经济法参考答案

经济法总论

简述经济法的体系。

答：经济法的体系，通常是指各类经济法规范所构成的和谐统一的整体。研究经济法的体系，就需要研究经济法的部门法有哪些，它们是如何构成一个和谐的整体的。

经济法的体系构成主要取决于经济法的调整对象。在国家进行宏观调控和市场规制的过程中，形成了两类社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系，这些社会关系是传统的部门法都不调整的，因而成为了新兴的经济法的调整对象。由此，经济法规范被分为调整宏观调控的法律规范和调整市场规制关系的法律规范，前者总称为宏观调控法，后者总称为市场规制法。

在上述体系中，还可做进一步的细分。其中，宏观调控法包括三个部门法，即财税调控法、金融调控法和计划调控法，简称财税法、金融法和计划法；市场规制法也包括三个部门法，即反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。当然，上述部门法还可以做进一步的细分。

将经济法的体系分为宏观调控法和市场规制法的“二分法”，是目前人们对经济法规范作出的一个基本分类，将这两个部分作为经济法的最核心、最基本的部分，已经成为经济法学界乃至整个法学界的基本共识。对于其他不同的认识，我们可以本着求同存异的原则继续开展讨论，但上述部门法属于经济法体系，则殆无疑议。

经济法主体的权义结构。【原题为“经济法主体的权利结构”。“权义结构”可以包含“权利结构”。我就做的全些，给大家做参考。】

答：由经济法学的主体理论和行为理论可知，经济法主体及其行为具有非均质性或称差别性，其中，调制主体可以享有特定的职权，可以依法从事调制行为，同时，这也是调制主体的职责；而调制受体则可以享有相关的权利，可以依法从事对策行为，同时，也要履行相关的法律义务。这些主体的职权与职责、权利与义务，在其排列、分布、组合上具有经济法的特殊性，从而共同构成了经济法的“权义结构”或“权义体系”。

1、调制主体的“权责结构”分析

调制主体的职权可以总称为“经济调制权”，简称为“调制权”。由于调制主体可以分为宏观调控主体和市场规制主体，因而调制主体的调制权相应地就可以分为宏观调控权和市场规制权两大类。各类调制主体在享有宏观调控权和市场规制权等职权的同时，也要履行相关的职责。这些职责主要包括贯彻调制法定原则、依法调制、不滥用或超越调制权、不得弃权，等等，核心是依法调制。总之，各类调制主体都担负着提供公共物品的重要职能（这里的公共物品主要是宏观调控和市场规制），要履行职能，就必须有相应的权力，做到有职有权，从而形成职权；同时，对于职权的行使也必须尽到相应的责任，此即职责。

2、调制受体的“利义结构”分析

调制受体依法享有法律赋予市场主体的一切基本权利，这些权利可以统称为“经济自由权”，其具体形态包括企业的“经营自由权”和居民的“消费者权利”等。调制受体所享有的经济自由权，在实质上是一类“市场对策权”（或称“经济博弈权”）。调制受体只有充分享有相应的“市场对策权”，依法从事相关的市场对策行为，对调制主体和其他市场主体的行为采行有效的应对策略，才能更好地行使其经济自由权。消费者权利，包括消费者的知情权、选择权等基本权利，是消费者从事市场对策行为活动所必不可少的。从一定的意义上说，消费者权利无论在法律上或经济上，对经营者的经营自由权都是一种限定。恰恰是经营自由权与消费者权利的协调共存，才能够使调制受体的经济自由权的行使在总体上更有效。对于一般的市场主体的义务，在民商法等传统部门法领域已经有过很多的研究。当这些市场主体成为经济法上的调制受体时，同样也要承担这些义务，同时，还要承担经济法所规定的相关义务。这些义务主要有两类：一类是接受调制的义务，一类是依法竞争的义务。

3、经济法“权义结构”的特殊性

经济法“权义结构”的特殊性，可以从权义配置、规范分布、对应程度等方面来提炼。例如，从权义配置来看，经济法主体的权利与义务配置上存在着不均衡性。这种不均衡性具体体现为：在经济法的各个部门法中，有关调制主体和调制受体的权利与义务的规范分布是不均衡的——在宏观调控法的部门法中，往往是有关调控主体的权利规定较多，而对受控主体的权利则规定较少；在市场规制法中，往往是对从事

市场经营活动的受制主体的义务规定较多，而对规制主体和不从事市场经营活动的非营利性主体的权利则规定较多。这在反不正当竞争法、消费者保护法的具体立法中都有突出体现。在规范分布方面，权利义务配置上的不均衡性，还会演化为权利规范和义务规范在主体分布上的倾斜性或称偏在性，即权利规范的分布更趋于向调制主体倾斜，而义务规范的分布则更多地趋于向调制受体倾斜。从权义的对应程度来看，经济法主体的权利义务是不对等的。由于调制主体与调制受体并非平等主体，因而不能像民商法主体那样至少在理论上要求权义对等，经济法主体之间的权利与义务也并非可以等量等质地互换。但同时，与行政法上的主体之间的权义的不对等相比，经济法主体之间的权义不对等还要更“温和”一些。因为从调整手段上看，经济法毕竟不像行政法那样更多地运用直接手段，而恰恰在很多方面要依赖于间接手段的运用。

4、“权义结构”理论的研究价值

对于“权义结构”问题，经济法学界尚缺少深入研究，而事实上，其研究价值已经随着经济法研究的深化而日益凸显。经济法主体享有哪些职权与权利，应履行哪些职责和义务，是经济法制度中的核心问题，因而也是经济法规范论中的重要问题。事实上，“权义结构”理论，同主体理论、行为理论、责任理论，作为经济法理论中的规范论的重要组成部分，都存在着密切的关联，其深入研究尤其有助于责任理论的完善。从实践意义上看，深入研究经济法主体的职权与权利、职责与义务等问题，对于完善相关的立法，对于解决执法过程中存在的诸多超越职权或滥用职权的问题、侵害市场主体各类权利的问题，以及市场主体规避法律的问题，等等，无疑会有诸多助益，因而对于完善经济法的法制建设甚为重要。

评点：经济法近年考试重点已经由本体论、价值论转移到规范论。因此重点读好张守文老师的经济法教材，如学有余力，还可参考张老师的经济法理论的重构。这道题其实每个小问题都可以再独立命题，因此我写的多一些。

国家在经济法上的主体地位。

答：国家在各个部门法上的地位是不同的，在民法上是民事主体，行政法上是行政主体，刑法上是公诉主体，在经济法上，国家是调制主体，享有宏观调控权和市场规制权。但国家并不直接行使宏观调控权和市场规制权，而是由国家有关职能部门行使该权力。但无论是哪个部门行使该权力，该权力来源于国家，运行经费、法律后果最终也由国家来承担。

目前，我国在调制立法权方面实行的是“分享模式”。在宏观调控和市场规制领域，不仅全国人大享有立法权，而且国务院也依法可以制定行政法规，甚至国务院的某些职能部门都可能在事实上进行相关的立法。例如，财政部、国家税务总局、国家发改委、中国人民银行、商务部、海关总署、工商总局、质检总局等，都可能在一定程度上享有调制立法权，这在相关的部门规章甚至相关部委局署的一些“通知”、“批复”中，都有一定的体现。部分地方人大有制定地方法规的权力，享有针对该地区的市场规制立法权，但不得以“市场规制”为名实行地方保护，不得违反全国和上级立法机关的相关立法。而对于宏观调控的立法权，则专属于中央国家机关，地方各级人大和政府无宏观调控立法权。

在调制执法权方面，一般由相关职能部门行使专属的调制权，并在相关的体制法规范中要做出规定。我国在进行过多次机构改革后，将国务院所属职能部门分成两类，一类是宏观调控部门，一类是专业经济管理部门。其中，宏观调控部门在当时被界定为国家发展计划委员会（现称“国家发改委”），国家经贸委（现已主要并入商务部）、财政部，中国人民银行，它们属于国务院所属的部、委、行。此外，国家税务总局、海关总署等职能部门，并未被确定为宏观调控部门，但在事实上，也可能不同程度地在税收等方面负有宏观调控的职责。在市场规制方面，目前我国主要由国家工商总局系统以及相关的国家质检总局系统等享有市场规制权，当然，其他部委也可能依法分享。除上述中央政府职能部门外，地方政府也可以在法律规定范围内享有调制执法权。

试述经济法主体行为的分类及其理论价值。

答：依据经济法上的行为理论，经济法主体的行为可以分为两类，即调制主体的经济调制行为和调制受体的市场对策行为。

经济调制行为就是调制主体所从事的调控、规制行为，亦即在宏观上通过调节来控制，在微观上通过规范来制约，从而在总体上通过协调来制衡。从调控行为的领域来看，可以分为宏观调控行为和市场规制

行为。

市场对策行为，是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为，它可分为横向对策行为和纵向对策行为。所谓横向对策行为，是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为，这些行为如果是公平竞争行为和正当竞争行为，则经济法同样予以保护；如果这些行为是破坏市场经济秩序的垄断行为和不正当竞争行为，以及侵害消费者权益的行为，则在经济法上将得到否定的评价，并可能承担相应的法律责任。所谓纵向对策行为，是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为，既包括对国家调制行为的遵从、合作行为，也包括对国家调制行为的规避、不合作，前者一般会得到经济法上的肯定评价，而后者则可能会受到经济法的制裁。

两类行为分别对应于不同的职权或权利。例如，调制主体之所以可以从事经济调制行为，是因为它享有宏观调控权和市场规制权；而调制受体则可以根据调制主体提供的调控信号和规制措施，在不违反强行法的情况下，从事理性的市场行为，即自主地决定是否遵从，根据自己的判断提出对策。这是调制受体的“经济自由权”的体现。

对经济法主体的行为进行分类，有助于对相关主体的权利作出进一步明晰化的要求。

税法

简述税法的基本原则。

答：税法的基本原则是在有关税收的立法、执法、司法等各个环节都必须遵循的基本准则，主要包括税收法定原则、税收公平原则、税收效率原则和税收社会政策原则。

1、税收法定原则也称税收法定主义，是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定；税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。该原则起始于英国，它与市民阶级反对封建君主恣意征税的运动不可分割，并与“无代表则无税”的思潮和“议会保留原则”密切相关。税收法定原则具体包括以下三项原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和依法稽征原则。课税要素法定原则要求税法构成要素中的实体法要素必须由法律加以规定，各项课税要素以及与此相关的征纳程序的立法权应由立法机关行使，行政机关未经授权，无权在行政法规中对课税要素作出规定。课税要素明确原则要求课税要素必须由法律尽量做出明确的规定，以避免出现歧义。为此，有关创设税收权利义务的规范在内容、宗旨、范围等方面必须确定，以使纳税义务人可以预测其负担。依法稽征原则要求税收行政机关必须严格依据法律的规定征收，不得擅自变动法定课税要素和法定征收程序，因而该原则也称合法性原则。依据该原则，没有法律依据，税收行政机关无权决定开征、听征、减轻、免税、退税、补税。

2、税收公平原则要求税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配，在各种税收法律关系中，纳税主体的地位必须平等。依据这一原则，必须普遍征税、平等征税、量能课税。

3、税收效率原则要求税法的制定和执行必须有利于提高经济运行的效率和税收行政的效率，税法的调整必须有利于减少纳税主体的奉行成本和额外负担、降低社会成本。在法律的经济分析日渐受到重视的情况下，这一原则的地位也在日益提高。

4、税收社会政策原则是指税法是国家用以推行各种社会、经济政策的基本手段与工具。

税法的四个基本原则之间是互相配合、协调互补的关系，共同对税法的运行予以调整。税收法定原则是最重要的基本原则，是税法的最高原则，当其他原则与税收法定原则发生冲突时，其他原则应当让位于税收法定原则。税收法定原则更多的强调形式方面，而税收公平原则和税收效率原则以及社会政策原则更多的强调实质方面，但从广义上讲，税收法定原则中的“法”是内在包含税收公平、税收效率和税收社会政策原则的“法”，即所谓的“良法”。税收公平原则与税收效率原则在发生冲突时，应当根据当时的社会经济发展状况，根据税法所要实现的社会政策而分别采用效率优先、兼顾公平或公平优先、兼顾效率的原则。任何一项税法基本原则均不是绝对的，税法运行的各个阶段都必须兼顾税法的四个基本原则，而不能过分推崇某一原则或过分损害某一原则。税法的宗旨是在四个基本原则的协力互助下而达成的，离开任何一个基本原则，都将损及税法的宗旨或目的。

评点：有同学问我税法是看张守文老师的还是看刘剑文老师的。我的回答是都看比较好，如果一定要选一个看，那还是看刘老师的吧。张老师的主要研究方向还是经济法总论，而刘老师的主要研究方向就是财政税收法。如果张老师出总论的题，那么一般就是刘老师出财税法的题了。这几年的税法题，我觉得应该就是刘老师出的。我的笔记和本部分参考答案也是以刘老师出的书和论文为主。

出口退税制度改革中关于纳税人权利的保护。

答：具体措施见《国务院关于改革现行出口退税机制的决定》。（原题不可能再考了，我就不总结了，大家直接看文件吧）。

国务院关于改革现行出口退税机制的决定

（国发[2003]24号2003年10月13日）

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：

为认真贯彻党的十六大精神，促进外贸体制改革，保持外贸和经济持续健康发展，国务院决定，对现行出口退税机制进行改革。

一、改革现行出口退税机制的必要性和紧迫性

对出口产品实行退税是国际通行做法，符合世贸组织规则。我国从1985年开始实行出口退税政策，1994年财税体制改革以后继续对出口产品实行退税。出口退税政策的实施，对增强我国出口产品的国际竞争力，扩大出口，增加就业，保证国际收支平衡，增加国家外汇储备，促进国民经济持续快速健康发展发挥了重要作用。

我国现行的出口退税机制存在一些亟待解决的矛盾和问题，主要是出口退税机制不利于深化外贸体制改革，出口退税结构不能适应优化产业结构的要求，出口退税的负担机制不尽合理，出口退税缺乏稳定的资金来源等。这些问题的存在使出口退税资金无法及时得到保证，导致欠退税问题十分严重，而且呈现逐年增长的势头，如不及时采取有效措施予以解决，势必影响企业正常经营和外贸发展，给财政金融运行带来隐患，损害政府的形象和信誉。从改革机制入手抓紧解决出口欠退税问题已迫在眉睫。

二、改革出口退税机制的指导思想和具体内容

(一)改革的指导思想

按照“新账不欠，老账要还，完善机制，共同负担，推动改革，促进发展”的原则，对历史上欠退税款由中央财政负责偿还，确保改革后不再发生新欠，同时建立中央、地方共同负担的出口退税新机制，推动外贸体制深化改革，优化出口产品结构，提高出口效益，促进外贸和经济持续健康发展。

(二)改革的具体内容

1．适当降低出口退税率。本着“适度、稳妥、可行”的原则，区别不同产品调整退税率：对国家鼓励出口产品不降或少降，对一般性出口产品适当降低，对国家限制出口产品和一些资源性产品多降或取消退税。调整退税率的详细产品目录，由财政部会同发展改革委、商务部、税务总局制订，报国务院审批后发布。

2．加大中央财政对出口退税的支持力度。从2003年起，中央进口环节增值税、消费税收入增量首先用于出口退税。

3．建立中央和地方共同负担出口退税的新机制。从2004年起，以2003年出口退税实退指标为基数，对超基数部分的应退税额，由中央和地方按75：25的比例共同负担。

4．推进外贸体制改革，调整出口产品结构。通过完善法律保障机制等，加快推进生产企业自营出口，积极引导外贸出口代理制发展，降低出口成本，进一步提升我国商品的国际竞争力。同时，结合调整出口退税率，促进出口产品结构优化，提高出口整体效益。

5．累计欠退税由中央财政负担。对截至2003年底累计欠企业的出口退税款和按增值税分享体制影响地方的财政收入，全部由中央财政负担。其中，对欠企业的出口退税款，中央财政从2004年起采取全额贴息等办法予以解决。

三、做好出口退税机制改革各项工作

出口退税机制改革是一项重大的体制改革和管理制度创新，关系外贸和国民经济发展全局，各地区、各部门要统一思想，提高认识。财政、商务(外经贸)、税务、海关、外汇等部门要从大局出发，认真履行职责，严格按职能分工，密切配合，共同做好出口退税机制改革各项工作。改革方案出台后，各地区、各部门要切实抓好贯彻落实，加强对改革工作的监督检查和业务指导，密切跟踪改革方案的实施情况，加强调查研究，根据出现的新情况、新问题，及时研究解决办法，确保改革的顺利进行。对违反出口退税机制改革统一规定的行为，要追究相关地区和部门的责任。

评点：经济法的试题非常具有时代感，大家平时应适当关注财经新闻，尤其是重大经济制度的改革。04年的这道题就是以出口退税改革为背景出的，依据的法律文件见上。不过，考试并不是把文件背下来就够了，大家应当重点关注那些与纳税人权利有关的规则。如果你能回答出改革的不完善及下一步改革的方向（例如，根据国际惯例，应当是退还已缴的全部增值税，但我国规定了出口退税率，只能退还一部分；在程序上也是以国务院令的形式进行的，没有事前听证，也没有通过立法形式，位阶较低，不符合税法法定原则，等等），那就更完美了。

何谓税收优先权制度。

答：税收优先权是指当税收债权和其他债权同时发生时，税收债权原则上应优先于其他债权。因为这种优先权针对的是纳税人的不特定的财产，所以通常将这种优先权称为“税收债权的一般优先权”。承认税收优先权的原因在于，税收是国家维护公共利益的重要物质基础，具有强烈的公益性。

税收优先权的一般原则是，税收债权优先于无担保的私法债权，劣后于有担保的私法债权。我国《税收征管法》第45条规定了税收优先权的三项内容:一是税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外，二是纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行，三是纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。

我国《税收征管法》目前对税收优先权制度的规定尚显简单，且有明显不足。例如，以纳税人欠缴税款的时间为标准，决定税收债权与抵押权、质押权、留置权等担保物权的清偿顺位，可能会过分影响私人经济关系。

结合我国税法的原则分析企业所得税法统一的必要性。【原题是在《所得税法》未通过前考的，我的答案是以《所得税法》出台后为背景做的。】

答：我国统一企业所得税法的制度改革，是符合税法基本原则的，是非常必要的。

第一，统一企业所得税法采取法律的形式，符合税收法定原则。税收法定原则也称税收法定主义，是指税法主体的权利义务必须由法律加以规定；税法的各类构成要素都必须且只能由法律予以明确规定；征纳主体的权利义务只以法律规定为依据，没有法律依据，任何主体不得征税或减免税收。税收法定原则具体包括以下三项原则，即课税要素法定原则、课税要素明确原则和依法稽征原则。《企业所得税法》出台前，我国虽然对外资企业适用《外商投资企业和外国企业所得税法》，但对内资企业适用《企业所得税暂行条例》，不符合税收法定主义的要求，也不符合《立法法》第8条法律保留事项的规定。《企业所得税法》的出台是我国税收领域又增加了一部重要法律，而且该法是由全国人民代表大会通过的，更为正式，是税收法定主义观念深入人心的重要标志。

第二，税收公平原则要求税收负担必须在依法负有纳税义务的主体之间进行公平分配，在各种税收法律关系中，纳税主体的地位必须平等。依据这一原则，必须普遍征税、平等征税、量能课税。而《企业所得税暂行条例》和《外商投资企业和外国企业所得税法》区分内资外资企业，适用不同的规则，外资企业所得税税率较低又享受大量税收优惠，在一定程度上享受超国民的税收待遇，造成了巨大的不公平。《企业所得税法》的出台，不再以内外资作为区分企业税收政策的依据，做到了“四个统一”，即：内资、外资企业适用统一的企业所得税法；统一并适当降低企业所得税税率；统一和规范税前扣除办法和标准；统一税收优惠政策，实行“产业优惠为主、区域优惠为辅”的新税收优惠体系，确保税收公平。此外，《企业所得税法》还规定了多种反避税措施，尽可能做到税收公平。

第三，税收效率原则要求税法的制定和执行必须有利于提高经济运行的效率和税收行政的效率，税法

的调整必须有利于减少纳税主体的奉行成本和额外负担、降低社会成本。从经济运行效率的角度上看，《企业所得税法》将税率统一为25%，大幅度地降低了内资企业的税收负担，有利于内资企业更好地参与国际竞争，同时对高新技术企业、基础设施建设、环境保护与节能、安全生产、公益事业、农业等都规定了相应的税收优惠措施，有利于经济协调发展。从提高税收行政效率的角度上看，《企业所得税法》也有多种措施有利于提高税收行政效率，例如，实行汇总纳税，有利于降低税务机关和企业的纳税负担。

企业公司法

简述合伙人对合伙企业执行事务享有哪些监督权。（本题以“普通合伙企业”为背景）

答：《合伙企业法》规定，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务，其他合伙人不再执行合伙事务。不执行合伙事务的合伙人有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。主要是包括：

1、由一个或者数个合伙人执行合伙事务的，执行事务合伙人应当定期向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营和财务状况，其执行合伙事务所产生的收益归合伙企业，所产生的费用和亏损由合伙企业承担。

2、合伙人为了解合伙企业的经营状况和财务状况，有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料。

3、合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。

4、受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。

4、如果发生争议，应当按照以下规则处理：首先按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。

5、除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（一）改变合伙企业的名称；（二）改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；（三）处分合伙企业的不动产；（四）转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。这也是保证其他合伙人监督权利的重要规则。

我国公司股利分配的基本原则。

答：公司分配股利，应遵循下列原则：

1．纳税优先原则。公司的年终决算，其收入总额应首先向国家征税，在完税前公司不得向股东派发股利，我国公司所得税率为25%，完税后的利润才是公司的净利润，而股利的分配是在公司净利润中进行的。

2．弥补亏损、提取公积金优先的原则。我国公司法强制要求公司从税后净利润中提取10%的部分补充公积金，在公司法定公积金的积累额达到公司注册资本的50%时可不再提取。公司公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司违反上述规定，在弥补亏损、提取公积金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。

3．公司亏损时不分配股利原则。公司如果当年亏损，则不应当分配股利。但公司已用公积金弥补亏损后，为维护其股票信誉，经股东大会决议，股份有限公司可以将公积金转为股本，以按股东持股比例派送新股或者增加每股面值。以公积金转增资本分配股利时，留存的该项公积金不得少于注册资本的25%。

4．实现同股同利的原则。同股同权和同股同利是股东权平等原则的具体体现。股东权的平等不仅体现在公益权，即公司事务管理权方面，也体现在自益权，即股利分配方面。同股同利，是指持有同一种股份的股东依同样的标准参与利益分配，持股多的多分，持股少的少分，不存在其他差别。

我国公司法的商业判断规则。

答：商业判断规则（business judgment rule）是由美国法院在处理针对董事的诉讼中发展起来的用以免除董事因经营判断失误承担责任的一项法律制度。依据该规则，当董事们基于合理的信息对公司的商业事务作出决策，该决策的执行最终失败并给公司造成损失，在事后的司法检讨中发现的确存在决策的瑕疵，但只要董事们决策时能够满足了几项条件，就不必承担个人责任。商业判断规则强调法官不可替代公司的管理者而进行商业事务的评价，法官判断的法律基础仍然是董事对公司的忠实义务和勤勉义务。美国法学会于

上世纪90年代公布的《公司治理原则》第4.01条第3项将商业判断规则的内容概括为：“如果公司的董事或经理人员在做出商业决策时，具备以下的三项条件，他或者他们就应当被认为正当地履行了职责：（1）董事或经理人员与该项交易或商业活动不存在利害关系；（2）他或者他们有正当理由相信自己已经掌握了准确、全面的信息；（3）他或者他们有理由相信所作的判断和决策符合公司的最佳利益。”特拉华州最高法院法官认为，商业判断规则是这样的一个假定，即公司董事在做出经营决策时是以透彻了解情况为基础，怀有善意，并且真诚地确信所采取的行动符合公司的最佳利益。如果董事们证明自己在履行职责时满足了上述条件，法院就会支持董事的立场。推翻这种假定的前提是原告承担相反的举证责任。

商业判断规则包含了一个基本原则：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。因此，它有很强的现实意义，因为它适应了当今商业活动复杂化、风险性的特点，在保证公司根本利益免受恶意行为滋扰的前提下为董事及董事会创造了较宽松的环境，鼓励其发挥企业家精神，有助于公司的安全有序运行，在安全与利益间确定了制衡原则。

一般认为，商业判断规则应当被视为对董事注意义务的重要补充。具体说来，在董事会作为合议体进行商业判断时，尽管各个参与决策董事的行为违反了注意义务的衡量标准，他们可以主张商业判断规则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使商业判断决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的商业判断存有重大过失则不适用商业判断规则。

《公司法》虽未引入商业判断规则，但这并不影响法院在诉讼中借助其理论分析个案。从我国实际情况出发，董事、高管主张商业判断规则保护的，应具备如下条件：（1）董事、高管人员的行为限于对公司事务作出判断的场合；（2）董事、高管人员遵守了对公司的忠实义务，决策判断的事项中不掺杂个人利益和与其个人存在密切关联关系的他人的利益，公司的资源、财产、机会不会被董事利用来牟取自己的利益或者他人的利益；董事心存善意是指董事行为的目的和动机只是为了公司的利益；（3）依当时的情形看，董事获取的信息在作出商业判断时被认为是充分的和准确的；（4）董事有足够的理由认为其当时的判断符合公司的最大利益；（5）董事在作出判断时不存在重大过失。

简述我国公司公积金法律制度。

答：公积金的概念：公积金，也称储备金，是指公司为了巩固资本基础，维护公司信用，适应扩大生产规模和经营范围的要求，弥补可能发生的意外亏损，按照公司法和公司章程的规定，从公司税后利润中提取的不作为股利分配的积累资金。公积金的提取是法律对公司规定的强制性义务。公积金虽不属于公司资本，但功能与公司资本相类似，本质上仍属于股东权益，是股东未分配的利润的积累。

公积金的分类：据我国公司法的规定，公积金分为盈余公积金和资本公积金两大类。（1）盈余公积金又依公司法强制性要求和公司自行决定的不同分为法定公积金和任意公积金。法定公积金是指公司依公司法的强制性规定而必须从公司当年净利润中按比例提取的储备金，也称强制公积金。我国公司法规定：公司分配当年税后利润时，应提取利润的10%列入法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上的，可不再提取。任意公积金是指根据公司章程或股东大会决议于法定公积金以外从公司当年盈利中提取的积累资金。（2）资本公积金也称资本储备金，是指因法律规定由资本及与资本有关的资产项目所产生的应作为资本储备的利益收入，例如股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款，等等。

公积金的使用：（1）公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。（2）公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。（3）公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。（4）公司弥补亏损和提取公积金后方可分配税后利润。股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。（5）公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。（6）法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

公积金的意义：（1）公司拥有财产的多少往往确定公司在市场经济发展中的地位，而财产不能仅靠股

东的投资来积累。从公司所创造的利润中提取部分资金不作分配，可以扩大公司资产拥有量，增强公司的经济实力和竞争能力。（2）公司生产经营规模的扩大，必然使公司资本增加，从公司的公积金中补充公司资本，比发行新股更快捷便利且省费用，也更符合公司原股东利益要求。（3）公司提取充裕的资本金，增加了公司的商业信誉，对债权人及客户利益更有保障。（4）公司发生亏损时，可以用公积金弥补亏损，使公司保持原有生产经营水平。（5）在特殊情况下，还可以用来分配股息和红利，维护公司的股票市值和商誉。

竞争法

反垄断法关于滥用市场支配地位表现形式的规定。

答：一般认为，经营者滥用市场支配地位的行为，主要有以下几种表现形式：

（1）垄断高价。是指具有市场支配地位的经营者以垄断高价销售商品的行为。

（2）掠夺性定价。是指具有市场支配地位的经营者以排挤、损害竞争对手为目的，以不合理或限制竞争的低价销售商品的行为。

（3）差别待遇。是指具有市场支配地位的经营者，在提供相同商品时，对条件相同的交易对象在交易价格等交易条件上实行差别待遇的行为。

（4）拒绝交易。是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝向购买者销售商品的行为。

（5）强制交易。是指具有市场支配地位的经营者以胁迫方法强制交易，排除或限制其他经营者的公平竞争的行为。

（6）搭售。是指具有市场支配地位的经营者搭售商品或者附加其他不合理的交易条件的行为。

（7）独家交易。是指具有市场支配地位的经营者要求其他经营者在特定市场内只销售自己的商品，不销售其他经营者的商品的行为。

反垄断法是如何规制经营者集中的。

答：经营者集中是反垄断法规制的重要内容之一。各国对经营者集中一般都从以下几个方面加以规制：

1、对象要件。对象要件是指各国反垄断法所规定的经营者集中的定义。它是对经营者集中进行规制的前提。例如，我国《反垄断法》（草案）规定：“本法所称经营者集中是指：（1）经营者合并；（2）经营者通过收购其他经营者的股份或者资产取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过委托经营、联营等方式形成控制与被控制的关系；（4）经营者直接或间接控制其他经营者的业务或人事。”

2、规模要件。规模要件是指，各国为了减少经营者和规制机关的负担，也为了使规制机关集中精力核查有重大违法嫌疑的个案，而规定的经营者集中受反垄断法规制的最低条件，一般会考虑经营者的销售规模、并购规模、已达到或将达到的市场占有率等因素。

3、法律受理程序。反垄断法一般都对经营者集中的规制规定了一系列程序。我国《反垄断法》（草案）主要规定了申报、审查两大程序。

4、对经营者集中的豁免和禁止。为了实现竞争政策，增强国际竞争力，各国一般都对符合一定条件的经营者集中行为予以豁免。例如，我国《反垄断法》（草案）规定：“经营者集中对国民经济发展和社会公共利益确有重大好处的，商务部反垄断主管机构可以予以许可，并可以在许可时附加限制性条件。”同样，为了维护竞争秩序，保持竞争状态，各国往往对可能造成重大不利后果的经营者集中在事前即予以禁止。例如，我国《反垄断法》（草案）规定：“经营者集中可能出现下列情形之一的，商务部反垄断主管机构不予许可：（1）排除或者限制市场竞争的；（2）阻碍某一个行业（产业）或区域经济发展的；（3）损害消费者权益的。”

金融法

我国新的银行监管体制。

答：根据第十届全国人大第一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》，国务院决定设立中国银行业监督管理委员会（简称银监会）。随后通过的《银行业监督管理法》对银监会的监管地位、监管职责从立法上进行了确认，保证了银监会履行职责的合法性，确立了我国现行的银行监管体制。

根据《银监法》第2条，银监会的监管对象包括：（1）在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市

信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。（2）对在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司以及经国务院银行业监督管理机构批准设立的其他金融机构的监督管理，适用该法对银行业金融机构监督管理的规定。（3）国务院银行业监督管理机构依照该法有关规定，对经其批准在境外设立的金融机构以及前二款金融机构在境外的业务活动实施监督管理。但是，银监会并不是银行业金融机构的唯一监管机构，中国人民银行在特定的情况下对金融机构特定的业务领域也有监管权。对此，《商业银行法》第10条规定：“商业银行依法接受国务院银行业监督管理机构的监督管理，但法律规定其有关业务接受其他监督管理部门或者机构监督管理的，依照其规定。”

《银监法》第3条明确规定了银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。《银监法》第4条确立了银监会在履行职责时应该遵守的原则，即依法、公开、公正和效率。此外，《银监法》还对监管合作、监管信息共享、监管人员的任职资格、应该履行的义务等作了规定。

06年对《银监法》的修改进一步强化了银监会的准司法权。

总之，我国目前的银行业监管体制，确立了专门机关监管原则，有利于银行监管效率的提高，也减轻了中国人民银行的工作负担，使之能更好地制定和执行货币政策。