法理学复习浙大夏立安老师

“法”与“法律”的区别

①规范性与功能性

规范性理路是从应然的价值角度把握法的概念，分析法与自由、公平、秩序、道德诸价值的互动关系，探求“法应该是怎样的”；如自然法。

功能性理路是从实然的事实角度考察法的概念，分析法的具体存在形态、运行规律以及在社会中的实际作用与地位，观察“法实际上是怎样的”；如实定法。

法通常指法（广义）的规范层面内容；法律通常指法的功能层面内容。

②构成性与工具性

法是构成性的，是从社会对法律的内在认可的角度分析法的概念；

法律是工具性的，是从国家的强制角度分析法的概念。

③法是抽象的正义、道德等；法律是国家的制定法。

法现象的特征：

1）法的现象受社会经济关系制约

①经济关系是第一性的，基础性的；法的现象是第二性的，派生性的；

②社会经济关系性质与内容决定法的现象的性质。

2）法的现象相对独立于社会经济关系

①人的理性的存在；

②哲学、宗教、政治、文化艺术的影响；

③法律职业共同体的存在；

④法律与经济关系的间接性。

3）法的现象具有形式性与独立性

①法律的形式性：一是指法律是一个依据规则或者原则统治的体系。二是指法律是独立的或者自治的。

②法律的实质性：指的是将法律与法律外的因素，如宗教、道德、政治等不加分离，混淆法律内的合理标准与法律外的合理标准。

③法的形式性的特征：法律的普遍性、公开性、预期性、明确性、稳定性、自洽性、可循性原则。

④形式性与实质性的关系：形式性是同样情况同样对待（法律的黄金规则）；实质性是特殊情况特殊对待。Treat like case likely. Treat different case differently. 特殊情况包括①符合国家紧迫利益，②必要且危害最小原则，③限缩最小原则。

⑤实质性存在的原因：为特殊性留有出口；相对不变的法律适应不断变迁的社会；语言文字写成的法律易造成争议，使形式性大打折扣；被人使用时，运用方式、理解角度不同，含个人因素；立法者认知的有限性。

4）法的现象反映人们认识事物本质、体察人性、认识社会的过程，表述意志到创制规则。法律的特征

1、调整行为关系的规范

1）行为关系是法律的调整对象

2）法律的规范性：①概括性与一般性（所有人和反复用）②规则主导③规则的逻辑结构。

2、由国家专门机关制定、认可和解释

3、以权利义务双向规定为调整机制：①权利表征利益，义务表征负担；②一个是主动的，另一个是被动的；③权利与义务是一种零和关系。

4、通过程序而强制予以实施。

法的现象的本质

一、规律性与意志性：1、自然法与实定法；2、法的形式性与实质性；3、科学理性主义到

非理性主义。

二、共同性与阶级性：1、公共意志论与民族精神论；2、国家性与社会性。

三、正义性与利益性：1、美国的水法制度；2、立法与司法。

法律要素的概念

1.法律要素是法律的基本成分，是构成法律的基本元素，包括概念、原则和规则。

2.法律要素的特征：

（1）联系性和不可分割性：“禁止杀人”——道德含义；“禁止杀人”——违抗军令。（2）多样性与差异性

法律概念

1.法律概念：是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。它是法律思维活动中的最小单位。

2.法律概念的特征

（1）语言特征：表意

（2）法律特征：强制与权威

（3）实践性：现实可操作性

3.法律概念的分类

（1）主体概念：自然人、法人、其他组织。

（2）关系概念：主体间权利、义务关系的概念，有所有权、侵权、无因管理、合同、赔偿责任。

（3）客体概念：动产、不动产、标的。

（4）事实概念：是关于法律关系产生、变更和消灭的各种事件和行为。出生、死亡、违约、侵权。

5）其他法律概念。在法律文本中，并产生法律效果的技术性概念。如违约金约定中的“1倍”；借款合同中的还款期限“2007”与“20007年”。

4.法律概念的作用：（1）建构功能；（2）提高法律的明确性；（3）法律推理的工具。

法律规则

一、法律规则的逻辑结构

1、法律规则（RULE）概念

由有权机关制定的关于人们法律权利、义务及其法律后果的行为规范。

2、法律规则的逻辑结构（规则的构成）

假定条件、行为模式、法律后果。

（1）假定条件：是法律规则在何种范围（时间、空间、对象）和何种状态下适用的问题（2）行为模式的分类：可为→授权性规则，应为→命令性规则，勿为→禁止性规则

1、义务性行为模式：命令式行为模式、禁止式行为模式

2、权利性行为模式：授权式行为模式

（3）法律后果：肯定性后果；否定性后果

注意：第一，法律规则中三要素缺一不可；第二，三要素中有些可以省略，但是可以推理发现。

二、法律规则与法律条文的关系

一个规则的逻辑结构完整地表现在一个法律条文中

一个规则由同一规范性文件的数个法律条文来表述

一个规则的逻辑结构分别由不同规范性文件中的不同条文来表述

一个条文表述多个法律规则及其构成

有时法律条文仅规定规则的某个要素或若干要素，如假定条件可以在法律条文中省略

（一）从其内容看：1、规则是以权利义务为核心内容的；2、规则的内容具有概括性和一般性；3、规则包含的信息是明确无误的，可以预测的；4、规则的任意性和强制性反映了社会的自由程度。

（二）从规则的运行看：1、它的普适性特征，对一定时间、空间的同类主体、同类行为、同类事件发生法律约束力。如死囚犯生育权。2、它的反复适用性。3、遵循着演绎推理的思维过程。

（三）规则的局限性：1、法律不能穷尽万事万物；2、法律总是落后于时代；3、语言的局限性；4、存在自由裁量的地方；5、规则在被推理适用中的主观性

1、授权性规则、义务性规则和复合性规则

授权性规则：规定主体可为或可不为一定行为的规则。

义务性规则：规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。

复合性规则：主体有权按照法律规则的规定做出一定行为，同时做出这些行为又是他们不可推卸的责任。

2、强行性规则和任意性规则

强行性：不问主体意愿必须加以适用的规则。

任意性规则：主体自愿选择规则。

义务性规则≠强行性规则，授权性规则≠任意性规则

3、确定性规则、委任性规则和准用性规则

确定性规则：明确规定了行为规则的内容，无须再援引其他规则来确定本规则内容的法律规则；

委任性规则：没有明确规定行为规则的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律规则；准用性规则：没有明确规定行为规则的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本规则的内容得以明确的法律规则。

五、规则的内在观点与外在观点

（一）内在观点：规则所调整的行为者对规则的认可和积极接受的态度。如进教堂脱帽。（二）外在观点：强制要求行为者接受规则。

（三）规则“内在观点”的影响：1、颠覆了传统的法律概念表现为对“强制”的理解。2、原来法律与道德的区别缺少了说服力。

六、主要规则与次要规则

（一）主要规则：人们必须为或者不为某种行为的规则；

（二）次要规则：1、承认规则：涉及到主要规则的内容、效力和范围的规则；2、改变规则：涉及到主要规则废除、修改的规则；3、审判规则：涉及主要规则是否被违反的规则。（三）次要规则的意义：1、承认规则可以消除“不确定性”；2、改变规则消灭“静态性”；

3、审判规则消灭社会压力的“无效性”。

第四节：法律原则

一、法律原则的概念：指的是可以作为法律规则的本源性、综合性和稳定性的原理和准则，是法律的基础性原理。

二、法律原则的特征：本源性、稳定性、抽象性、指导性、补充性

三．法律原则的分类：

（一）按照原则产生的基础，可以分为政策性原则和公理性原则。如计划生育原则与罪行法定原则。

（二）按照原则的效力层次，可以分为宪法原则和部门法原则。

（三）按照原则调整社会关系范围，可以分为基本法律原则和具体法律原则。

（四）按照原则的内容，可以分为实体性原则和程序性原则。

四、法律原则的功能和作用

（一）在法律的创制中：1、法律原则是构建法律制度的基础，是制定各级法律、法规的依据；2．法律原则保证了法律体系的有机统一，是法律制度内部协调一致的重要保障；3．法律原则在法治秩序建构中有重要的导向作用。

（二）在法律的实施中：1、指导法律的执行，主要表现为对法律解释和法律推理有重要作用。2、弥补法律的漏洞，强化法律调控力。3、对自由裁量权加以限定。

五、法律原则与规则的区别

1、在抽象程度与适用广度不同；

2、在逻辑结构上，前者只是对行为及裁判设定一些概括性的要求和标准，为法官的司法裁判提供了自由的空间，后者包含了条件、行为模式和后果。；

3、在适用方式上，原则的适用可以相互掂量和权衡；而规则的适用是要么有效要么无效。

4、在法的确定性上，前者相对不确定性，后者相对确定性。

5、法律原则的适用有严格的限定。

权利、权力、义务

第一节权利、权力、义务

一、权利

1、权利自由说：是法律范围内的自由；

2、权利利益说：法律所保障的利益；

3、权利要求说：正当的可以强制执行的主张。

4、权利资格说：行动的资格、占有的资格和享有的资格。

5、权利权能说：主体对其客体占有、适用、收益和处分的权能。

罗马法律中的权利观念：1、受法律支持的习惯或道德权威；2、受法律支持的习惯或道德权力；3、受法律保护的自由。

霍菲尔德的权利结构要素：1、“要求”；2、“自由”；3、“权力”；4、“豁免”。

二、权力

马克斯·韦伯权力的四个特征：1、支配性：控制与影响他人的支配力；2、不平等性；3、强制性；4、可能性；

其他特征：公共性、暴力性等

三、义务

义务是法律上要求承担的不利和负担，要求他人必须为一定行为或不为一定行为。

1、在私法关系中

1）债权关系中，要求相对人为一定行为；

2）物权关系中，要求一切人不为一定行为；

3）人身权关系中，要求一切人不为一定行为；

既是权利也是义务的情况很少。

2、在公法关系中

1）对公民和组织，义务表现为禁止为一定行为、必须为一定行为。“法无禁止即自由”2）对公权者，义务表现为一种职责或责任，是不可以放弃的。“法无授权即禁止”。

既是权力也是义务的情况很多。

第二节：权利与权力的关系

一、权利与权力的区别

1、行使主体不同：公民、法人和组织；国家机关及其工作人员或被授权从事公务的人员。

2、对应的义务不同：

3、运行方式不同：寻求公力救济；自行救济。

4、法律要求不同：权利一般可以放弃；权力不可放弃。

5、推定规则不同：法无禁止即自由，法无授权即禁止。

6、社会功能不同：个体利益；公共利益；

7、产生的根源不同：社会；国家；

8、学科不同：法学的研究对象；政治学的研究对象。

二、权利与权力的关系

1、从来源上看，权力来源于权利；

2、从目的看，权力为权利服务；

3、从功能看，权力能给予一种社会秩序。

三、权利与权力关系是现代法律所调整的核心

1、法律发展经历了从权力中心论到权利中心论的过程；

2、制约权力成为现代法治社会的中心任务；

3、平衡权利与权力关系是现代法律最大的难题。

第三节：权利与义务的分类

一、根据权利的正当性来源分类：1、道德权利；2、习惯权利：《关于林木盗窃法的辩论》捡枯树枝权；乞讨权；3、法律权利。

二、根据权利存在形态的分类：1、应有权利；2、实有权利

三、根据权利与义务重要性程度分类：1、基本权利义务；2、普通权利义务

四、根据权利义务相对应的主体范围分类：1、绝对权利义务；2、相对权利义务

五、根据权利义务之间因果关系的分类：1、第一性权利义务；2、第二性权利义务

第四节：权利与义务的关系：一、结构上的相关关系；二、功能上的互补关系；三、数量上的等值关系；四、价值意义上的主次关系

第五节：法律关系

一、法律关系概念：调整人们行为的权利与义务关系。1、公民自己设定的法律关系：婚前财产约定；2、政府设定的法律关系。

二、法律关系的主体和客体：1、主体：自然人、法人、组织；2、客体：物、行为、人身利益、智慧成果。

三、权利能力和行为能力：1、权利能力：法律所确认的享有权利或承担义务的资格；2、行为能力：法律所承认的法律关系主体可以通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。四、法律事实：法律规定的能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。法律事实的分类：法律事件与法律行为。

第九章：司法原理

一、司法权

司法权是特定国家机关依照法定职权及法律程序，以公正为价值目标，裁断各类案件的权力。

问题：检察权是司法权还是行政权？

二、司法权与立法权

（一）司法与立法——横向意义上的政治与法治：（1）司法中心主义（2）议会中心主义（二）权利与权力——纵向意义上的政治与法治：（1）法律的政治化（2）政治的法律化（三）如何看待法律解释？

《立法法》第四十三条：国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

（四）如何看待人大备案？

《各级人民大会常务委员会监督法》第三十一条：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

第三十三条全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。

三、司法权与行政权的区别

（一）解决的事项性质上不同：前者解决的事项是他人之间的纠纷；后者面对的自己与行政相对人之间事务。

（二）追求的价值不同：前者重在公平与正义，兼顾效率；后者重在效率与秩序，兼顾公平。（三）功能不同：前者解决了公民之间、公民与政府之间的纠纷；后者是重在维护行政秩序和社会秩序。

（四）性质不同：前者为裁判权，所裁定事项与己无关；后为处理权，所处理事项与己有关。（五）启动的方式不同：前者消极被动；后者主动出击。

（六）独立性不同：前者要求严格的独立性，法官之上无法官；后者有严格的层级关系。（七）公开性程度不同：前者以公开为通则，以不公开为例外；后者则相对隐秘。

（八）裁决的依据不完全相同：前者主要以法律为主；后者还参照政策。

（九）终局性不同：前者具有终局性；后者不具有终局性。

（十）职业化要求不同

四、司法权的特征

（一）被动性：1、启动方式；2、司法裁判的范围；3、法律适用（释明权）；4、审判方式（二）中立性：1、法官与案件、案件当事人无利益牵连；2、法官无偏见；3、不可有先入为主的判断；4、外观的中立。

（三）专属性：1、司法权是专门的；2、司法权有专业门槛。

（四）非服从性；（五）终局性

一次不公正的司法裁判比多次不法的行为后果严重得多，因为这些不法行为不过弄脏了水流，而不公正的裁判则是污染了水源-------培根

五、司法独立原理

（一）司法独立的概念

1、独立的主体看，法院和法官的独立；

2、法院的独立：财政、人事任免和判决；

3、法官的独立：身份、精神。

（二）司法独立的理由

1、思维易受干预；

2、司法权弱小；

3、司法终局性要求。（三）司法独立的制度保障

1、权能方面：司法专属、财政保障、内部管理；

2、职业方面：高薪制、终身制、选任制、惩戒制。（四）司法行政化与司法政党化

（1）司法行政化的表现；（2）司法政党化的表现

第十章：法律程序

季卫东教授：如果说19世纪是自由的世纪，20世纪是民主的世纪，那么21世纪则是程序的世纪。

哈贝马斯：影响现代社会的因素有三方面，一是意识形态，二是货币流通，三是权力。与之相应的制度设计应该是：一是言论自由，二是证券市场，三是程序。

第一节:法律程序概述

一.法律程序的一般特点

1.法律程序是人们遵循法定的时限和时序，并按照法定的方式和关系进行的法律行为设计。

2.法律程序是针对特定的行为而做出的要求。如立法、诉讼、行政和选举等。

3.法律程序是由时间要素和空间要素构成的。

4.法律程序具有形式性。

二.正当程序的起源与发展

1.正当法律程序，可以被表述为：自然公正和正当程序。

2.“自然公正”:(1)任何人不能做自己案件的法官；(2)任何一方的诉词都要被听取。

3.1215年《英国大宪章》：“除依据国内法律外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产……”；

4.1354年爱德华三世第28号法令：“不依正当法律程序，不得对任何人加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕……”。

5.1692年马萨诸塞州的制定法；1791年美国宪法第5条：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。

第二节:正当程序的特征与要素

一.特征

（一）角色分化：角色分工和角色紧张。

（二）有意识的阻隔：

结果的未知性；为了防止恣意，为了保证选择的自由，要使道德、经济、意识形态、权力要素排除于程序之外；淡化道德论证；防止先入为主。

（三）直观的公正：程序的正义又称纯粹正义，直观的公正是十分必要的。结果是否合乎客观事实难以检验，只能由程序的正确来间接支持结果的妥当性。

（四）意见交涉：“任何一方的诉词都要被听取”，建立制度性的妥协机制

二. 要素

（一）对立面；（二）决定者（中立性）；（三）信息：多样化、合法化、公开化；（四）对话（用信息进行交流）；（五）结果：经过程序认定的事实和法律是不可逆转的。

第三节：法律程序的相对独立性（课堂阅读）

“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序适用公平，不偏不倚，严厉的实体法也可以忍受。事实上，如果要选择的话，人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序的苏联实体法制度下，而不是有苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”——杰克逊【美国联邦最高院大法官】

沈家本：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼程序不备，即良民也罹其害”。

法律程序的合理性有其自身的评判标准②程序具有独立的可信度。“审判先于真实”③程序法发展的延续性和稳定性。④程序传统可自成一派（英美法系：陪审审判、当事者主义陪审结构、先例拘束原则、衡平法的发展）⑤可能相对落后或超前

第四节：正当程序的作用与意义

一、正当法律程序对法律行为的影响

（一）分工（二）抑制（三）导向（四）缓解（五）感染

二、正当法律程序对于法律适用的作用

（一）使司法权力处于分工与制衡，防止恣意；（二）使司法者处于理性的选择之中；（三）使法律结论妥当而且被接受。

三、对于法治的意义

（一）是权利平等的前提（二）是权力制衡的机制（三）是解纷效率的保证（四）是权利实现的手段（五）是法律权威的保障

拉德布鲁赫公式：“正义与法的安定性之间的冲突可以通过如下方式解决：受法令和国家权力保障的实定法具有优先地位，即便它在内容上是不正义的和不和目的的，除非实证的制定法与正义之间的矛盾到达了无法容忍的程度，则制定法作为‘不正当的法’需要向正义让步。”——极端不正义不是法。——解决了法与法律、法与道德的关系。

十八届三中全会，深化改革报告，法制改革：司法独立，与行政区划分开

一个国家的法制路线怎么走？

起点：公民守法，政府守法

第一阶段：政府法治（行政诉讼1989年，民告官），针对具体行政行为，“法律优位”意识——法律高于政府——司法独立

第二阶段：议会法治（民主制度）（违宪审查诉讼）——宪法至上

第三阶段：国家法治（国际人权诉讼）

《经济政治文化权利国际公约》1966中国

《公民政治权利国际公约》1966美国

按照“正义“的成长路线来理解法制路线

自由平等效率等价值问题

法律的稳定性——实现正义

极端不正义的法律不是法

罗尔斯正义原则：自由、平等（形式平等）、差别对待（实质平等）

不适用于中国，可加前提生存权

平等（强者多数人）是由法律来实现的，自由（强者之言）是由宪法来保障的。

“Liberty was the watchword of the middle class, the equality of the lower.”

自由（利益、好处），相对于国家公权力，免受国家公权力压迫

自由权包括政治权利（民主）、公民权（自由）、社会权利（平等、政府的作为）

宪政主义：①人民主权②被统治者同意③尊重个人权利④法治⑤宪法至上⑥分权与制衡

美法革命的不同：

美：独立战争、反对英国殖民，温和君子革命

法：内乱

The United States has moved from right天赋权利to democracy议会权力, France has moved from democracy人民主权、议会主权to rights人权.

美：第一宪法-自由的宪法；第二宪法-民主的宪法（内战、第一次让步）

第二次让步-罗斯福新政（工人、穷人）

第三次让步-二战后，民权运动（妇女、黑人）

思想渊源：法：卢梭（人民主权学说）

美：洛克、孟德斯鸠

法律渊源：不同来源，具有不同法律效力的法的外在形式。（那些法官能从其中找到支持判决的依据及依据的来源。）

法的形式渊源：使法律渊源以固定形式表现

从立法上看，法律必然会体现在效力位阶上的差异；从司法上看，法律渊源是法官寻找以作为判案的依据。

以法律渊源对法官的判决是否具有正式的约束力，将法律渊源分为：

法的正式渊源：①制定法：效力与权威来源于制定它的主体（立法机关）②判例法③习惯法判例：被引用的案例

判例法：以判例形式出现的法律，实际上是指判例背后存在的法律原则。

“遵循先例原则”，法官必须考虑上级法院或本法院作出的判决（公平原则）

判例法、实定法区别：

判例法：①来源于诉讼，由法官造法②无意中形成③文件是判决书、法律存在于判决理由实定法：①来源与立法机关规定②有意识制定，理性的设计③是系统的规范文件

习惯法：①长期以来被人们广泛遵从，这种遵从是自愿的，不是暴力强迫的。②这种习惯必须是合理的广泛认可的。③这种习惯不得与制定法相抵触。

法的非正式渊源：①权威性法理学说；②社会公认的道德和正义观念；③其他，如宗教规范、国家公共政策与行政命令。

法律效力：广义上指法对人们行为的所具有的约束力和强制力。狭义上就仅指法的效力范围和法的等级效力。

范围效力：

时间效力：何时生效、终止效力，以及是否有溯及力的问题

空间效力：适用范围不同。

对象效力：适用于哪对象产生效力，调整对象

事项效力：规定人们应如何行为，什么事应该做，什么事不应该做。

一国法律对哪些人、哪些社会组织有效？

属人主义：以国籍为标准

属地主义：以领域为标准

保护主义：以维护国家利益为标准

折衷主义：以属地主义为主……

法律效力的竞争与冲突：不同的法律都对同一时空中的人的行为有效，就可能发生效力与竞争冲突。

原则：

上位法优于下位法：不同同级别的立法主体所制定的法律必然有不同的法律效力，主体地位越高，法律效力位阶越高。

特别法优于一般法：同一位阶的法律发生冲突时，适用特别法。

新法优于旧法；国际法优于国内法

“新法之规定非以旧法之所规定事项为目的”