合同法讲义

合同的成立

一、合同概述

（一）合同概念

合同亦称契约。《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同是当事人意思表示一致的结果。合同是当事人意思表示一致的产物，由于合同是合意的结果，因此要求：合同主体必须有两个以上的当事人；各方当事人均须有意思表示；各方当事人意思表示一致。

（二）合同的种类

根据不同的标准从法律上可以对合同作出不同的分类，并针对不同的合同类型确定其各自的规则。

1.双务合同和单务合同

根据当事人双方是否存在对待给付义务，合同可以分为双务合同和单务合同。

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即双方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待履行的义务，或者说，一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务，如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。

单务合同是指仅有一方负担给付义务的合同。在单务合同中，当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承担义务，另一方并不负有相对义务的合同。例如，在借用合同中，只有借用人负有按约定使用并按期归还借用物的义务。

在双务合同中，双方当事人的权利义务是相互对应的，且是相互依赖的。也就是说，一方当事人享有的权利与其所承担的义务是不可分离的，他要享受权利则必须要求对方履行义务；而要使对方当事人的权利实现，则必须要自己履行义务。

2.有偿合同与无偿合同

根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指一方通过履行合同规定的义务而给对方的某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。无偿合同是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

3.有名合同与无名合同

根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同亦称典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。合同法规定的十五类合同，都属于有名合同。合同法规定的15类有名合同可以分为：（1）转移财产权的合同：买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同（2）交付工作成果的合同：承揽合同；（3）提供劳务的合同：运输合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同；（4）技术合同。

无名合同又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定名称与规则的合同。基于合同自由原则，无名合同只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益是有效的。

4.诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否以交付标的物为成立条件，可以将合同分为诺成合同和实践合同。

目前的实践合同类型不多，主要有：保管合同、自然人之间的借款合同、定金合同。

二、要约

《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。

（一）要约的概念及要件

要约，亦称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是是订立合同所必须经过的程序，指希望和他人订立合同的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。要约是一

种意思表示，因此要求要约人具有相应的行为能力。要约必须经受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果（合同成立），故不是民事法律行为。

根据《合同法》规定，要约应当符合下列规定：

1.内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。对此项条件的理解，应当结合《合同法》第61条、62条的有关规定一起考虑。因此有关履行时间、履行地点、违约责任甚至合同价款的规定都不一定是合同的必备条件。即使不具备这些内容，要约仍然是具体确定的。但内容“具体确定”并非判断要约与要约邀请的必要条件，因为要约邀请完全可能内容是具体确定的，只是当事人没有订立合同的意思。

2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。既然有受意思表示拘束的意图，则表明当事人有意订立合同这点在判断商业广告是否属于要约时非常重要。如当事人在广告中表述“先到先买，卖完为止”、“5日内保证有货”等表示均可以视为有意受该意思表示拘束，因此应当为要约，而非要约邀请。

要约人必须是特定人（可以是多人），而受要约人原则上是特定人，也可以是不特定人，如商业广告中的受要约人。

（二）要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。常见的要约邀请，根据合同法第15条的规定有五种：

1.寄送的价目表。

2.拍卖公告。在拍卖中，竞价是要约，而拍定则是承诺。同时根据《拍卖法》第52条的规定，合同并非在拍定时成立，而是在双方当事人签订确认书时成立。

3.招标公告。在招标中，投标为要约，定标或者决标为承诺。同时根据《招标投标法》第46条的规定，合同并非在定标时成立，而是在双方当事人订立书面合同时成立。

4.招股说明书。

5.商业广告。但商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。

上述五种要约邀请的情形中，除商业广告以外，其余四种确定的属于要约邀请，不会构成要约。

如：出租车打着空车标志在马路上行驶，性质上属于要约邀请。

《合同法》289条：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。

（三）要约的生效

根据《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效。因此合同法对于要约生效采到达主义。此处的“到达”仅要求该意思表示到达受要约人或者其代理人可控制的区域范围内，不要求受要约人了解意思表示的内容。如果当事人采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张，受要约人则取得依其承诺而成立合同的法律地位。且承诺属于权利而非义务，要约人在要约中明确规定受要约人不通知即为承诺，对受要约人仍无拘束力。承诺权除要约有授权的以外，不能由受要约人随意转让。

（四）要约的撤回与撤销

1.要约的撤回。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

2.要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。撤销要约是就已经生效但未获承诺的要约为消灭其拘束力而作出的意思表示。因此时间上的把握特别重要，必须是在受要约人发出承诺通知之前，撤销要约的通知已经到达受要约人。如果承诺通知已经发出，即使没有到达要约人，而要约人撤销要约的通知到达受要约人，要约仍然不能撤销。

并非所有要约都可以撤销，《合同法》第19条规定了三种不得撤销的情形：（1）要约人确定了承诺期限；（2）要约人以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经

为履行合同作了准备工作。

（五）要约的失效

根据《合同法》第20条规定，有下列情形之一的，要约失效：（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。需要注意的是，如果要约是被撤回，则不存在要约失效的问题，因为在撤回要约的情形，要约尚未生效，故无所谓“失效”。在拍卖情形，竞买人的应价要约因更高应价的出现而失效。

三、承诺

（一）承诺的要件

《合同法》第21条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。一旦承诺送达于要约人，除法律另有规定的以外，合同成立。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力：

1.承诺必须由受要约人向要约人作出。承诺必须由受要约人或者其授权的代理人作出，且必须指向要约人。只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。向要约人以外的其他人作出的承诺，应当属于向他人发出要约。

2.承诺必须在要约确定的承诺期限内到达要约人。需要注意的是，有效的承诺只能在要约确定的承诺期限内“到达”，而非在要约确定的承诺期限内“发出”，超过了要约确定的承诺期限到达的承诺，除法律另有规定的以外，均为新要约。对于承诺期限的计算，要注意两点：（1）要约确定了承诺期限，但是没有规定承诺期限的起算点，《合同法》第24条规定，“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”（2）如果要约以对话方式作出，且没有规定承诺期限的，应即时作出承诺。

3.承诺内容须与要约内容一致。这儿的“内容一致”是指实质内容一致，即不得对要约的内容作出实质性更改。作出实质性变更的，不构成承诺，应为新要约。实质性内容是指未来合同的重要条款。根据合同法的规定，有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。但是承诺对要约的内容作出非实质性更改的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（二）迟延的承诺与迟到的承诺

1.迟延的承诺。迟延的承诺是指受要约人没有在承诺期限内发出承诺。根据《合同法》第28条的规定，迟延的承诺原则上属于新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。

2.迟到的承诺。迟到的承诺是指受要约人及时发出了承诺通知，但因为非因受要约人的原因导致迟延。最典型的原因有邮局的原因。迟到的承诺原则上能够发生承诺的效力，除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺。

（三）承诺撤回

承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。《合同法》第27条的规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”与要约的撤回比较可以发现，两者在时间点上是一致的，即都要求撤回通知必须在承诺通知到达之前或者同时到达要约人，才能发生撤回的效力。由于承诺生效，合同成立，因此不存在承诺的撤销问题。

（四）承诺的生效

根据《合同法》规定，承诺自承诺通知到达相对人时生效。如果根据要约要求或者交易习惯，承诺是以行为方式作出的，则在行为作出时生效。另外，根据《合同法》第25条的规定，原则上承诺生效，合同成立。不过根据《合同法》第32条、33条的规定，实际上有些合同在承诺生效时，合同尚未成立。这些合同尚需要有签字或盖章或者签订确认书，合同才能成立。

四、合同成立的形式、时间与地点

（一）合同成立的形式

当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。

（二）合同成立的时间

合同成立的时间是由承诺生效的时间决定。合同法采取到达主义，故承诺到达要约人时，承诺生效。但结合《合同法》的规定就可以发现，并非所有的承诺生效都会导致合同成立。根据合同法的相关规定，即使承诺生效了，只要书面合同没有签署或者确认书没有签署，则合同尚未成立。只有当这些形式要件履行完毕时，合同才能成立。同时根据《合同法》第36条，37条的规定，虽然合同当事人没有履行特定的形式要件，只要双方当事人意思表示已经一致，且已实际履行了合同，则确认当事人间的合同成立。

（三）合同成立的地点

原则上意思表示到达的地点为合同成立地点。《合同法》规定，“承诺生效的地点为合同成立的地点”。合同成立地对于确定法院管辖权及选择法律的适用等问题有重要价值。

五、格式条款

1、概念。

格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。例如，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。

2.格式条款的解释。关于格式条款的解释，主要掌握与普通条款解释之间的差异。格式条款的解释主要把握以下几点：（1）首先按照通常理解予以解释；（2）在按照通常含义解释时有歧义的，作对条款制作人不利的解释；（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

《合同法》第41条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

六、免责条款

免责条款是当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。免责条款分为限制责任条款及免除责任条款两类。

基于合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内，自由约定合同条款，因此当事人在合同中约定的免责条款原则上是有效的。但基于维护社会秩序、公共道德和利益的考虑，法律又对当事人订立免责条款的自由进行了一定的限制。《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或重大过失造成对方财产损失的。”

1.免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。此项免责条款并不考虑侵权人主观上的过错程度，无论该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，凡是在合同中免除责任的，一律无效。

2.免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。“故意或重大过失责任不得免除”的规则来源于罗马法，但当事人可以通过免责条款排除对一般过失造成的财产损失的赔偿。

七、缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则和法律规定的义务致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。

《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

缔约过失责任制度的规定不仅完善了债法体系，也完善了交易规则。在缔约阶段，当事人因社会接触而进入可以彼此影响的范围，依诚实信用原则，应尽交易上的必要注意，以维护他人的财产和人身利益，因此，缔约阶段也应受到法律的调整。当事人应当遵循诚实信用原则，认真履行其所负有的义务，不得因无合同约束，而随意撤销要约或实施其他致人损害的不正当行为。

根据《合同法》规定，结合相关的理论成果，我们认为缔约过失责任的构成要件有：

1.缔结合同的当事人违反先合同义务。

2.当事人在订立合同过程中有过错。当事人在订立合同的过程中主观上有过错，这种过错包括故意和过失。

3.造成他人信赖利益的损失。承担缔约过失责任的方式表现为赔偿，因此损害事实的发生是缔约过失责任的构成要件之一。因缔约过失责任产生的损失表现为信赖利益或消极利益的损失。信赖利益与有效合同所产生的就履行利益或积极利益是不同的。信赖利益赔偿的结果，是使当事人达到合同未曾发生时的状态；而履行利益赔偿的结果，是使当事人达到合同完全履行时的状态。信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失行为而致信赖人的直接财产的减少，如支付各种费用等，也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会。

第二章合同的效力

一、合同生效概述

（一）概念

合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生合同上的拘束力。要注意合同成立与合同生效之间的差异。合同成立只是强调缔约双方就合同的主要条款达成了合意，并不解决合同的合法性及产生拘束力问题。根据《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。如：中外合作经营企业合同自有关部门批准后才生效。

（二）合同生效的要件

《合同法》本身并没有就合同生效的条件作出明确规定，因为合同本身民事法律行为的一种，故合同仍然遵守民事法律行为的生效条件，即遵守《民法通则》第55条的规定，故合同的生效条件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益。另外，对于附条件或者附期限的合同来说，还需要符合一定的时间要件或条件才能生效。

因为欠缺合同生效条件中的某项而导致的效力障碍根据情况不同，有不同的分类，原则上可以分为无效合同、可变更、可撤销合同及效力待定的合同。

（1）无效的合同：无民事行为能力人依法不能订立的合同无效。

《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

限制民事行为能力人的民事行为分为合同行为和其他民事行为。其中，限制民事行为能力人订立依法不能订立合同的行为效力待定。但是限制民事行为能力人实施其他的依法不能独立实施的单方行为，例如：限制民事行为能力人订立遗嘱的行为，无效。

基于欺诈、胁迫的民事行为也分为合同行为和其他民事行为。其中，一方以欺诈、胁迫的手段订立合

同，损害国家利益的无效；一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，没有损害国家利益的可变更、可撤销。基于欺诈、胁迫的其他单方民事行为，诸如订立遗嘱的行为，无效。

乘人之危所为的民事行为也分为合同行为和其他民事行为。其中，乘人之危所为的合同行为可变更、可撤销；乘人之危所为的单方民事行为无效。

（2）可变更、可撤销合同。《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

注意：基于重大误解、显失公平而成立的可变更、可撤销合同，必须是在订立合同时重大误解和显失公平。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。并非每一方当事人均有撤销权，只有受损害方才有撤销权。可变更、可撤销合同在撤销之前是有效的，而无效可同是自始无效、当然无效。

二、效力待定合同

效力待定合同是指在合同成立时，合同效力的发生与否取决于其他行为的合同。效力待定的合同虽已成立，但不完全符合有关生效要件的规定，故效力能否发生取决于有权人的意思表示。追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。在考试中，要把握效力待定合同、无效合同、可撤销合同这三类合同之间的不同之处。尤其是效力待定合同与可变更、可撤销合同之间的识别，很容易混淆。区分两者的最重要的判断标准就是，在可变更、可撤销合同中，主张撤销权的主体就是合同关系的当事人。在效力待定合同中，能够主张权利的主体是合同关系以外的第三人（在无权代理中，主张权利的当事人虽然是效力待定的合同关系中的一方当事人，但因为是无权代理，因此实际上与该合同毫无关系）。三种合同类型之间的区别列表如下：

（一）限制民事行为能力人签订的依法不能独立订立的合同

《合同法》第47条第1款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”可见限制民事行为能力人订立合同的，要根据具体情况进行分析：（1）限制民事行为能力人独立订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同的，合同有效。（2）限制民事行为能力人独立订立纯获利益的合同的，合同有效。（3）限制民事行为能力人独立订立依法不能订立的合同的，合同效力待定。（4）《合

同法》第47条的适用范围局限于合同，不包括单方法律行为，如果限制民事行为能力人实施与其年龄、智力和健康状况不相适应的单方民事行为，根据《民法通则》第58条的规定，行为无效。如限制民事行为能力人订立的遗嘱无效。

对于效力待定的合同，《合同法》第47条第2款规定，相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。此条款应当注意几点：（1）所有相对人均有催告权。（2）法定代理人在追认期内的沉默视为拒绝。（3）只有“善意”相对人才有撤销权，而且时间要求在合同追认之前。

（二）无权代理人订立的合同

（三）无权处分合同

无权处分合同是指无处分权人处分他人财产的合同。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于无权处分合同的效力取决于权利人的追认，因此合同效力待定。

对于无权处分合同，要掌握以下几点：

1.无权处分合同，要从效力待定转化为有效，可以通过两种方式实现：（1）权利人追认；（2）无处分权人订立合同后取得处分权。

2.区分无权处分与无权代理。两者均为效力待定，在实践中要注意区分：无权代理是以本人名义实施民事行为；无权处分是以无权处分人自己的名义实施民事行为。

例如乙将甲交其保管的标的物卖与丙，如果乙以自己的名义出卖，则是无权处分；如果乙以甲的名义出卖，则是无权代理。

3.在无权处分情况下，如果权利人拒绝追认，则合同无效。但是要注意的是，在第三人为善意并已占有标的物或者办理了登记的情况下，有善意取得制度的适用。即第三人可以取得标的物的所有权。而权利人只能追究无权处分人的侵权责任或者违约责任。

第三章合同履行

一、合同履行规则

根据《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述履行原则仍不能确定的，适用《合同法》第62条的规定：（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行：没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

对于这两个条文的理解，应当注意以下几点：

1.61条与62条的关系。在法律适用上，应当首先适用第61条的规定，即如果当事人约定不明时，应当协议补充；如果不能达成协议的，则按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍然不能确定的，则按照第62条的规定处理。

2.就价款不明确的情形，要注意是以订立合同时（时间标准）履行地（地点标准）的市场价格计算。可以与合同法第312条的规定进行比较。

《合同法》第312条：货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约

定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。

3.就履行地点不明确的情形，要注意因为给付标的的不同，履行地点的确定方式是不同的。对于双务合同，则要根据履行义务主体的不同，分别考虑履行地点，但多数是在同一个地点。另外注意买卖合同关于履行地点的确定另有特别规则，具体参见《合同法》第141条第二款的规定。

《合同法》第141条第二款：当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

4.就履行费用负担不明确的情形，条文规定是由“履行义务一方”负担，此处的“履行义务一方”既可以理解为“实际履行义务一方”，也可以理解为“应履行义务一方”，根据目的解释规则和诚实信用解释原则，应当理解为“应履行义务一方”。

二、合同的履行主体

合同的履行主体是指履行合同债务和接受履行的人。原则上，履行合同的主体只能是合同关系中的债权人和债务人，但是在不违反法律规定、当事人的约定及合同性质的情况下，第三人可以替代真正的当事人履行。但第三人在合同履行中的性质及地位要明确。第三人履行包括第三人代替债务人履行和第三人代替债权人接受履行两种情况。在前述两种情况下，第三人均是履行主体，但不是合同的当事人。应对第三人的履行后果负责的是合同当事人，而非第三人。对此，《合同法》第64条和第65条均有规定。

《合同法》第64条：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

《合同法》第65条：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

三、双务合同履行中的抗辩权

抗辩权是对抗他人请求权的权利（关于抗辩权的具体内容参见民法总则第2讲的内容）。双务合同中的抗辩权是重要的抗辩权类型。

（一）同时履行抗辩权

同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付以前，拒绝履行自己的合同义务的权利。

1、同时履行抗辩权的构成要件。构成要件包括：（1）当事人须因同一双务合同而互负义务。（2）当事人双方互负的债务没有先后履行顺序且均已届清偿期。（3）要求对方履行的当事人自己尚未履行债务或未按约定履行债务。

2、同时履行抗辩权的效力。同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，而仅产生使对方请求权延期的效力。债务人如享有同时履行抗辩权，只要对方未履行，即使未援用，也不负迟延履行的责任。《合同法》第161条、263条的规定就有要求同时履行的规定。

（二）先履行抗辩权

1.先履行抗辩权的概念。先履行抗辩权，也有学者称为“后履行抗辩权”，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人拒绝履行自己的合同义务的权利。《合同法》第67条规定的先履行抗辩权不同于同时履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权是在双方当事人的债务没有先后履行顺序的情况下适用的，而先履行抗辩权则是在双方当事人的债务有先后履行顺序的情况下适用的；不安抗辩权与先履行抗辩权都是在双方当事人的债务有先后履行顺序的情况下适用的，但不安抗辩权是先履行一方所享有的权利，而先履行抗辩权是后履行一方所享有的权利。

2.先履行抗辩权的构成要件。构成要件包括：（1）当事人因双务合同互负债务。（2）当事人一方须有先履行的义务。（3）先履行一方到期未履行债务或未适当履行债务。

3.先履行抗辩权的效力。先履行抗辩权属于延期的抗辩权，不具有消灭对方请求权的效力，只是暂时阻止先履行一方请求权的行使。如果先履行一方履行了合同义务，则该抗辩权消灭，后履行一方应恢复履行。后履行一方当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履行的，后履行一方当事人不承担迟延责任。

（三）不安抗辩权

不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，可以中止履行自己债务的权利。《合同法》第68条明确规定了不安抗辩权制度。

《合同法》第68条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

1.不安抗辩权的构成要件。构成要件包括：（1）当事人须因双务合同互负债务。（2）当事人一方须有先履行的义务且已届履行期。（3）后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。这些情形包括：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。特别需要注意的一点是，上述情形的存在必须有确切证据证明，如果当事人没有确切证据而行使不安抗辩权，应当承担违约责任。（4）后履行义务一方没有对待给付或未提供担保。

2.不安抗辩权的效力。根据《合同法》第68条、第69条的规定，不安抗辩权的主要效力分为两个方面：（1）中止合同，先履行一方有权中止履行，并负有及时通知对方的义务。（2）解除合同。中止合同后，后履行一方在一定期限内仍没有恢复履行能力或者提供担保的，中止履行义务的一方可以解除合同。

《合同法》第69条：当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第四章合同的担保与保全

【脉络】本讲重点掌握反担保、担保无效后的责任承担、定金的效力以及整个保证的全部内容。重点掌握代位权的构成要件及法律效力、撤销权的构成要件及法律效力，掌握在诉讼中行使代位权和撤销权时管辖权、诉讼主体等与诉讼法关联的问题。

一、保证

保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，九天考资该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。“第三人”被称作保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证合同是保证人与债权人之间的合同关系。

（一）保证合同

1.保证合同的概念及性质

保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人承担保证债务，债权人对此不提供相应对价，故为无偿合同。实践中债务人往往为此支付保证人一定的金钱，但不影响保证合同无偿性的特征，因为保证合同的当事人为债权人与保证人，而非债务人与保证人。保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据《担保法》第13条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。

保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：（1）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。（3）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

2.保证合同当事人

保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人抑或其他组织，均无不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有：（1）主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落空。

（2）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，国家机关可以为保证人。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。

（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。

（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第14条的规定，不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

（二）保证期间和保证债务的诉讼时效

保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间事关债权人与保证人之间的保证责任能否行使或履行。如果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为6个月。在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主债务履行期届满之日起6个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。需要注意的是，如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。

在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定。从保证责任确定的时刻起，在连带保证，开始起算保证债务的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算。保证债务的诉讼时效期限，由于担保法没有规定，因此按照《民法通则》的规定，仍应为2年。

（三）主合同变更对保证责任的影响

从广义上讲，合同变更包括两种情形，一是主体变更，二是内容变更。主合同变更对保证责任的影响主要有：

1.债权转移与保证人责任

由于保证债务为主债务的从债务，因此原则上主债务发生移转，从债务随之发生移转，除非双方当事人有相反的约定。因此在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证责任的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

2.债务转移与保证人的责任

由于保证人承担保证责任，往往是基于对债务人的资产和信誉的信任关系。因此在债务转移的情况下，应当征得保证人书面同意时，才可以要求保证人继续承担保证责任。在保证期间，债权人许可债务人转让

债务的，未经保证人书面同意转让的债务，保证人不再承担保证责任。如果是转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

3.合同内容变更与保证人的责任

合同内容变更与保证人责任之间的关系，具体可以分为三种情况：

（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果此变更系减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。

（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

需要注意的是：前述三点内容是在《担保法司法解释》第30条中规定的，已经在一定程度上修改了《担保法》的具体规定。《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。根据这条规定，只要对主合同内容进行了变更，无论这种变更是加重还是减轻保证人责任，无论这种变更事后是否执行，只要没有取得保证人书面同意的，保证人一律免责。这对于债权人显然是不公平的，因此《担保法司法解释》对此进行了修改。在实务中应当以《担保法司法解释》的内容为准。

（四）保证责任与共同担保

在同一债权上既有保证又有物的担保的，属于共同担保。在共同担保中应当注意以下问题：

1.《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

基于这条规定，物保和人保并存时，如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人的担保责任承担：

（1）根据当事人的约定确定承担责任的顺序。

（2）没有约定或者约定不明的，如果保证与债务人提供的物保并存，则债权人先就物保求偿。保证在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

（3）没有约定或者约定不明的，如果保证与第三人提供的物保并存，则债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据这条规定，第三人提供物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。

（4）在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。特别注意此点，因为其与《担保法司法解释》第38条的规定不同，物权法的规定已经修改了担保法司法解释的规定。

（5）基于第（4）点的原理，《担保法司法解释》第38条规定的债权人放弃第三人的物担保对保证人的影响，自然就不存在了。

（6）物的担保因为各种原因不存在时保证人的责任

根据法律规定，同一债权既有保证又有物的担保的，如果物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

（五）特殊保证

1.监督专款专用

监督专款专用一般是金融机构或企业主管部门对当事人的一种承诺，实践中这种纠纷较多。因此主体如果承诺监督专款专用，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任，如果未尽监督义务造成资

金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

需要明确的是，监督专款专用不属于《担保法》规定的担保方式，因此在承担责任时也表述为“补充赔偿责任”，而非保证责任。另外承担责任的前提是监督人未尽到监督义务，故监督人实际承担的是一种过错责任。

2.对注册资金提供保证

保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。此处保证人承担的责任是一种保证责任，而且是一种连带保证责任。

（六）保证人的权利

1.抗辩权

保证人对债权人的抗辩权有两种：一是保证人可以直接行使主债务人对债权人的抗辩权，而且这种抗辩权即使在主债务人放弃的情况下，保证人仍可行使。如诉讼时效的抗辩权、各种合同履行中的抗辩权等。二是先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任的抗辩权。先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利，是一种延期的抗辩权，只是在主债务人的财产被强制执行而无效果前对抗债权人的权利。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权。

《担保法司法解释》第24条规定了另外一种情形，类似于先诉抗辩权，也要掌握。一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

一般保证的保证人在如下情形中不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。所谓“重大困难”，还包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

二、定金

（一）定金罚则的适用规则

如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。

如：约定3万的违约金，定金为2万，如果收受定金的一方违约，那么支付违约金最有利于保护非违约方的利益。支付违约金的，非违约方可以要求返还定金2万元，再加上3万的违约金，非违约方可以获得5万元。而适用定金罚则，非违约方只能获得4万元。

（二）定金的法律效力

（1）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。如果超过20%的，超过部分无效。

（2）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

三、债权人的代位权

（一）合同保全概述

合同保全不同于合同担保。合同担保是积极促进债的履行，时间上多发生在被担保的合同订立之时，或订立之后至履行之前。而合同保全的适用则发生在合同履行期间，并以债务人的不当行为危及债权人利益为前提。

（二）代位权的概念

债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请

求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

代位权具有以下特点：

1.与撤销权相比：（1）代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。而撤销权则针对债务人的积极减少责任财产的行为。的行使旨在恢复债务人的财产，防止因责任财产的不当减少而给债务人造成损害。（2）债权人行使代位权，要求债权人与债务人的债权均已经到期；而债权人行使撤销权可以在债权人的债权尚未到期的情况下主张。

2.代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权。

3.代位权的行使必须在法院提起诉讼，请求法院允许债权人行使代位权。

（三）代位权行使的条件

《合同法司法解释（一）》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

根据这条规定，对于代位权行使的条件在掌握中应当注意以下几点：

1.债权人的债权必须已届清偿期。虽然在构成要件中并没有强调债权人的债权已届清偿期，但是根据《合同法司法解释（一）》第13条规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此债权人对债务人的债权必须已届清偿期，债权人才能行使代位权。

2.债务人的债权不能是专属于债务人自身的债权。《合同法》第73条规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利。根据《合同法解释司法解释（一）》第12条的规定，“专属于债务人自身的债权”具体是指“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。

（四）代位权行使的效力

根据《合同法司法解释（一）》第20条的规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”据此，代位权行使的效果主要有：

1.法律认可代位权取得的财产可以直接向债权人清偿，即法律承认代位权人有优先受偿的权利。当然如果有多个债权人行使代位权，则法院应当将多个代位诉讼合并审理，并最后按照行使代位权的债权比例清偿债务。

2.债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

（五）代位权诉讼中的其他问题

1.诉讼主体。根据《合同法》第73条规定，债权人行使代位权，必须要以自己的名义提起诉讼，因此代位权诉讼的原告只能是债权人。同时根据《合同法解释司法解释（一）》第16条的规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。

2.代位权的行使范围。根据《合同法》第73条的规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。

3.行使代位权的费用负担。《合同法》第73条规定，“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。同时根据《合同法司法解释（一）》第19条的规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。”费用由债务人承担的原因在于，行使代位权是合同保全的一种措施，故债权人在行使代位权的过程中产生的费用，也是债务人向次债务人追索债权及向债权人清偿债务过程中产生的费用，理应由债务人支出。而胜诉所产生的诉讼费由次债务人承担也是合理的，因为次债务人在债务已经到期的情况下没有清偿债务，本身就有过错。

四、债权人的撤销权

（一）撤销权的概念与性质

债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害，债权人请求人民法院撤销债务人行为的权利。

撤销权不是单纯的形成权或者请求权，而是兼有请求权和形成权的特点。一方面，债权人行使撤销权，可请求因债务人的行为而获得利益的第三人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状。另一方面，撤销权的行使又以撤销债务人与第三人的民事行为为内容。

撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，因此，撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。

（二）撤销权行使的要件

根据《合同法》第74条的规定，撤销权行使的要件是：

1.债务人实施了有害于债权的处分财产的行为。处分财产的行为不包括事实上的处分，而仅限于法律上的处分。具体则包括：

（1）放弃债权（到期、未到期均可），放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期；

（2）无偿转让财产；

（3）以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人知道该情形的（受让人主观上为恶意）。“明显不合理”价格的判断标准，应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

2.债务人处分财产的行为已经危害债权人债权的实现。

（三）撤销权的效力

债权人行使撤销权的效力基于判决发生，其效力及于债权人、债务人和受益人。撤销之诉发生效力后，债务人与受让人之间的行为自始无效。在财产已经为受让人（受益人）占有或受益的情况下，撤销权人可以要求受让人返还财产和收益与债务人。

（四）撤销权中的其他问题

1.诉讼主体。在撤销权诉讼中，原告是债权人，被告是债务人，受让人是第三人。如果原告未列受让人为第三人的，法院可以追加。两个以上债权人均提起撤销之诉，可合并审理。

2.诉讼时效与除斥期间。由于撤销权兼具请求权与形成权的性质，因此关于撤销权行使的期间也应当根据具体情况分析：（1）《合同法》第75条规定的1年性质上应当属于诉讼时效，而非除斥期间。起算点为自知道或者应当知道撤销事由之日起。（2）《合同法》第75条规定的5年性质上属于除斥期间，起算点为债务人的行为发生之日起。

3.必要费用负担。债权人胜诉的，律师代理费、差旅费等必要费用由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。

第五章合同的变更和转让

一、合同变更

1. 如果当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

2.法律也规定了一些特殊情况下的单方面的合同变更，如《合同法》第258条、308条的规定。

《合同法》第258条：定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

《合同法》第308条：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。

二、债权的转让

（一）债权转让的概念

债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。债权转让是不改变权利内容，但改变了权利主体。债权转让可以是全部转让，也可以是部分转让。在债权全部转让时，受让人将完全取代转让人的地位而成为合同当事人。在债权部分转让情况下，受让人作为第三人将加入到原合同关系之中，与原债权人共同享有债权。不管采取何种方式转让，都不应增加债务人的负担。

（二）债权转让的条件

1.须有有效的债权存在。如果债权不存在，则转让行为无效。作为转让人只担保债权的存在与否，但不担保债务人是否具有清偿能力。因此诉讼时效已过的权利同样可以作为转让的对象。

2.转让双方之间须达成转让协议。

3.转让的合同权利须具有可让与性。根据《合同法》第79条的规定，下列权利不得转让：（1）根据合同性质不得转让的权利。这种类型主要有：基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣人对受雇人的债权；以选定债权人为基础发生的合同权利，如某个特定演员的演出活动；属于从权利的债权，如保证合同等。（2）按照当事人的特别约定不得转让的债权。（3）法律规定禁止转让的债权。

特别需要指出的是，债权转让，不以征得债务人的同意为要件。债权人转让权利，只要与受让人达成一致，合同即生效。但是债权转让的效力要对债务人发生效力，则以通知债务人为必要。未经通知，该转让对债务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。而且通知一旦到达债务人，除非受让人同意，不得撤销。债务人要向新债权人履行义务，向原债权人履行义务的，向原债权人构成不当得利。

（三）债权转让的效力

1债权转让的对内效力。对内效力是指债权转让在转让双方即转让人和受让人之间发生的法律效力。具体表现为：（1）债权由让与人转让给受让人。如果是全部转让，则受让人将作为新债权人成为权利的主体；转让人则将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，成为债权人。（2）在转让合同权利时从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权及损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。

2.债权转让的对外效力。对外效力是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。具体表现为：（1）债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。债务人仍然向原债权人履行债务，不构成合同的履行，造成受让人损害的，债务人负损害赔偿。原债权人接受履行的事实则构成不当得利，受让人和债务人均可请求其返还。（2）债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务。（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。（4）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

三、债务承担

（一）债务承担的概念与分类

债务承担是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。债务承担包括两类：（1）免责的债务承担。由债务人将合同义务全部转移给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的债务人。（需要债权人同意）（2）并存的债务承担。债务人将合同义务部分转移给第三人，由债务人和第三人共同承担债务，原债务人并不退出合同关系。在并存的债务承担中，第三人与原债务人对债权人共同承担连带责任。（不需要债权人同意）《合同法》只规定了免责的债务承担，但是学理上均承认有并存的债务承担。

（二）债务承担的条件

1.有合同义务存在。

2.转让的合同义务具有可让与性。依据法律的规定或合同的约定不得移转的义务，不得移转。如因扶养请求权而发生的债务不得移转。

3.经过债权人的同意。在免责的债务承担中，债务人的履行能力不同会影响债权人的利益，因此债务承担应当经债权人同意。但在并存的债务承担中，原债务人并不退出合同关系，不影响债权人的利益，故

并存的债务承担无须债权人的同意。

（三）债务承担的效力

免责的债务承担发生如下效力：

1.合同义务全部移转的，新债务人将代替债务人的地位而成为当事人，债务人将不再作为债的一方当事人。

2.合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”新债务人享有的抗辩权包括同时履行抗辩权、合同撤销和无效的抗辩权、合同不成立的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等等。当然，这些抗辩事由必须是在合同义务移转时就已经存在的。不过，专属于合同当事人的合同的解除权和撤销权非经原合同当事人的同意，不能移转给新的债务人享有。

3.合同义务移转后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。但专属于原债务人自身的从债务是例外，并不随之移转。

（四）合同权利义务的概括移转

《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”这是对合同权利义务的概括移转的规定。合同权利义务的概括移转，可以依据合同发生，也可以因法律的规定而产生，在法律规定的移转中，最典型的就是因企业合并而发生的权利义务的概括移转。

1.合同移转。合同当事人一方与第三人达成概括移转权利义务的协议后，必须经另一方当事人同意后方可生效。因为其中有义务的移转，故必须有合同另一方当事人的同意。取得另一方同意之后，第三人将完全代替原合同当事人一方的地位，原合同当事人则完全退出合同关系。根据《合同法》第89条的规定，在合同权利义务的概括移转时，要适用《合同法》第79条、第81条至第83条、第85条至第87条的规定，实际上就是将债权转让的部分规定与债务承担的部分规定一起适用于合同权利义务的概括移转。

2.企业合并。《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，九天考资由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人和其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。这是基于法律规定而产生的合同权利义务的概括移转。

第六章合同权利义务的终止

一、清偿

清偿，亦称履行，是指债务人按照合同的约定向债权人履行义务、实现债权目的的行为。《合同法》采用“按约定履行”的表述。

（一）清偿抵充

1、清偿抵充的概念。清偿抵充是指对于同一债权人负担数宗债务，而其给付的种类相同，清偿人所提出的给付又不足以清偿全部债务时，决定其清偿抵充何种债务的制度。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第20条：

债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。

2、清偿抵充的确定方法。债务人负担的数宗债务，往往其性质、数额、履行期等均可能有所不同。而且范围又涉及本债务、利息及费用。本债务的清偿抵充方法，有三种：（1）约定抵充。即当事人之间事先约定债务人的清偿系抵充何种债务。约定抵充可以在清偿之前为之，也可以在清偿之时为之。（2）指定抵充。即由当事人一方以其意思指定清偿人的清偿应抵充的债务。指定抵充应在清偿时进行，一经指定不得

撤回；指定权人为清偿人。（3）法定抵充。即在当事人未指定时依法律规定决定清偿人的清偿应抵充的债务。债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（1）实现债权的有关费用；（2）利息；（3）主债务。

如果债务人除本债务外，尚应支付利息和费用，则清偿抵充应以法定顺序进行：首先抵充费用，然后抵充利息，再次抵充本债务。

二、合同解除

《合同法》确定的合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除。合同解除以当事人之间存在有效合同为前提。合同解除主要掌握法定解除的内容。

（一）协议解除与约定解除

协议解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人通过协商而解除合同。根据合同自由原则，当事人有权通过协商解除合同，他人无权干涉。协议解除实际上是以订立一个新合同的方式解除原来的合同。约定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于约定事由行使解除权。约定解除属于单方解除。

（二）法定解除

法定解除是指在合同依法成立后而尚未全部履行前，当事人基于法律规定的事由行使解除权而解除合同。法定解除也是一种单方解除，但与约定解除不同，法定解除由法律直接规定解除合同的条件。

根据《合同法》第94条的规定，在下列情形下，当事人可以单方面解除合同：

1.因不可抗力不能实现合同目的。注意几点：（1）此项解除权的行使光有不可抗力事件的发生是不够的，必须是因不可抗力导致合同目的不能实现时，才可以据此行使法定解除权。（2）在此种情形下，双方当事人均享有解除权。

2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此项解除权的行使应注意以下几点：（1）此项也是关于预期违约的规定，因此在预期违约发生的情况下，当事人不但可以解除合同，还可以根据《合同法》第108条的规定要求违约方承担违约责任。（2）考试时要注意必须是不履行“主要”债务才可以行使解除权。

3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此项解除权的行使，必须符合两个条件：（1）迟延履行“主要”债务；（2）催告后在合理期限内仍未履行。

4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。如果是迟延履行债务或者有其他违约行为，原则上不导致合同的解除。因此此项解除权的行使条件之一必须是“致使不能实现合同目的”。既然考虑的是合同目的不能实现的这个结果，因此迟延履行的债务不强调必须是“主要”债务，也不需要催告程序。

5.法律规定其他解除情形的。除上述四种原因外，如果法律另有规定的，当事人可以根据该法律规定，单方解除合同。在合同法分则中，此类规定很多，如《合同法》第164、165、166、167、203、219、224、227、231、232、233、248、253、259、268、308、337、410条等都涉及法律规定的解除问题。现就其中主要的几种情况作一说明：

（1）在承揽合同中，定作人可以随时解除承揽合同。《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。这是基于承揽合同特殊性赋予定作人的权利。定作人解除合同时，不需要说明理由，但是如果承揽人并无过错，则应当赔偿承揽人的损失。

（2）在货运合同中，托运人有单方解除权。《合同法》第308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承

运人因此所受的损失。

（3）委托合同中委托人与受托人均可以随时解除委托合同。《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。这是基于委托合同强调双方当事人的特别信任关系而赋予的一种权利。

（三）合同解除的程序与效力

1.根据《合同法》第96条的规定，合同解除权是一种形成权，解除权人在行使解除权时，只要将解除合同的意思表示通知对方（包括合同对方当事人及其代理人），即可产生解除的效力，无须对方作出答复，更无须对方同意。如果对方当事人有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。对方虽有异议，但是在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。如果没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

2.合同解除后的损害赔偿范围。从目前学术界的通说，合同解除时的损害赔偿按照债务不履行的损害赔偿处理，即按照承担违约责任时的损害赔偿处理。当然如果合同系因不可抗力的原因而解除的，则当不承担赔偿责任。

三、抵销

（一）概述

抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互充抵，使其相互在对等额内消灭。在抵销中，主张抵销的债务人的债权，称为主动债权；被抵销的权利即债权人的债权，称为被动债权。破产清算中的抵消与合同法中的抵消不同，破产法上的抵销是在债权人对破产企业负有债务时，于破产清算前所进行的抵销。这种抵销没有清偿期是否届满、给付种类是否相同的限制，不同于合同法规定的法定抵销。

（二）法定抵销

法定抵销是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。通说认为，抵销为单方的法律行为，依当事人一方的意思表示而发生。抵销权属于形成权。

根据《合同法》的规定，法定抵销须具备以下条件：

1.须双方互负有债务，互享有债权。效力不完全的债权不能作为主动债权而主张抵销，如诉讼时效完成后的债权，债权人不得主张抵销，但作为被动债权，对方以其债权主张抵销的，应当允许。

2.须双方债务的给付为同一种类。抵销的债务只要求同种类，不要求数额或价值相等。

3.须双方的债务均届清偿期。合同法的这项要件的规定是以双方当事人均可以主张抵销为前提的，因此如果在只是一方当事人主张抵销的情形下，并不要求双方当事人的债务均届清偿期。原则上若一项债务已届清偿期，而另一项债务未届清偿期的，则未到期的债务人可以主张抵销。因为期限利益原则上属于债务人。

4.须双方的债务均为可抵销的债务。下列债务均不可抵销：（1）法律规定不得抵销的债务。如因故意侵权行为而产生的债务。（2）合同性质不能抵销的债务。如提供劳务的债务、不作为的债务等。（3）当事人约定不得抵销的债务。

根据《合同法》第99条第2款的规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。通知为非要式。抵销产生如下效力：（1）双方的债权债务于抵销数额内消灭。（2）抵销的意思表示溯及于得为抵销之时。（3）抵销不得附条件或附期限。

四、提存

提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。

（一）提存的条件

根据《合同法》及《提存公证规则》的规定，提存须具备以下条件：

1.提存主体合格。关于此要件，注意以下几点：（1）提存涉及三方当事人，即提存人、提存机关和提存受领人。（2）提存人主要为债务人，但不以债务人为限，债务的清偿人均可为提存人，如得为清偿的第三人、代理人等。（3）提存是一种法律行为，所以提存人应具有行为能力，同时提存人的意思表示应真实。（4）在我国，提存机关可以是公安机关，如拾得遗失物；可以是公证处，如公证提存；法院也可为提存机关。（5）提存受领人主要为债权人，但得为受领清偿的第三人也可以为提存受领人。

2.有合法的提存原因。根据《合同法》第101条的规定，合法的提存原因主要有：（1）债权人无正当理由拒绝受领标的物。（2）债权人下落不明。如《合同法》第70条规定的情形即属其中之一：债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以将标的物提存。（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定法定代理人。（4）法律规定的其他情形。如《合同法》第316条、393条、420条的规定。

3.提存客体适当。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

（二）提存的效力

提存涉及债务人、债权人、提存机关，故提存在债务人、提存机关和债权人三方之间发生效力。

1.在债务人与债权人间的效力。提存是债权当然消灭的原因。（1）提存后，债务人与债权人间的债的关系消灭。（2）领取提存物的权利因提存而移转于债权人。故提存物孳息归债权人，提存物风险负担由债权人承担。（3）提存费用由债权人负担。（4）标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人有及时通知的义务。

2.在提存人与提存机关间的效力。提存成立后，提存机关有保管提存物的义务。

3.在提存机关与债权人间的效力。（1）债权人取得受领提存物的权利。但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。（2）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。此处的“5年”性质上属于除斥期间。

（三）担保提存

合同法规定的提存，是作为债的消灭原因存在的。但是担保法上还存在一种提存制度，担保法上的提存并不是以债的消灭为目的的，而是以维护、实现担保权为目的的。《担保法》第49条、69条、70条、77条、78条、80条均规定了这样的提存。

《担保法》第49条：抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

69条：质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人将质物提存，或者要求提前清偿债权而返还质物。

70条：质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

77条：以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

78条第2款：股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

80条：本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

五、免除与混同

（一）免除

免除是指债权人免除债务人的债务而使合同权利义务部分或全部终止的意思表示。债务免除为合同终止的原因。根据《合同法》第105条的规定及相关学理，对于免除应当注意以下几点：（1）免除为抛弃债权的单方法律行为。（2）免除还是一种无因行为。免除在债权人作出意思表示时生效，其原因如何，在所不问。（3）免除的意思表示应向债务人或者其代理人表示。向第三人为免除的意思表示的，不产生免除的效力。（4）债权人免除连带债务人中一债务人的债务的，其他债务人也在相应的额度内免于承担连带责任。（5）免除的意思表示一经作出，即发生效力。

（二）混同

混同是指债权与债务同归于一人，而使合同关系消灭的事实。《合同法》第106条规定：“债权和债务同归于一人，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。”混同因企业合并、继承等原因而发生。混同涉及第三人利益时，虽债权人和债务人发生混同，合同也不消灭。如在债权出质时，债权不因混同而消灭。

如：甲乙二人有债权债务关系，后二人结婚，甲乙二人的债权债务关系仍然存在，并不发生混同而消灭的情形，但是可以因为免除而消灭。

第七章违约责任（救济）

一、违约形态

我国将违约行为区分为预期违约和届期违约两种类型。

1.预期违约。预期违约是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。《合同法》第108条规定了预期违约，并将预期违约分为明示的预期违约和默示的预期违约两种。明示与默示的区别在于违约的合同当事人是否通过意思表示明确表达自己不再履行合同的意愿。

2.届期违约。在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务的，将构成届期违约。

二、违约责任的主要承担形式

违约责任的主要承担方式，根据合同法的规定，主要有实际履行、采取补救措施、损害赔偿三种。（一）实际履行

实际履行，亦称继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。（二）采取补救措施

《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。该条规定要注意的是，合同约定优先；没有约定时先按照《合同法》第61条确定；如果按照第61条确定不了，则由受损害方选择责任的承担方式。

（三）损害赔偿

损害赔偿具体包括赔偿损失、支付违约金和支付定金三种方式。损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性。只是在特殊情况下才可以适用惩罚性赔偿。

1.赔偿损失。《合同法》第113条规定了赔偿损失这种救济手段。（1）合同法要求的赔偿损失的范围是全部损失，而全部损失的范围则是实际损失加上可得利益。（2）赔偿损失时应当适用“损益同销”原则，即违约人因违约而承担的赔偿额应当减去受损害方因违约而减少的支出或者获得的利益。（3）赔偿损失受