公司治理中代理人问题风险防控

公司治理中代理人问题风险防控

现代公司管理制度下，公司所有权与管理经营权分离。股东通过将自己的意志上升为董事会、股东会决议决定，并交由职业经理人执行，来达到管理经营公司的目的。在这种制度下，公司的管理经营者实际以代理人的身份代替股东管理公司，相对于公司的所有人来说，管理层由于了解行业信息，熟悉公司管理，且在实际执行管理职权时拥有自由裁量权，故通常能够对公司的日常经营施加更直接、更巨大的影响力。对于职业经理人违背股东意愿对公司进行管理的行为，股东在短时间内常常难以采取有效措施进行约束，公司管理因此失控。

有国内学者将职业经理人未能从股东利益、目标出发对公司进行经营管理，而股东又难以对该经理人进行替换的情形形象地称为“经理人壁垒问题”。1经理人壁垒效应存在，使得公司治理难以发挥作用，经理人可以肆无忌惮不顾股东的利益，追求自身利益最大化，产生严重的代理问题。经理人的权力来自于经理的职位权和自由裁量权。在两者的共同作用下，产生了经理人壁垒效应。职位权是由任命带来的法定权力，赋予了经理人在组织权威体系中对他人施加影响的权力。经理人的自由裁量权指经理可以自主行为的空间，来自股东、董事和经理人之间的契约的不完全性而衍生出权力的模糊地带，这种权力界定的真空使得经理人可以在法定权力外，拓展自己权力范围。同时，经理人的职位权和自由裁量权赋予其对公司关键资源的“进入权”，经理人对公司资源运作的同时，也成为公司关键资源控制及经营信息处置的中枢。这样的情况一方面提高了股东和董事在重大决策管理方面对经理人的依赖程度，造成经理人并非是被动接受董事会和股东会的控制，而是在参与董事会、股东会共同决策的局面；另一方面，有利于同时促使经理人利用所赢取的控制权进一步建立以公司内部社会关系、稀缺资源掌控为基础的“经理人壁垒”。一旦形成这样的效应，则股东和董事解雇经理人的成本就会增大，甚至发生公司治理失灵。

一、经理人壁垒易发的几种情形。

（一）职业经理人同时为公司创始人或身兼其他高级管理职位时

身兼多种身份的职业经理人相比由股东、董事任命的普通经理人，在公司内部获得的职位权和自由裁量权更大，也易于通过控制公司的关键资源实现与实际投资者的抗衡。中国部分民营公司在经历创始之初的高速发展后引入外部投资者，其创始人角色往往转换为少数持股人及职业经理人。对于创始经理人来说，其在与公司共同成长的过程中获得个人财富、社

1引自《创始股东与私募投资者的控制权争夺分析》，陈亦新。

会关系及个人声望的累积，又不甘心股权被稀释后彻底失去对公司的控制权，这些因素增加了其与股东、董事指令进行对抗的动机和能力。

（二）职业经理人持有少量公司股份，并通过股权置换获取超额投票权时

公司治理结构正常运行的一个基本逻辑为资本多数决，即多数股权对应多数投票权。而少数控制股东可以通过相互持股或逐层控股的方式取得与其持股数量不相匹配的实际控制权。

1．相互持股扭曲控制权

所谓相互持股，是指两个或以上的独立公司，基于特定目的相互持有对方公司已发行股份的状态。例如甲公司先持有乙公司的股份，乙公司反过来再持有甲公司的股份，这样甲、乙公司实际上是在不需要履行任何出资行为或者投入很少的情况下，就可以相互取得对方公司控制权，进而成为少数控制股东。

相互持股虽有利于公司间形成联盟，巩固控制权，但却牵涉诸多法律问题，对普通股东的股权构成挑战：一是与公司自己持股在本质上相同。我国《公司法》第一百四十二条原则上禁止公司收购取得本公司股份。公司间相互持股虽在名义上不直接体现为公司自己持股，但与公司取得自己的股权并无实质区别，仅是采取迂回方式的一种法律规避行为。二是违反公司资本充实原则。相互持股本质上是公司持有自己的股份，事实上的效果是向对方公司的股东退还出资，这显然违反公司资本充实原则，此外公司间相互认购对方增资还会导致虚假出资。例如，甲、乙公司相互投资1000 万元认购对方公司的增资，表面上看两公司的注册资本都增加了1000 万元，其实两公司的净资产没有任何变化，只不过是甲公司将乙公司增资部分又以同样方式返回给乙公司，根本没有达到募集资金的目的。结果却造成各自公司增资部分股权出资的空缺，形成了所谓没有实际出资的“空股”。2第三，相互持股扭曲公司控制权，形成少数控制股东控制。如果股东内部没有其他约定，这样的“空股”与一般的股份有同样的表决权。这可能诱使经营者们携手合作，通过互相增持股份，形成永久性的经营者控制，使得没有出资的人可以控制公司的股东大会，而真正的出资人却被排除在外，并为他人的意志所约束。

2．逐层控股导致失控

即母公司直接控制第二层的子公司，子公司又直接控制第三层的孙公司，依此类推，这样第一层的母公司虽然没有直接持有第三层的孙公司以及之后的各个公司的股权，但通过这

2引自《公司控制权滥用的法律规制》，李萌。

种层层直接控股关系，母公司仍能实际控制第二层与第三层以及之后的各个公司的经营。理论上，通过这样的设置，母公司无须出资购买孙公司的股份即可以拥有孙公司的实际控制权。然而，这样的实际控制权在实际操作层面是要打折扣的。原因在于从公司治理的角度，母公司作出的股东或董事会决定需要通过其直接控制的子公司向下进行传导，而不能直接对下属第三层、第四层以及之后的各公司发生效力，这客观上为下属公司经营管理壁垒的形成创造了条件，也增大了母公司更换下属公司管理层的成本。

（三）职业经理人控制企业关键资源时

职业经理人由于事先获得股东的授权，对于涉及公司经营的关键资源拥有进入的权力，在缺乏制度制约的情况下，经理人可进一步完全控制，甚至自己成为关键资源的生产源头，从而将其自身的职业生涯与公司正常经营紧密联系，增加股东、董事会更换管理层的成本。

二、防范代理人问题的几项措施和安排

针对上述可能发生代理人问题的情形，笔者从律师的角度，提出几项可采取的措施及安排。

（一）事前的安排

1.关注多层持股的股权设置

因我国法律关于关联公司多层持股并无直接禁止性规定，但投资者在设置交叉持股时应当避免任命同一经理人作为多层级下属公司的法定代表人或高级管理者，以避免该经理人利用“壳”公司身份制造障碍，阻止上层股东公司通过股东、董事决定对下属实体公司进行实际控制。

2.关注关键资源掌控

股东会及董事会决策的实现依赖包括管理者、生产者、生产资料及其他核心资源的配合，方可创造价值，故从投资者角度出发，如果想掌控所投资公司，保障自己的投资获得回报，还应当关注除持股比例或董事会席位之外的因素，例如对与公司所在生产经营密切相关的技术资源、供货/营销渠道、品牌授权、等的掌控，应当建立确定制度将上述关键资源纳入投资者管理的范围。避免职业经理人身兼数个角色，同时接触多项关键资源的岗位设置；对于非控股的创始人担任经理人的情形，应当建立完善的内部授权机制，同时随时寻找替代管理者，以免创始人利用自身优势攫取关键资源后取得与控股股东抗衡的筹码。

3.控制具法定代表效力的证书、印鉴、职位

公司权力机构股东大会和董事会作出的意思表示需通过特定的渠道才得以向外部传递，即公司内部担负对外代表功能的印鉴、证书、个人是公司实现正常经营的外部表象。在不影

响公司正常经营的前提下，投资者应当在公司章程中对公司法定代表人任免程序、权限进行详细规定，同时建立制度规范公司印鉴、证书持有、使用、回收、销毁。同时应当在章程中约定相关印鉴、证书由经董事会直接任免的特定职位的人员保存，可在一定程度上避免经营管理层未经授权非法使用上述印鉴、证书。

（二）发生代理人问题后宜采取的措施

1. 合法的股东会、董事会决议、决定

实践中可能出现的情形是，股东或主要投资者发现经理人利用职务便利，非法获取利益后，往往为挽回损失仓促召开股东大会、董事会会议作出任免经理人或法定代表人的决定，后因作出决议存在程序上的瑕疵，给被罢免的经理人依法提出撤销决议诉讼的理由，在后期办理相关手续时陷入被动，由此遭受更大的损失。

召开此类会议前，应当避免四大瑕疵：1.决议主体的瑕疵2.召集程序的瑕疵3.表决方式的瑕疵4.决议内容的瑕疵。首先应当确保拟作出决议的主体有权对该经理人进行任免。例如前文提到的母公司以多层控股的方式控制目标公司时，处于控股关系最上层的母公司是无法通过一纸任免决议直接将最底层公司的法定代表人免除的。其次，召开会议的程序应当符合法律、行政法规、公司章程的规定。应当杜绝发生仅向部分股东/董事发出参会通知，或在召集参会通知中未载明会议议题，或故意缩短召集开会的时间，或者选择的开会地点不适当导致部分参会者实际难以到达等；第三，表决过程中不应当限制参会人员的发言权、质询权，表决应当在法律及章程规定的人数比例已经满足的情况下进行；第四，对于决议的内容，不应当有悖于公司章程的规定，例如擅自更改董事的人数等。

最后，在罢免决议中应当对经理人的工作安排、重要资料交接作出相应安排，为新任管理层行使管理职权提供依据。

2.控制公司的关键资源，平衡其他利益相关放利益

公司控制权的实现有赖于对关键资源的掌控，故对于发生代理人问题的公司，股东在作出更换管理层的决定之前，就应同时采取措施冻结公司账户，控制资金流出；对公司重要技术资料、权利凭证进行保存；向经常联系的销售/供应渠道相关人员发出指令等，以减少公司因管理层变动对正常经营管理产生的不利影响。

从另一个角度看，企业的正常经营，与除股东之外的其他利益相关者的贡献也密不可分。公司的内部员工、中层管理者，外部的渠道商、行业协会、政府机关、甚至企业的债权人等

相关方亦在一定程度上承担了公司经营带来的风险，并由此获得利益。3在更换管理层，争夺公司控制权过程中，股东首先应当以恰当的方式满足上述利益相关者知情的权利，同时对他们的利益需求要作出实际的回应，从而争取更大的支持。

3.完成工商登记手续变更

最高人民法院在2014年第8期的裁判案例公报“大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案”（2014民四终字第20号裁判）要旨中，对公司内部股东会、董事会决议效力与工商变更登记效力间关系进行了阐释：“工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果”。即虽然工商变更登记并非公司内部决议生效的必要条件，但公司如希望将发生变更的事项对外宣示，则应当及时办理工商变更登记。

值得注意的是，对于所涉及公司为外商投资公司的，变更法定代表人或其他高级管理人员如果需要变更公司章程的，工商登记机关可能会依照《公司登记管理条例》的相关规定告知申请人进行变更登记需要事先获得公司所在地商务部门的批准。而依据国家工商总局与商务部等部门发布的工商外企字[2006]81号文，外商投资公司变更法定代表人可于变更后30日内再取得有权审批机关的批准。4先变更再批准的规定对于申请变更的股东一方来说是一条便捷的通道。

须知的是，职业经理人的代理人问题产生是基于公司内部治理制度缺陷、外部资源被个人集中持有、投资者缺乏控制力以及经理人个人职业道德缺失等多种因素造成，公司投资者应针对不同公司的实际情况，选择最优措施，以防遭受因代理人问题导致的损失。

参考文献：

1.《创始股东与私募投资者的控制权争夺分析》，陈亦新。

2.《公司控制权滥用的法律规制》，李萌。

3.《论我国法定代表人制度及其完善》，刘思铭。

3引自《利益相关者的利益协调与平衡治理——基于““雷士照明控制权之争”的案例研究》，李文超。

4对文件的理解源于《国家工商总局外资局发布<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>重点条款解读》。

4.《利益相关者的利益协调与平衡治理——基于““雷士照明控制权之争”的案例研

究》，李文超。

非诉二部

曾惜

二〇一四年十月二十五日