德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改革的启示陈刚完整版

德国审前证据调查程序兼谈对民事诉讼制度改

革的启示陈刚

Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

德国审前证据调查程序

--兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示

陈刚湘潭大学法学院教授

上传时间:2001-7-30

引言

当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界的热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上的行之有效经验，目前也应是学者们一项重要的研究工作。本文拟在介绍德国审前证据调查程序的基础上，对完善我国民事诉讼证据制度提出一些建议，并为同行们的研究提供一份比较法上的参考资料。

一、审前证据调查程序的含义

1977年7月1日开始施行的现行德国民事诉讼法(Zivilprozeordnung)又称《诉讼程序的简化及促进法》(Gestz zur Vereinfachung und Beschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和促进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定的德国民事诉讼法进行了大幅度的修改。其中，为便于当事人在诉前实施更广泛的证据调查，尽早地明确引起法律纠纷的事实关系，促进当事人在诉前或审前达成和解，避免增加不必要的诉讼成本，减轻法院的司法负担，通过审前证据调查程序的设置，对传统的证据保全程序进行了划时代意义的修改。

审前证据调查程序，德语写作“Selbstndiges Beweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义的证据调查程序”。尽管该程序是对原有的证据保全程序的修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“Selbstndiges Beweisverfahren”强化了证据保全的开示功能和转化了证据保全的本来目的，从比较法上而言，它包括了美国民事诉讼的证据开示（discovery）和法国民事诉讼的紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序的一些功能，而中国法上却很难找到与之相对应的制度性规定，所以，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义的证据调查程序”或“独立性（的）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。

现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地方法院程序的第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节的原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序主要内容有：①审前证据调查的适用要件（第485条）；②审前证据调查程序的实施（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查结果在诉讼中的运用（第493条）；④经审前证据调查程序达成和解的执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用（494条A）。

证据审前证据调查程序的主要特点有三：第一，适用范围包括诉前证据保全和诉讼证据保全，此外，还具有证据保全目的外的证据开示功能（尤其是书面鉴定）。第二，便于当事人尽早整理争点，促成当事人在诉前达成和解，避免诉讼成本的增加，减轻当事人和法院的诉讼负担。为了促成诉前和解，特别设置了口头商议制度（mündliche Errterung）。第三，加强程序的实效性，赋予当事人在审前证据调查程序中达成的和解具有执行力。另外，对当事人在诉讼中利用审前证据调查程序的调查结果进行了强化。

二审前证据调查程序的基本构造

按照德国民事诉讼法的规定，审前证据调查程序主要由审前证据调查的适用范围、审前证据调查程序的实施、审前证据调查结果在诉讼中的运用、经审前证据调查程序达成和解的执行名义、审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用这五个部分组成。以下分别予以述之。

1 审前证据调查的适用范围

按照德国民事诉讼法第485条规定，审前证据调查程序的适用范围包括两个方面，一是以证据保全为主要目的的证据调查；二是以非证据保全为目的的证据调查。前者是指现行德国民事诉讼法对传统证据保全程序功能的保留，并在此基础上谋求被保全的证据调查结果使用于其他目的。后者的目的是通过诉前利用书面鉴定这一证据调查方法，对当事人间争议的事实关系进行解明，促成当事人达成和解，避免案件进入诉讼程序。

（1）证据保全。德国民事诉讼法第485条第1款规定了证据保全的构成要件，与我国民事诉讼法第74条规定的证据保全制度相比，主要存在着如下异同。

第一，与我国民事诉讼法规定当事人仅可以在诉讼开始之后申请证据保全的时间条件不同，德国法规定当事人既可以在诉前向法院申请证据保全，也可以在诉讼开始后向法院申请证据保全。

第二，德国法规定当事人申请证据保全的条件有三：①当事人的申请已经相对方当事人的同意；②被申请的证据方法有灭失的可能性；③如果不对被申请的证据方法进行保全，此后将变得难以利用。而我国民事诉讼法规定的证据保全条件只有两项，证据可能灭失或者以后难以取得。德国法规定经相对方当事人同意可以申请证据保全的理由，其实质并不在于保全证据，而是借证据保全进行证据调查，即通过利用诉前证据调查或诉讼开始不久后的证据调查所得到的结果，以谋求纠纷的尽早解决，减轻当事人和法院的诉讼负担。

第三，我国民事诉讼证据保全制度适用职权主义和当事人主义相结合方式进行，认为证据保全制度既是保证当事人承担举证责任的补救方法，也是法院获取证据的手段。而德国法规定申请证据保全的主体是当事人，即实行当事人进行主义，法院不得依职权进行证据保全。

第四，按照德国学者的解释，证据方法(Beweismittel)是指法官能够根据五官取得调查的人或有形物。按照辩论主义的解释，民事诉讼法中的立证活动全部

属于当事人的责任。在这种立证活动的框架内，当事人必须按照指定的证据方法，提出与自己的主张尤其是证明事项(Beweisgegenstand)有关的证据。德国民事诉讼法认可五种证据方法：检证（德国民诉法第371条）、证人(德国民诉法第372条以下条款)、鉴定人(德国民诉法第402条以下条款)、书证(德国民诉法第405条以下条款)以及当事人询问(德国民诉法第445条以下条款)。其中，询问证人、当事人询问、鉴定人又称人的（意义上的）证据或人证，书证和检证被称作物的（意义上的）证据或物证。

德国法规定被申请保全的证据方法仅限于检证、询问证人和鉴定人鉴定。检证，是指法官通过五官的作用，根据对物、场所或人的存在及状态的认识所取得的证据资料而进行的证据调查。询问证人，是指就证明对象的事实，让证人对之供述自己曾体验过的事实，并以该人的证言（供述）为证据方法进行的证据调查。鉴定，是指为了补充法官的知识、经验和判断能力，而让有特别学识经验者报告其专业知识的判断所进行的证据调查。我国民事诉讼法未对证据保全的对象加以限定，凡属于法律规定的证据种类，都可以适用证据保全。

（2）非证据保全的证据调查。德国民事诉讼法第485条第2款规定了诉前书面鉴定程序，该程序非以证据保全为主要目的，而是意图通过诉前书面鉴定，解明本案提起诉讼后所要查明的事实，使当事人在诉前知悉本案事实的判断结果，从而在诉前达成和解，避免本案诉讼的实际发生。诉前书面鉴定程序的构成要件如下。

第一，当事人必须在诉前申请诉前书面鉴定程序。本款的适用范围仅限于书面鉴定。按照德国民事诉讼法规定，鉴定依当事人的申请开始，法院指定鉴定人并对整个鉴定过程有指挥义务。由于鉴定人是补助法官认知能力和判断能力的中立的第三人，所以法官可以依自由心证评价鉴定意见。由于法官根据诉前书面鉴定得到的心证基本上等同于诉讼中得到的心证，对法官判断本案事实关系有决定性影响，正是在这个意义上，当事人可以根据诉前书面鉴定的结果，决定是否采用诉讼程序解决彼此间的民事纠纷。

第二，申请书面鉴定的对象仅限于法定的三种情形：①人的身体状况或物的状态及其价值；②造成人身损害和物的损害的原因，或者造成物的瑕疵的原因；③为排除人身损害和物的损害的所需费用，以及为排除物的瑕疵的所需费用。

第三，当事人必须与上述三种情形之间存在着法律上的利益。如果上述三种情形的书面鉴定结果与申请方当事人不存在法律上的利益，法院则不同意当事人提出的诉前书面鉴定申请。作为例外，如果当事人的申请有利于避免本案诉讼的实际发生，且申请对象属于法定三种情形之范围，法院则可以将当事人的申请视为有法律上的利益，而许可进行诉前书面鉴定。按照德国立法上的解释，本款将“法律上的利益”作为许可书面鉴定的构成要件，主要是防止当事人将诉前证据调查当作“证据摸索”(Ausforschungsbeweis)的手段，无限制地扩大证据开示的范围，对被申请方当事人的权益造成侵害。

第四，为了防止在诉前出现结果相互矛盾的书面鉴定，诉前书面鉴定原则上只许进行一次。作为例外，法院在认为已作出的鉴定不充分的情况下，可以命令同一鉴定人或其他鉴定人进行新的鉴定。法院在鉴定作出后发现鉴定人有忌避(Ablehnung)情形的，可以命令其他鉴定人进行新的鉴定。

2 审前证据调查程序的实施

德国民事诉讼法规定审前证据调查程序的实施的主要内容有三：管辖法院、审前证据调查申请的记载内容和口头商议制度。

（1）审前证据调查程序的管辖法院。德国民事诉讼法第486条按照当事人申请审前证据调查的时间和情形的不同，规定了三种不同的管辖法院。

第一，当事人在诉讼开始后提出审前证据调查的申请的，由本案受诉法院管辖。按照德国的立法解释，审前证据调查程序原则上应由本案受诉法院管辖。

第二，当事人在诉前提出审前证据调查申请的，应当由对本案有裁判权的法院管辖。该项规定是为了贯彻立法上的审前证据调查程序应由本案受诉法院管辖的原则。法院根据当事人的陈述，对审前证据调查程序进行管辖之后，在此后的系属诉讼程序中，申请人不得以该法院对本案无裁判管辖权为由，主张将本案移送其他法院审理。

第三，作为审前证据调查程序应由本案受诉法院管辖原则的例外，在存在紧迫危险的情形下，无论在诉前还是在诉讼开始以后，当事人都可以向被询问人、被鉴定人以及被检证或被鉴定的物的所在地的区法院，提出审前证据调查的申请。

另外，为了便于当事人利用审前证据调查程序，根据该条第4款规定，当事人申请审前证据调查不适用强制律师代理制，只需向法院书记课作申请记录。

（2）审前证据调查申请的记载内容。德国民事诉讼法第487条规定，当事人申请审前证据调查，必须在申请书上记载下列事项：①相对方的情况；②待证事实；③被指定的证人的姓名，以及依据德国民事诉讼法第485条认为具有合法性的其他证据方法----检证和鉴定；④释明适用审前证据调查程序的合法性之事实，以及接受申请法院有管辖权的理由之事实。

对于上述四项记载内容，在此有需要说明两点。第一，德国民事诉讼法曾经规定，为适应证据保全的迅速性需要，可以由当事人选定鉴定人。但是，这一规定在实际运用中，因相对方提出忌避申请人指定鉴定人的情形比较突出，从而引致程序延迟和证据方法灭失的现象大量发生，如此影响了证据保全目的的实现。另外，由于相对方不信任申请人指定的鉴定人，经常就同一鉴定申请新的证据保全，如此又加重了法院的司法负担。为了解决传统做法的不足，现行德国民事诉讼法第487条第3款规定，当事人在申请审前证据调查时，除申请询问证人需要指定证人外（因为证人具有不可替代性），申请鉴定的，不需要指定鉴定人，而将选定鉴定人作为法院的义务（职权进行主义）。

第二，德国民事诉讼法第487条第4款规定，当事人申请审前证据调查程序，只需对适用审前证据调查程序的合法性事实和被申请法院存在管辖权的理由事实进行释明，而不需对这两项事实进行证明。在德国法上，证明（Beweis）和释明（Glaubhaftmachung）属于两个程度不同证实事实真相的标准。按照德国民事诉讼法的要求，对作为裁判基础的要件事实的判断，要求适用证明标准，达到“确信为真实”的程度；而对于程序上的事实的真相判断，只需达到释明程度，即当事人说服法官相信某一事实有一定程度的存在可能性。按照我国学者和实务工作者的解释，当事人对申请证据保全的理由，只需承担释明责任（说明），而不是承担证明标准较高的证明责任。在此方面和德国法是相同的，只是我国民事诉讼法没有作出明确规定。

（3）口头商议制度。

审前证据调查程序采用当事人对审主义，为了便于被申请方当事人能在证据调查期日里进行自我权利的防御，法院应当通过送达方式适时地传唤被申请方当事人到庭。由于审前证据调查程序具有证据开示和整理争点的作用，当事人可以根据该程序的进行状况预测出本案诉讼的结果，因此有许多纠纷无须通过诉讼程序而是利用审前证据调查程序解决。对此，德国民事诉讼法第492条第3款规定，在审前证据调查程序中，当事人希望通过合合意解决纠纷的，法院可以传唤当事人进行口头商议，通过口头商议达成和解。口头商议制度实际上是将诉讼和解制度提前到诉前或审前，从而减少案件的庭审数量，减轻当事人的诉讼负担和法院的司法成本。口头商议制度充分体现了德国民事诉讼法倡导的协同主义原则。

对当事人在审前证据调查程序达成和解的，法院应当将该和解情况记录在案，因为该和解记录可以成为执行根据。

3 审前证据调查结果在诉讼中的运用

德国民事诉讼法曾经规定，在本案诉讼中是否采用证据保全的结果，由当事人自行决定，即在提出攻击防御方法上实行当事人主义。按此规定，当事人可以在诉讼中对同样的证明问题提出新的证据方法，从而引起诉讼延迟现象的发生。现行德国民事诉讼法第493条规定，为了防止诉讼延迟现象的发生，一方当事人在诉讼中引用审前证据调查的结果时，该项证据调查结果等同于在受诉法院面前进行的证据调查结果，即审前证据调查可以代替本案的证据调查。作为例外，对于因法院没有在审前证据调查程序进行适时传唤而缺席的被申请方当事人，不可以审前证据调查代替本案的证据调查。换言之，只要对被申请人进行了适时传唤，尽管其在审前证据调查程序期日未出庭，在本案诉讼中也可以使用审前证据调查的结果。

4 审前证据调查程序和解的执行名义

为了减轻法院的司法负担和促进和解，德国民事诉讼法规定当事人可以在审前证据程序阶段通过和解方式取得债务名义。在我国立法上，当事人的诉前和解和诉讼和解都不具有排除诉讼和作为执行根据的效力，即和解协议没有执

行力。与此不同，德国民事诉讼法规定当事人在一定条件下达成的和解具有执行效力。旧德国民事诉讼法第794条第1款第1项规定，当事人间以解决纠纷为目的在法院面前达成的和解，以及根据同法第118条第1款第三段记载在诉讼笔录上的和解（诉讼费用援助程序中的和解），都具有强制执行的效力。现行德国民事诉讼法在保留旧法规定的同时，将和解的执行名义效力扩张到审前证据调查程序，即同法第794条第1款第1项将依据“第492条第3款”的口头商议制度达成的和解，也赋予执行名义。需要指出，正是由于当事人在审前证据调查程序中达成的和解也具有执行效力，所以在德国的民事司法实践中，有相当一部分案件在诉前或庭审前就得到了解决。

5 审前证据调查实施后的起诉命令和证据保全费用

德国民事诉讼法第494条A规定，对于当事人在诉前申请审前证据调查的案件，法院应当在审前证据调查结束以后，不经口头辩论，命令申请人在一定期间内起诉，以防止当事人滥用接受裁判权现象的发生。德国民事诉讼法曾规定，证据保全费用应加算在诉讼费用之中，因此在本案未开始时，被申请人不能够向法院主张由申请人自己承担证据保全费用。为此，现行德国民事诉讼法规定，对于申请人不遵守法院起诉命令的情形，法院可以依据被申请方的申请，依决定裁判申请人承担被申请人因审前证据调查所发生的实际费用。法院的此项裁判可以不经口头辩论作出，当事人若不服此项裁判，可以提出即时抗告。

三审前证据调查程序对改革我国民事诉讼制度的启示

德国民事诉讼审前证据调查程序具有证据保全、证据开示、早期整理争点和促成当事人在审前通过和解方式解决纠纷的作用。笔者认为，该制度对当下我国理论界和实务界讨论的民事诉讼体制改革及民事审判方式改革而言，有以下几方面值得借鉴之处。

1 推行鉴定先行程序，促成民事纠纷的尽快解决

在德国法上，鉴定(Gutachten)是为了法院在确定或评价事实时，利用特别的专业知识而设置的证据调查。鉴定人被称作法官的协助人。但法院依据自由心证原则评价鉴定的证明力，法官的证明评价不受鉴定的约束。尽管如此，由于在德国民事诉讼实践中，鉴定结论经常起着确定某一事实的作用（证明力高），因而鉴定的使用率相当高，其适用范围也相当广，鉴定人的专业分类也相当细。甚至在一些案件中，鉴定成了证明案件事实的基本证据方法。例如涉及不动产价值或质量、医疗事故、公害侵权以及珠宝质量等纠纷的诉讼即是如此。鉴于鉴定具有证明力的特点，如果将法院指定的鉴定提前到诉前进行，当事人则可能根据鉴定结论预测本案的诉讼结果，为避免承担更多的诉讼成本，而利用和解方式解决纠纷。从比较法分析，在民事诉讼领域适用鉴定先行程序是促成美、法和德等国民事诉讼庭审率低的直接原因之一。

鉴定先行程序是指将鉴定置于本案诉讼开始前进行的证据调查程序，在实质上也是一种在本案诉讼开始前先置的解决民事纠纷的司法程序。这种程序对

于丰富和完善我国民事诉讼第一审程序的构造，具有十分有益的借鉴意义。举例而言，甲债权人与乙债务人因债务关系发生纠纷。作为事实上的争点是乙主张甲所持的借条系模仿乙的字体制作的伪据，并以此否认与甲之间存在着债务关系。对于这起民事纠纷，如果按照现行的民事诉讼程序处理，甲必须首先向人民法院提起诉讼，经立案后方可向受案法院申请笔迹鉴定，法院在开庭审理时通过证据调查（这里主要指当事人双方对鉴定结论进行质证），并依据评价结果判断鉴定结论的证明力，以及裁判当事人间是否存在债务关系。

但是，这起纠纷如果适用鉴定先行程序进行处理，则很有可能避免本案诉讼的提起，以及由此而产生的一系列诉讼过程。其程序设置如下：第一，甲向法院申请司法鉴定，要求对借条上的字迹是否为乙的笔迹进行确定。法院经审查后同意甲的申请，发布司法鉴定裁决书，并指定某司法鉴定机关在指定期限内完成笔迹鉴定工作。需要指出，在我国现今的民事诉讼实务中，鉴定程序通常采用单方当事人进行主义，与鉴定结果有利害关系的相对方不参与鉴定过程。而鉴定先行程序在构造上必须体现当事人对审主义思想，因此，鉴定裁决书要送达被申请方，以便其参与鉴定过程和申请鉴定人回避。

第二，由鉴定机关向当事人双方通知进行笔迹鉴定的具体日期。在该鉴定日，容许当事人及其律师和他们聘请的技术顾问参与鉴定活动。鉴定人可以就与鉴定相关的事项询问当事人，并由当事人对鉴定提出自己的主张或相关资料。这些活动具有将庭审中的质证予以提前的效果，避免鉴定活动出现“黑箱操作”的现象。

第三，鉴定人在充分了解和听取双方当事人进行鉴定辩论的基础上开始鉴定活动，并在鉴定活动结束后向双方当事人送交鉴定结论。同时，在法院指定的期限内向法院提交鉴定报告书。至此鉴定程序全部结束。假设鉴定结果为该借条系乙所写，那么乙很可能采取和解方式解决与甲之间的债务纠纷。因为乙知道该项鉴定结论将会在本案诉讼中被法院当作认定乙与甲之间存在债务关系的唯一证据，即使在庭审中进行质证，自己也将接受不利的诉讼后果。为此，乙可以向法院申请和解（在目前情况下，或许采用“法院诉前调解”一词进行表述更具合理性）解决本起纠纷。法院应当接受乙的申请，并通知甲在指定的期日内与乙进行和解协商（相当于德国法上的口头商议），双方当事人如果经口头商议达成和解（法院调解），法院则可以通过记录和解协议（制作调解书）的形式结束本案。当然，要使鉴定先行程序充分地发挥诉前解决纠纷的作用，就有必要在立法上赋予和解有执行力。

综上不难理解，适用鉴定先行程序（或审前证据调查程序）可以避免相当一部分纠纷进行诉讼程序及庭审程序，既可以使当事人避免诉累，减少诉讼成本的投入；也可以使法院减少审判案件的工作量，节约司法成本。另外，从诉讼程序构造上分析，鉴定先行程序先于本案诉讼程序进行，可以缩短本案诉讼程序的进行时间。

2 设置诉前证据保全制度，增强当事人的收集证据能力

审前证据调查程序具有证据保全加证据开示的功能，是对传统的证据保全程序之目的的转化。实际上，从比较法上分析，将证据保全程序的功能扩展到证据开示领域，是各国民事诉讼较为普遍的做法。例如，美国式的证据开示也是来源于证据保全，是对证据保全功能的扩展。众所周知，证据开示制度有助于增强当事人的收集证据能力，实现当事人双方诉讼攻击防御武器的平等，促进当事人庭前和解的功能。我国现行民事诉讼法规定的证据保全制度在客观上也具有证据开示的功能，但其适用条件是在诉讼开始以后，不能在诉前进行。而在实际生活中存在着大量的当事人需要进行诉前证据保全的情形，如果不针对这些需要赋予立法上的依据，就会导致当事人运用私的手段收集证据的情形发生。例如四处委托进行医疗事故的鉴定，造成各鉴定结论之间相互矛盾。如果适用诉前鉴定程序，则可以避免此类矛盾的发生。再譬如，某一证人将要死亡，如果不采取诉前证人证言保全则很有可能在诉讼开始以后灭失该证据方法。诉前鉴定制度和诉前证人证言制度不仅具有证据保全的作用，同时还具有证据开示的功能，如果将诉前证据保全及证据开示连同有执行力的和解制度一并实施，则不仅增强了当事人收集证据的能力，还有可能促进纠纷的尽快解决。

3 设置审前证据调查程序有利于现代型纠纷的解决

现代型诉讼，是指随着人类文明的日益进步，尤其是在进入现代社会之后，因社会产业结构的逐步大工业化，人们（大多数人群）遭受诸如大规模产品质量侵权、大范围环境公害以及医疗事故损害的机会与频率日益增多，当人们将这类不满和抱怨引入司法领域，并试图通过诉讼程序来解决这类纠纷时，而产生的有别于传统民事诉讼法所预设的诉讼类型的新型诉讼。

传统民事诉讼在辩论主义指导下采用主张先行原则，即承担主张责任当事人应当在诉讼中主张具体的要件事实，如果相对方对此加以否认，被否认的具体的要件事实就成为待证事实，法院只有在待证事实被确定之后，才可对该事实的真实性实施证据调查。但是在现代型诉讼中，经常会出现当事人若没有获得确切的证据，就无法或难以在证据调查前对损害原因和因果关系的事实先行提出主张的情形。例如，受害者因复杂且精密的高科技仪器失火而遭受损害时，但受害者对该仪器是否存在瑕疵、究竟存在何种瑕疵、是否存在第三人导致的原因等等问题都是不得而知的，如此也就无法对其主张的损害原因和因果关系的事实作到具体化。在这种情形下，若要贯彻传统的具体主张先行原则，对于受害者来说就显得勉为其难，甚至说是近乎不可能的，如此一来，就等于变相剥夺了受害者接受裁判的权利。

从比较法角度，由于德国民事诉讼是一种典型的法规出发型诉讼，因而要求当事人在诉状的请求原因中完整地载明具体化的要件事实。但是，为了解决现代型诉讼所带来的当事人难以先行主张的问题，德国的立法者在维持原有的“主张先行”这一辩论主义基本原理的前提下，通过创设本文所述的审前证据调查程序，使受害者可以在起诉之前，以申请人的身份要求法院通过证据调查

对案件进行鉴定，从而使作为证明对象的要件事实得以特定化，同时还起到证据保全制度的功能。例如，当人们食用产自被某家工厂污染的河流的鱼而遭受损害时，受害者首先要做的并不是向法院起诉，而是通过审前证据调查程序进行鉴定，要求鉴定人对该事件的损害原因及因果关系作出鉴定结论。而且，在实务中这份有关损害原因及因果关系的鉴定书往往会成为受害者向加害方交涉乃至达成和解的重要砝码。如上所述，通过设立审前证据调查程序尤其是口头商议制度，不仅在很大程度上提高了当事人双方达成和解协议的可能性，同时也减轻了法院的负担和当事人的讼累，并对节省国家有限的司法资源发挥着极其重要的作用。与通常那种先起诉后鉴定再进行和解的模式相比，可以说通过审前证据调查程序进行鉴定后所达成的和解，以及在提高主张、整理争点及举证的迅速性和有效性方面已经远远地超过了前者。而且，即使双方当事人没有达成和解协议，通过审前证据调查程序获得的鉴定结论仍可以在运用于其后的诉讼程序。在德国，审前证据调查程序广泛地适用于特殊侵权事件，尤其是产品责任诉讼领域。具体而言，在起诉前，通过鉴定人对事故原因（产品是否存在质量瑕疵）进行鉴定，一旦产品被认定存在着质量瑕疵，当事人双方达成和解协议就变得非常容易。

我国民事诉讼尚不存在德国式的适用于诉前的审前证据调查程序，对于现代型纠纷的解决，仍然按照传统民事诉讼的思维进行，即按照主张→对方否认→证据调查的模式进行诉讼。随着现代纠纷的日益复杂化，无论是当事人的主张还是争点的确定都已超出传统民事诉讼所预想的难度，鉴于此，笔者认为有必要借鉴德国法上的经验，在现代型诉讼中建立一种在否定“主张先行原则”基础上产生的“从证据调查开始的民事诉讼”形态，即诉讼采用证据调查→主张→证据调查的方式进行。具体而方，先由当事人进行情报与证据的收集，其次再进行证据调查（包括鉴定的进行），然后当事人双方依据获得的证据进行交涉和解，若和解不成功，一方当事人才依据确定的诉讼请求及理由正式向法院提起诉讼。

结语

笔者建议在我国民事诉讼领域有条件地引入德国式审前证据调查程序，但这是一个涉及改革现行民事诉讼程序构造的系统工程。其中在理论上就要解决证据保全的范围、条件与禁止滥用证据保全的关系，诉前证据调查结果的效力与现行的证据随时提出主义的关系，和解的效力与执行根据的关系；等等问题。如何从理论上为适用审前证据调查程序提供系统化、规范化的条件，将是决定移植该程序能否获得预期效果的关键。

* 陈刚，法学博士，西南政法大学副教授，该校比较民事诉讼法研究所常务副所长。研究方向：民事诉讼法学、证据法。

注释:

[1]有关美国证据开示制度和法国紧急审理程序及紧急鉴定命令先行型程序的介绍，参见拙作《美国证据开示制度研究（上）》，《外国法学研究》，９

６年第４期；《法国民事诉讼法导论》（与张卫平合作），中国政法大学出版社，1997年10月第1版，第172-176页、第260页以下。

[2]有关德国审前证据调查程序的介绍，参见罗森贝克、谢瓦本、哥德瓦尔特：《民事诉讼法》（Rosenberg/Schwab/Gottwald,Zivilprozerecht,1993,§1993.）；春日伟知郎：《民事证据法论集》第四章“德国民事诉讼法中的‘审前证据调查程序’”（ドイツ民事诉讼法における‘独立的证据程序’），有斐阁，1985年。

[3] 参见梁书文、回沪明、杨荣新主编《民事诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，1996年10月，第218页。

[4] 关于美国民事诉讼证据开示制度的发展史，参见拙作《美国证据开示制度研究（上））。