(公司治理)公司治理结构与竞争力

公司治理结构与竞争力

孙剑

一

公司是一个与蒸汽机相比也毫不逊色的伟大创造，它的核心是公司治理结构（corporate governance，又译成法人治理结构、企业治理结构）,由于看待问题的角度不同，学者们对法人治理结构看法歧异，在西方国家的企业治理结构定义中，美国公司董事协会所作的定义被认为是最权威的：企业治理结构是确保企业长期战略目标和计划得以确定，确保整个管理结构能够按部就班地实现这些目标和计划的一种组织制度安排，企业治理结构还要确保整个管理机构履行下列职能：维护企业的向心力和完整；保持和提高企业的声誉；对与企业发生各种社会经济联系的单位和个人承担相应的义务和责任。（这些看法中还包括把公司治理结构看成一种制度安排；把公司治理结构看作是股东、董事会和经理人员之间的相互作用；把公司治理结构看作是一种决策机制等等。）国内学者中吴敬琏教授的观点具有代表性，他认为：“企业治理结构是现代公司制度的核心。它包括三个组成部分，即所有者（股东）、法人及其法人代表（董事会）、高层经理人员，其主旨在于明确划分股东、董事会和经理人员各自的权力、责任和利益，形成三者之间的制衡关系。”而英美公司法学者则把为促进公司最佳利益的方式行使公司权力而对董事会赋权、控制制约机制称之为公司治理结构，这种制约机制在实证上就是董事的法律制度。公司治理结构固然定义繁多，但追求公司利益最大化（进而维护股东利益）、强调分权制衡是其最本质的内容，概要而论，公司治理结构的作用就是要解决在所有权与经营权分离的状态下使得公司富于竞争力，最大地实现公司利益，进而满足股东（利益相关者）的利益。其核心内容是妥善处理由于所有权与经营权分离而产生的信托（代理）关系即股东与信托人（董事会）之间的关系、董事会与代理人（CEO）之间的关系，包括董事会如何忠诚于股东并勤勉尽职，董事会如何有效激励和监督CEO，以及如何平衡公司各相关者利益问题。所有治理结构的理论都是从此展开的。

公司治理结构共有两个理论模型：以股东主权为基础的单边治理理论和以利益相关者为基础的多边治理理论。（不同学者对公司治理结构模式的看法也不同，一种观点认为，公司治理结构可以分为这样两种类型，一类是英美国家“股东主权加竞争性资本市场”的新古典式公司治理模式，竞争性资本市场指这样一种约束机制，它通过敌意接管业绩不良的董事会从而将平庸无能的经营者淘汰出局，达到外部治理的目的；另一类是以法、日为代表的“银行导向型”公司治理模式。）前者强调股东权益至上，是传统的观点。后者被定义为股东、债权人、职工等利害关系人之间有关公司经营与权利的配置机制，利益相关者共同治理公司成为这种理论对公司法人治理结构的主流看法，利益相关者理论是对股东主权理论的一个突破，经过几年的孕育、讨论，在操作层面上已经取得了一些进展，如职工的利益应当在决策中有所体现，但还大程度上还存在学术讨论的圈子内。

美国董事协会法人治理模式如下图：

单边治理理论法人治理结构的实现模式主要有以下两种：单层制（single-level board ）和双层制（two-level boards）

↓↓

↓↓

↓

(1) (2)

注：(1)单层制主要为英美国家所使用，强调股东自治。

(2)双层制为大陆国家所采用，突出监事会作用。

二

公司治理结构优劣与否与股东利益息息相关，人们往往关心在所有权与经营权分离的情况下由于道德风险而产生的内部人控制问题，可以得出的结论是，公司治理结构的发展历史一直紧紧围绕股东利益这根红线，优良的治理结构的确有效保护了股东的权益，但对股东利益的关注使人常常忽视这样一种现象：好的治理结构使企业具有竟争力，促成公司利益最大化最终使股东利益最大化，事实上，公司治理结构的发展并不偏废于任一方面，它既强调分权制约，也注重激励功能，并只是消积的保护股东权益，在所有与经营分离的情况下，挑选最优秀的代理人，在激励约束机制的作用下，代理人忠于职守，亦被有效的监督；公司因此保持长盛不衰，富于竞争力，公司治理结构闪光之处正在于此。

公司治理结构优劣与否关乎公司竞争力已经得到认同，有学者认为，管理机关的结构模

式直接影响着企业的经营效率，因为现代公司的管理模式是建立在科学与民主基础之上，现代公司的管理机制是现代国家的缩影。公司机关权力构造要求权力分配的民主性、效率性、机动性、公平性与正义性。在衡量企业竞争力的图表上，（公司治理结构中的）董事会质量也是通行的指标，美国经济学家和管理专家认为，这些年美国经济所以能够不断发展，高居首位，关键在于管理，在于优良的企业治理结构；富于竞争力的企业在公司治理结构上总表现出惊人的一致，从公司治理结构的功能来看，具有如下功能：

1、权力制衡功能。明确划分股东会、董事会和经理人员各自权力（股东所有权，董事会的经营决策权、经理人执行管理权）、责任和利益，形成四者之间的权力制衡关系，确保公司制度的有效运行。

2、激励和约束功能。激励功能指通过公司治理结构的作用，使代理人除了按要求完成任务外，还能给代理人产生激励，更好地实现委托人的利益，约束功能指通过公司治理结构而产生这样一种约束力，可以防止代理人偷懒行为和道德风险问题，同时对代理人的渎职行为进行惩罚和制裁。

3、协调功能。通过公司治理结构来协调委托人和代理人及其他利益相关者之间的利益关系，使不同利益主体都能尽最大努力为公司工作。

美国公司治理结构的专家通过实证研究发现，当董事会有效行使其职能时，机构成本便会降低，股东的财富便会增加。反之，董事会的无效运转将增加机构成本，减少股东的财富。具有高质量的董事会能够创造出最好的业绩。一个公司治理结构的独立性、责任感和总体质量决定一个公司未来业绩好坏的目标。

美国前20位最佳和最差董事会公司的财务特点比较：

前20位最佳董事会公司

前20位最差董事会公司

DECD经过多年研究，得出了公司治理结构原则的基本框架，对于研究公司治理结构有很大的借鉴意义。

DECD公司治理结构原则

1、治理结构框架应保护股东权利。

2、治理结构框架应当确保所有股东，包括小股东和外国股东受到平等待遇，

如果他们的权利受到损害，他们应有机会得到有效补偿。

3、公司治理结构的框架应当确认利害相关者的合法权益，并且鼓励公司和

利害相关者为创造财富和工作机会以及为保持企业财务健全而积极地进行工作。

4、治理结构框架应当保证及时准确地披露与公司有关的任何重大问题，包括财务状况、经营状况、所有权状况和公司治理状况的信息。

5、治理结构框架应确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责。

DECD的公司治理结构原则再次表明这样的观点：公司治理结构不仅是激衡机制，而且是激励机制，它的全部使命在于通过构架完善的公司机制，从而有利于公司经理经营动机与公司资产效益最大化目标的趋同，有利于公司经营业绩的提高。

当代中国公司治理结构的弊端

完善公司治理结构是世界性的话题，有人认为，美国的董事会虽然是公司法人治理结构中的核心组织，但它并没有在公司陷于危机之前使其摆脱困境，并且大量的证据表明美国公司法人治理结构中的董事会没有起到应有的作用，甚至正面临失败的危险。比较而言，中国上市公司法人治理机构体现出特有的缺陷，不符合现代公司制度最一般的规范，与国际惯例要求的规范股份公司更是相去甚远。概括而言：

1、股东会形同虚设。由于股权过度集中，大股东在公司中的绝对控股和相对控股，使股东大会形同虚设，使董事会形同虚设，违背了现代公司主权主体的多元化和股权分散化的要求，当然无法形成有效的公司治理结构。

2、法规型董事会——仅为了满足法规需要而设。对抗“内部人控制”的良方是增强公司的董事会的独立性。研究表明，我国上市公司内部人控制是典型的法规型董事会。一项调查表明：上市公司中平均拥有董事9.7人，平均外部董事3.2人，内部董事6.5人，平均内部人控制67.0％，内部人控制为100％的公司有83家，占20.4％；在70％－100％之间的有145家，占35.7％；在50％－70％之间的有86，占21.2％；在30％－50％之间的有54家，占13.3％，小于30％的有38家，仅占9.4％。伯格洛夫教授指出，“内部人控制”失控的问题，就是公司治理结构中“所有者缺位和剩余控制权与剩余索取权不相匹配的问题”。

3、激励机制不健全。我国公司经理人员只有少数实行年薪制和少量持股，而没有股票期权制，即使年薪制也大多偏低，以持股为例，我国中有73.6%的董事、81%的监事和91.5%的经理班子持有本公司的股票，最少仅为500股。董事平均持股104股，经理人员平均持股13246股，监事平均持股6333股。

鉴于公司治理结构的异常的复杂性，本文并未打算面面俱到，故尔，本文只略微涉及股东会，考虑到监事会与董事会职能的重叠，又由于监事会在实际上所起作用微乎其微，虽然有相当多人主张加强监事会的作用，笔者倾向于不设监事会，故不再论述，而较多的考察董事会。事实上，打造高效运转的公司治理结构与设计公司资本结构问题连为一体，解决后

者也许是前者的前提与基础，但本文仅就公司机关略作论述,甚至忽略了极为重要的激励机制。

三

（一）股东会

股东会是公司的权力机关，主要以召开股东会的形式行使权力。当今世界股东会存在的问题是股权结构分散，个人持股比例微不足道，他们既无必要去关心公司的经营，也无能力去关心公司的治理，往往使股东会流于形式，产生内部人控制问题，一般认为通过机构投资可以遏制内部人控制问题，另外，在一个完善的证券市场里，由于董事会（管理层）的经营不善导致股价下低，往往成为收购的对象，这样新的所有者参与进来，“用手投票”改造不力的董事会，也可达到目的。

表一：不同公司治理机构对公司治理的力度和作用

在中国，由于上市公司股权结构集中导致控股股东直接操纵股东大会，进而操纵董事会，从而伤害公司利益，伤害中小股东利益的事件频频发生，典型的事例是“猴王事件”。猴王集团前身系1958年建成的地方国营宜昌七一拉丝厂，历经变迁后，1994年6月由19家相对紧密的企业组建了延续至今的猴王集团。1997年1月1日起猴王集团取代宜昌市国资局成为猴王A的第一大股东，一度持有猴王A34.42％的国有股。作为猴王A的第一大股东，猴王集团向上市公司“拿钱”的手段近乎疯狂，资料显示，到1999年底，猴王集团拖欠股份公司款项及股份公司为大股东提供担保的金额分别为8.9亿元和2.44亿元，总额高达11.3亿元，而当期猴王A的总资产才9.34亿元。有关方面提供的猴王集团资产负债情况表明，至2000年12月底，其资产总额为3.7亿元，而负债为23.96亿元，资产负债率高达645.53％，公司已累计亏损25亿多元。目前猴王集团成为被告的经济纠纷案多达230多件，涉案金额高达14亿元，（2001年2月28日《中国证券报》）。有学者建议以社会法人持股来解决大股东操纵问题，一项研究表明，中国上市公司中表现最好的是相对控股的上市公司。

中国上市公司国家股和法人股占总股本比重分析

单位：万股（不包括琼民源）

（二）董事会

公司法人治理在历史上经历了股东大会中心主义到董事会中心主义的变迁。1906年英国上诉法院的一项裁定表明：公司章程一经把特定的权力授予董事会，股东会就不得干预他们行使此项权力。1909年英国上诉法院在审理Quin＆Axtens V salmon一案中，进一步指出，除非董事违反法律和章程，股东会不得干涉董事们的决定。这种转变强调董事会的经营独立性，削弱了股东大会的权限，股东对管理层的控制大大减弱。甚至，在股票所有权充分细化（sub-divided）并分属众多人所有时，出现经营层控制状态。根据美国学者米利和伯恩斯的《现代公司与私有财产》中的研究，在当时美国200多家非金融公司中，依公司数目计算，44％属于“经营者控制型”；依资产总额计算，58％属“经营者控制型”，非金融公司中，属于“经营者控制型”的比例已达82.5％。这都表明20世纪以来公司股东会权力日益削弱，其中的原因是：

1、现代公司的巨型化导致股权高度分散，股东无法做到对公司的经营统一有效的控制，而公司有效经营面对复杂多变的市场作出灵活、迅速的反应，故又能将经营决策委托给有专业知识的董事和经理去做。

2、“搭便车”（free-rider）使股东在实际选择上采取了“关心公司不如关心股市”的态度。

3、公司业务由董事会经营必然经营涉及第三人。进入大量的关系，如果经营效果为了交易，必须扩大董事会权力。

我国《公司法》关于董事会（董事）缺陷：

1、关于董事会权力立法缺陷。董事会作为公司机关，无论称其为公司的代理人还是公司的代表机关，它的首要功能在于对外执行公司业务，它的行为对公司产生约束力。而现有公司法忽视了它的基本职能，而过分强调其内部管理职能。

2、关于董事会的职权。《公司法》把董事长确定为公司的唯一法定代表人，这在各主要国家中的立法中是比较少见的。它们通常的做法是经营董事或执行董事对外代表公司。由于上市公司资产庞大，公司业务大多采取多元化经营，如此庞大的商事经营，只有一个代表人当然影响效率，影响交易的安全与确定。同样，董事长权力过大有违公司决策民主，导致董事长独断专行，权力滥用。

主要大陆法国家董事会权限的规定一览表

3、关于董事义务

我国《公司法》第59－63条规定了公司董事和经理对公司的义务和违反义务须承担的责任。缺乏对董事具体义务的规定，对董事忠实义务的规定：“从抽象意义上看比较严格，但是，在自我交易的具体范围和批准程序的规定上则显得模糊不清。”概要而论，对董事义务不作细致的、可操作性的规定，则无法避免董事（董事长和经理）滥用职权，更无法对他们的行为予以制裁。

公司治理结构固然存在着很大的差异性，但董事会中心主义表明了董事会是公司治理结构中最重要的组织因素，它对外代表公司，对内是经营决策者与指挥者。董事会的质量决定了公司治理结构的高下，进而决定了公司的竞争力。如上所述，一个优良的公司治理结构要突出制衡与激励功能，很大程度上体现在董事会的制度设计上。董事会被期望用诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策，并且根据股东和社会的利益与去监督和监控公司的管理层。因此，任何现代公司的良好的公司治理结构的核心是具有一个完善信息，能够很好地发挥功能的董事会。

美国前10位最佳和最差董事会公司比较：

中国上市公司具有什么样的董事会才有竞争力？董事会的独立性被寄予了很大的希望。

▲关于独立董事为使上市公司董事会关于独立董事起到应有的作用，当今主流观点是增加董事会的独立性，使之与经营者能分离，主要措施是提高外部董事在董事会中的地位。美国法律研究所于1978年以”企业治理结构”为课题历经10余年专门从事这方面的研究，该所将股份公司经营目的定义为”实现公司利润和提高股东的投资收益”。在这一大前提下，他们建议大型股份公司的董事会成员应主要由外部董事组成。独立董事是对两权分立结果的矫正，是企业组织不断成长和社会分工进一步细化的必然结果，是企业所承担的社会责任不断拓宽的结果。独立董事的创设根本目的在于保证对经营董事和管理层的有效性监督。

我国上市公司中董事会大多属于法规型董事会，只是为了满足法规的需要而虚设的仅仅是公司圣诞树上的装饰品，并不能真正起到作用。因此，设立独立董事的呼声很高，DECD1999年调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％，在《财富》美国公司1000强中，董事会的平均规模为11人，内部董事2人，占18.2％，外部董事9人，占81.8％。而反观国内，董事会往往成为大股东的代言人，如ST幸福，1997年，大股东以股份公司2.49亿元资产作抵押，从银行获取五笔共1.905计亿元贷款，而ST 幸福对此一无所知。又如猴王集团（见上文），《DECD公司治理结构原则及注释》中，“独立的董事会成员能对董事会的决策作出重大贡献，对董事会和经理层的业绩作出客观评价。另外，当经理层、公司和股东在某些方面利益不一致时，比如执行官报酬、职位继承计划、公司控股权的变化、反收购计划、大规模收购以及审计职能等，他们都能发挥主要作用。”资料显示，1992－1994年美国IBM、INTEL等多家上市公司中，外聘董事却占70％以上，有的高达90％，以各种专家学者身份参加董事会的人占有较多的董事席位，一般占50％以上。

根据《产经课题组》的研究，独立董事的最低限度的条件是：不是以前的执行董事并且必须与公司没有职业上的关系，（比如代表公司的审计或法律服务公司，或者是咨询公司的一个成员），不是一个重要的消费者或供应商，不是以个人关系为基础而被推荐或任命的，必须通过正式的过程被膺选，与任何执行董事没有密切的私关系，不具有大额的股份或代表任何重要的股东，必须是董事会的积极参与者，而不是被动者。

而美国法学所在《公司治理原则》指出外部董事的独立性须根据他们与经营董事和管理层有无“重要的关系”（significant relationship）如果存在以下关系就认为是重要关系：1、他在过去两年内是公司雇员；2、他曾经是公司业务主管的直系亲属；3、他直接或间接地与公司之间存在金额超过20万美元的交易关系；4、为公司服务的律师事务所或投资银行。

一个独立董事的职业能力，除了那些以其它领域的专家被邀请加入董事会之外，比如科

学和技术，人力资源开发、环境或与公司经营相关的其他领域的专家，独立董事必须知道如何审读财务报告，并且具有不同公司法的一定知识。

▲关于董事会层次的委会为使董事切实履行职责，权力落到实处而不成为摆设需要完善董事会的机构建设。一般认为，上市公司至少必须具有三个委员会：审计、薪酬和提名委员会。具有潜在的环境风险的公司也必须拥有一个环境允诺委员会，仅由独立的非执行董事们构成。

●审计委员会的组成至少需要三个成员。它必须提供对财务报告过程进行有效的监督，并在执行与公司会计和报告、财务和会计控制以及与任何有价证券相伴随的财务承诺和建议的相关功能时支持董事会。委员会成员必须完全遵守公司财务、会计程序和公司法的相应要求，他们必须定期地与公司的内部审计员或者首席财务官协同工作，同时也充分地利用合法的外部审计员。他们必须具有职业能力，签署合法的证明书，这一证明书表明，所有的适当的财务、会计和内部审计程序都是与公司的运行状态相吻合的。

●薪酬委员会也至少必须有三个成员组成。大多数成员必须是独立的、非执行董事。这个委员会必须设立一个反应产业趋势和公司自身的财务状态的一揽子补偿计划。

●提名委员会同样至少必须有三个成员组成，这些成员的绝大多数必须是独立的、非执行董事。

美国企业治理结构框架

股东大会

董事会

常监酬提财公

务事金名务共

会会会会会会

总经理

中层管理者

▲董事会秘书——公司的外交部长公司董事会秘书是上市公司不可或缺的重要角色，代表了公司的内在素质与外在形象。其维系了公司运作程序的合法性、公正性、与完整性。在英国，公司董事会秘书被称为“公司的良心”，做为公司的高级管理人员，董事会秘书必须具备专业知识与经验，它的作用如下：1、在公司治理结构中，承担着规范公司运作的重

要职责，要保证公司文件不仅形式合法，而且内容合法。2、提示、警示作用。董事会秘

书有责任对公司云作是否合法提出警示性意见，这是董事会秘书必须对董事会、全体股东负责的职责所决定的。它对预防公司违法起到了“防火墙”的作用。3、监管、沟通作用。提供有关法律依据，沟通决策层、执行层对法律的理解严格规范在公司运行中的各种行为。4、协调、催办作用。协调处理股东会、董事会与经理层各种关系。

▲DECD对董事会的看法是：ODECD公司治理结构原则第5条）保证董事会对公司进行战略指导和有效监控，同时保证董事对公司和股东承担起应尽的责任。

A、董事会成员应在获悉所有信息的基础上，以高度的诚信、勤勉和细心进行工作，并以公司的最佳利益为行动指南。

B、如果董事会决策对不同股东有不同影响，那么董事会应公平对待所有股东。

C、董事会应保证遵守相关法律，并充分重视股东利益。

D、董事会应履行以下关键职能：1、制定公司战略、经营计划、经营目标、风险政策、年度预算、监督业务发展和公司业绩，审核主要资本开支、购并和分拆活动；2、任命、监督高层管理人员，在有必要时，撤换高层管理人员；3、审核高层管理人员的薪酬；4、监督和管理董事会成员、管理层及股东在关联交易、资产处置等方面的潜在利益冲突；5、通过外部审计、风险监控、财务控制等措施来保证公司会计和财务报表的完整性及可信性；6、监督公司治理结构在实践中的有效性，在有必要时进行改进；7、监督信息披露过程。

E、董事会成员应有能力独立于管理层进行目标判断：1、董事会应考虑任命足够的非执行董事，从而在发生潜在利益冲突时能进行独立判断；2、董事会成员应有足够时间来履行其责任。

四结语

公司治理结构是如此复杂的难题，以致于学界对它的看法大相径庭。上市公司具有什么样的治理结构更有竞争力？我看重董事会的质量---尤其是董事会的独立性。当然，不能期待独立董事解决一切难题，从我接触的实务看，中国上市公司治理结构的完善将是漫长之路。