大学，1997年出版。
4、高铭宣、马克昌，《刑法学》，中国法制，1999年出版。
5、郭立新、杨迎泽，《刑法分则适用疑难问题》，中国检察官，2000年出版
6、郭清国，《贪污贿赂和渎职犯罪案件刑法适用的新问题》，《人民司法》，2005年第3期。