论侵占罪中的代为保管

论侵占罪的代为保管

(刘探慧法学硕士政府法制部门)

摘要]

[关键词]

根据《刑法》第270条第1款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。但学者们至今对代

为保管的对象众说纷纭。除学界通说外，代为保管的对象应包括知识产品和违禁品。

代为保管知识产品违禁品根据我国刑法第270条第1款的规定，委托物侵占的对象必须是代为保管的他人财物。“代为他人保管”是委托物侵占区别脱离占有物侵占的关键。“代为保管”的理解直接决定着侵占罪犯罪对象的认定，是构成侵占委托物罪的必要前提，也是此罪区别于其他财产犯罪的显著特征之一。对于“代为他人保管”的含义，我国刑法理论界主要有以下几种学说：（1）狭义说认为,应该对保管作严格的解释，认为代为保管的他人财物是指受他人委托暂时代其保管的他人之物,1即代为保管须以双方当事人之间有明确的保管关系为前提，而且这种委托关系必须是合法的。如“代为保管”就是委托人出于对受托人的信任将财物交给受托人代替自己保藏和管理。此种观点将保管视为以看护为特征的一种具体行为方式。（2）广义说,该说认为代为保管的他人财物应当指所有的基于合法原因或根据而产生的持有他人财物的行为。行为人代他人保管财物，不管基于何种目的，也不管是否受财物所有人的主动委托，只要合法即可。‘即代为保管无须双方当事人之间有明确的保管关系，基于事实上的原因和根据而产生的持有他人财物的行为，也是侵占罪中的“代为保管”。2据此,凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。（3）折中说,该说认为，保管关系只

1陈立:“侵占罪若干疑难问题研究”,《:厦门大学法律评论》，2004年第l期,第61-62页。

2肖中华：《侵占罪的司法适用问题研讨》，载《上海市政法管理干部学院学报》2001年第6期,第58页。

能基于委托或其他合同关系而产生,对于事实上的管理或基于某种客观事件而产生的对他人财物的占有,不成立其保管关系。3

笔者认为,虽然理论界对“代为保管”的含义有各种解释,但主要的争论点只有一个,即“代为保管”仅限于财物所有人或占有人主动委托行为人保管，还是同时也包括行为人未经委托而自行保管他人财物?狭义说将“代为保管”限定为民法上严格意义的委托保管关系。对“代为保管”的含义作了非常狭小的解释, 范围过于狭小，将许多侵占行为排除在侵占罪之外，不利于对犯罪行为的打击,显然是不符合实际需要的.折中说虽然对“代为保管”的含义作了扩大解释,即认为代为保管除了委托关系还包括其他合同关系，但是还是不能涵盖实践中存在的诸多情况。因为代为保管关系的形成大部分是基于明示的委托,但也存在事实代为保管的情形。当然,将基于某种事实而形成的代为保管关系也作为代为保管的一个内容,那对于“事实”的理解也要明确化. 否则“代为保管”的规定形同虚设，只要占有行为合法皆可成为本罪调整对象，如此一来就使刑法侵入许多本应有民法调整的领域，几乎所有的民事纠纷都可以成为侵占罪案件，甚至债权纠纷也可以演变成侵占罪，“侵占罪这一刑法条文将成为君临民事物权、债权纠纷的帝王条款。”因为行为人持有他人财物,都有一定的原因,或者基于诚实信用的受托保管;或者基于雇佣关系的使用持有;或者基于服务关系的使用持有,在这些情况下,行为人一旦产生非法占有他人财物的念头,都有可能推定为是一种“保管”,“事实”一词就成为刑法条文中进行类推解释的突破口,从而演化成为司法者自由擅断的砝码,所以对“事实”的界定要根据社会通行观念以及案件事实证据推断出财物所有人的意思表示。4所以将广义说中的“事实上的原因”加以限制的话将能很好的诠释“代为保管”的概念. 因此对财物是否为“代为保管的财物”的判断就尤为重要了.

(1)对于银行存款的分析

3参见孙俐俐、李元彬:“侵占代为保管的他人财物若干情形分析”，载《检察日报》2007年2月13日。

4纪翔虎、蔡永彤: “侵占罪中代为保管认定的难点与消解”, 《中国刑事法杂志》, 2008年11月.

银行存款是否可以成为侵占委托物犯罪的犯罪对象,这在当前是有很大争议的,争论的焦点不是银行存款是不是他人财物的问题,而是要解决银行存款能不能成为代为保管的对象,对此要分情况.

第一种情况,当银行存款在储蓄人帐户内时,这种情况解决的主要是银行或者汇款人的差错而使得钱款汇入了储蓄人的账户时的问题,这部分钱款是否可以成为侵占罪的犯罪对象,对此理论界对有肯定说和否定说两种观点. 肯定说认为,这种意外多出来的款项既然在储蓄人的帐户之内,当此款项处于任何时候都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机取出其账上存款额度之内的金钱时,那此款项就是归储蓄人占有,此时储蓄人对该款项非法占为己有,据不退还的行为是可以构成侵占罪的,5否定说认为, 该错误汇款仍然处于银行的占有之下,行为人用现金卡取出钱财来的行为,是违反银行的意思的,侵害了其占有,构成盗窃罪.6第二种情况是存款没有进入储户的账户之内,只是因为银行的自动取款机出错或者存在漏洞被人利用,因而储户处于能够获得银行存款的状态,如许霆案.笔者认为该钱款是仍属于银行占有的。因为,尽管银行的自动取款机上存在的故障,但这种故障并不意味着对该财物因此就失去占有,使财物处于任何取款人都可以占有的状态,该存款是放在银行设置的自动取款机之内,属于被银行采取了某种措施加以管理的财物。在储蓄人利用自己的帐户把不是自己占有的现金从ATM机中吐出,已经破坏了银行占有,是不能构成侵占罪的,只可能构成盗窃罪.

(2)共同占有

共同占有,即具有对等关系的数人共同占有某一财物,这些人在财物的占有上

5曾根威彦教授认为,从认为存款的占有归于存款名义人的立场来看,错误汇入自己账户的金钱,就像被错误投递的邮件一样,不是因为受委托,而是因为偶然的原因归于自己占有的物品,因此,将上述金钱取出据为己有的行为,构成侵占脱离占有物罪。笔者认为此处也构成侵占委托物罪,因为此处的错误汇款是作为不当得利来看待的,是储蓄人代为保管对象.

6大谷实教授认为:确实,存款的名义人履行一定手续的话,是可以将存款取回的,因此,在法律上看,存款名义

人对错误存款似乎具有支配力量。但是,邮局或者银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出,而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款,因此,存款的事实上、法律上的支配效力还是在银行、

邮局手中。西田典之教授也认为,对于错误汇入的现金,银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”,倒不如说,支店长对于该金钱具有事实上的占有。因此,行为人用现金卡取出钱来的行为,是违反支店长的意思,侵害了其占有,构成盗窃罪;在银行窗口取出该金钱的场合,则要构成诈骗罪;如果行为人利用A TM机将该款项转入其他人的账户的话,则构成使用电子计算机诈骗罪。

处于对等关系的场合。如同汽车的甲、乙两人对半出资,购买一物品共同使用,共同接受委托保管一财物等的情况下,其中有人将大家共同占有的财物非法占为己有的时候,是否构成侵占委托犯罪,对此,有两种截然不同的观点,侵占罪说认为, 具有对等关系的数人中,有人避开其他人实施非法占有财物的行为,就是将对方交给自己占有的财物侵吞了,这无疑是侵占.7相反地,另一种观点甲对于共有财产的使用、处分,应经全体共有人的同意,未经他人同意而擅自窃取、盗卖共有财物的, 那就侵害了作为共同占有者的他人对财物的占有，等于盗窃他人财物。8本文认为,应区分不同情况来认定共同占有人中的一人或数人将大家共同占有物非法占为己有的性质.第一种情况,当对共同占有人之间是相互配合才能实现对共同占有物的的占有的时候,共同占用人之间是相互限制的,即缺少任何一人都将不能对共同占有物实现完全的占有,如甲乙二人接受委托共同保管某财物,将此财物放在保险柜中,同时使用两把钥匙方能打开，现两把钥匙分别由甲、乙二人保管。此时甲乙二人是存在这一种相互配合相互监督的关系的,缺少任何一人都不能打开此保险柜的,如果甲避开乙用自己的钥匙打开其中一锁，再用铁锤砸开另一锁取走保险柜的财物,那么则甲侵害了作为共同占有者的乙对该财物的占有，将构成盗窃罪。第二种情况,即共同占有人之间是没有上述的限制关系的,任何一人都可以完全实现对该财物的占有而不需要他人的特别协助配合,如上述案例中, 甲乙二人接受委托共同保管某财物,将此财物放在保险柜中, 同时使用两把钥匙方能打开如果,如果每人都有两把钥匙,任何一人都可以独自打开此保险柜,在此情况下, 甲避开乙用自己的钥匙打开保险柜将该财物据为己有时,笔者认为是应该构成侵占罪的,再如,甲乙二人各出一半钱购买某一电脑共同使用,即两人对该电脑是具有共有关系的,任何一人都可以完全占有该电脑,那么甲乙任何一人将该电脑非法占为己有,都是将对方的那一半电脑所有权的侵害,是可能构成侵占罪的.

7刘明祥:《论刑法中的占有》,载《法商研究》2000年第3期,第38页。

8高铭暄、王作富主编:《新中国刑法的理论与实践》,河北人民出版社1988年版,第584页。

(3)具有上下主从关系的占有的判断

所谓具有上下主从关系的占有,就是存在雇主和雇工、店主和店员之类的、具有上下主从关系的数个人参与对同一财物的控制或者支配的特殊场合,在存在上下主从关系的情况下，对财物占有的归属,理论上有不同认识。有学者认为该财物归上位者占有，因为处于主要地位的上位者与处于从属地位的下位者之间，不存在共同占有的问题，下位者只不过是上位者占有财物的辅助人，或者说是上位者占有财物的手段，因此，财物的占有应该归属于处于主要地位的上位者，处于从属地位的下位者私下拿走财物构成盗窃罪。9有人认为,行为人因为雇佣关系的存在,而在事实上代为保管雇主的财产,该财产的由下位者占有即雇工占有,雇工将其事实上已经合法占有的财物非法据为己有,在性质上属于侵占,应当构成侵占罪。10

本文认为，在具有上下主从关系场合下，下位者是否占有财物应分情况而论,通常情况下,下位者只不过是上位者的协助者，下位者虽然也接触财物, 但其对财物只具有辅助的监视或者管理、看管作用，但其只是按照上位者的占有意思以及指令行事,其本人对财物没有处分权,属于上位者占有财物的手段,并不是财物的占有者。这时候,如果下位者排除了上位者的占有,取得了财物,就可能要构成盗窃罪。还有另外特殊情形，上位者充分授权给下位者可以对财物行使一定处分权,允许下位者对于所管理的财物具有一定限度的处分权限,因此,可以说其属于受托管理财物的人,占有着该财物,其拿走财物据为己有的行为将可能构成侵占罪。

9张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第725-726页。但是,也有人提出了不同意见,认为把在共同占有的场合,下位者避开上位者拿走财物的行为定性为盗窃罪并不妥当。因为,下位者也是财物的占有者,他拿走自己所占有的财物,谈不上是夺取占有,而应当是侵占。参见刘明祥:《论刑法中的占有》,载《法商研究》2000年第3期,第38页。黎宏教授认为,这种反对意见是值得商榷的。共同占有一般来说只能在对等关系人之间存在,具有上下主从关系的人之间并不存在共同占有,只能存在一方占有。在店主和店员之类的具有上下主从关系的占有当中,下位者的占有只是一种受支配的辅助占有,称不上是刑法当中的占有。因此,认为下位者也是财物的占有者的理解是不正确的,本文认为共同占有是具有对等关系的数人的占有,这在上文已有论述.

10参见冯英菊:《为雇主看管财物是否属于“代为保管”》,载《人民检察》2001年第10期,第42页。