企业在劳动用工日常管理过程中法律风险防范

企业在劳动用工日常管理过程中的法律风险及防范

企业在用工过程中，用工形式多样，我们可以将其分为一般的劳动用工与特殊劳动用工。一般劳动用工是指与劳动者与企业签订标准的劳动合同，受劳动法律法规约束的用工形式；其他劳动用工一般包括：劳务派遣、聘用退休人员、非全日制用工等。

不同的用工形式所面临的法律风险亦不同。下面我们分开一一分析：

一、一般劳动用工

由于企业大部分用工为一般劳动用工，所以一般劳动用工也是劳动纠纷的高发区。我们应在一般用工过程中都存在哪些风险呢？

1、企业任意调整（变更）劳动者的工作内容或工作地点。

实践中，有些企业认为企业可以根据自身的需要调整劳动者的工作内容或工作地点。企业的这一认识是片面的。如果企业在劳动合同中对调整劳动者的工作内容或地点有约定，且赋予了企业调整的权利，企业是可以依合同行使的；如果劳动合同中对此没有约定且没有与劳动者协商一致，企业如果调整（变更）劳动者的工作内容或工作地点，则企业的种行为则对员工是不生效的，企业还属于单方违约，企业则要承担的风险如下：

（1）员工享有了单方解除劳动合同的权利；

（2）企业因员工解除劳动合同而支付经济补偿金的风险；

（3）企业因变更支付员工损失的风险。

作为企业应如何防范以上风险呢，笔者以为应从劳动合同中对工作内容及工作地点作相应约定。这里要注意以下几点：一是要体现对此约定为双方协商一致，是真实意思表示；二是对“工作内容”与“工作时间”约定范围适当，不易过宽过窄，过宽则形如虚设，过窄则用人单位则主动性不强。例:企业如果在劳动合同中约定为“北京朝阳区”“总经理”，那么这个范围就太窄了，企业如想调动调整，除非征得员工同意，否则就是违约。如果约定“企业经营场所”“管理人员”，这样企业如果根据经营需要对员工进行调整、调动，则不违反合同约定，其风险也就得以防范。

2、企业不支付、不足额支付工资；

工资也就是薪金，薪水。是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位员工的劳动报酬。一般包括：计时工资；计件工资；奖金；津贴和补贴；加班加点工资；特殊情况下支付的工资。这里要请注意一下，特殊情况下支付的工资一般包括伤病假、产假、婚丧假、事假、探亲假、或执行国家或社会义务时按法律规定应发的工资。

公司不支付工资、不足额支付工资可能会给企业带来以下风险：一是劳动者获得了劳动合同的单方解除权；

二是用人单位需支付因解除劳动合同的经济补偿金；

三是用人单位支付差额；

四用人单位向劳动者加付赔偿金（应付金额的50%-100%）。

企业不支付工资、不足额支付工资的情况并不少见，但用人单位对此产生的风险认识不足。实践中，因加班工资所引起的纠纷比较多，在这里，我们以加班工资为例来加强用人单位工资风险的防范：（1）制定加班需审批制度；

企业应制定规范的加班审批制度，明确加班的流程。如果需要员工加班或员工确需加班，应由主管领导签字确认，写明加班事由及时间,交人事部门备案。加班审批制度虽在一定程度上增加成本，但从企业长远发展的角度来看，会增加员工对企业的认同感，能创造和谐的企业文化；同时能够防范加班与工作时间滞留公司的非加班的区别，在与员工发生加班费纠纷时，公司也有据可查，有证可举。

（2）制定补休制度

根据《劳动法》的规定，安排职工休息日加班的，可以安排补休，在不能安排补休的情况下，才需支付加班费。为此，应建立规范的补休制度，作为加班的配套制度。在员工休息日、正常工作日延时加班的，及时安排补休。并由人力资源部门做好补休记录，以便发生争议时有据可查。

这里要注意的是，如果是法定节假日加班，是不能安排补休的，只能按法定足额支付加班费。

（3）保存考勤、打卡记录。

劳动争议案件中，如对加班费产生争议，司法机关会以考勤打卡记录属于公司保存的资料为由，要求公司提供，如果公司提供不了，司法机关结合案件的其他相关证据可能会判定公司承担举证不能的

责任。为此，建议公司合理期限内保存考勤、打卡记录，司法实践中一般以2年保存期作为合理的保存期限。

3、企业不依法缴纳社会保险；

社会保险是由养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险五种构成。社会保险的缴纳是由国家强制性法律规定的，不容企业与员工协商。然，实践中，有的企业与员工协商，不签订劳动合同也不缴纳保险，或签订劳动合同但不缴纳保险，以上两种做法对企业都很不利，尤其是前者，存在的法律风险更大，如果发生劳动纠纷，企业不但要补缴，还可能被认定为事实劳动关系从而增加两倍用工成本。

企业如果不缴纳社会保险，会存在以下风险：

一是劳动者可以依法单解除合同并要求企业支付经济补偿金，同时还可主张企业补缴社会保险；

二是如果发生应由社会保险承担的事故，企业应承担赔偿责任，如工伤保险，生育保险；

三是企业还面临着行政部门的处罚。

企业不缴纳社会保险是肯定行不通的，那么企业如果想节省成本，可以通过其他途径来合法的减少社会保险的缴纳。比如：企业可以优化工资结构，降低企业的工资总额，具体做法是，提高不列入工资总额中的交通补贴、伙食补贴、住房补贴、租房补贴等福利比例，从而降低工资在劳动报酬中比例。企业还可以录用一些不用缴纳社会保险的人员，如退休人员；另还可以通过劳务派遣来减少因社会保险

的支出等等。

4、竞业限制

（1）企业未与员工签订竞业限制协议

企业如与员工没有签订竞业限制协议，一旦劳动者在解除合同或终止合同后泄漏公司的商业秘密，企业是很难通过法律程序来维护自己的权益的。如果没有签订竞业限制协议，企业只能通过员工侵权的途径来维护权益。但这样，企业的维权难度就会很大，成本也会很高。实践中，由企业来证明员工侵权至少满足以下三个条件：一是要证明员工有侵权行为；二是要证明企业要有损失；三是要证明损失与侵权行为之间有因果关系。但如果与员工签订竞业协议，企业就可依合同直接追究违约责任即可。

企业在与员工签订竞业禁止协议时应注意以下几个方面：

A、要明确商业秘密的范围；

根据企业的具体情况对商业秘密的范围予以明确，可以用列举方式将企业基本的商业秘密的类型予以说明，同时加入兜底协议囊括商业秘密的范围（不为公众知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息），避免将来可能产生的歧义。

比如

技术信息：包括但不限于：技术方案、工程设计、工程图纸、工艺流程、计算机软件、技术文档等等；

经营秘密：包括但不限于：经营方针、投资决策意向、市场分析

等等

管理秘密：包括但不限于：……；

交易秘密：包括但不限于：……；

……

其他商业秘密：是指除上述秘密以外的公司秘密，包括上述类别虽属于第三方秘密但合同中约定本企业承诺保密的秘密。

B、明确竞业限制的对象

竞业限制的对象限于限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。对于不接触企业商业秘密的一般员工，企业最好不要与其签订竞业限制协议。与掌握商业秘密的员工签订有效的竞业限制协议，一方面没有意义，另外还会给企业造成不必要的成本支出。

C、明确竞业限制的范围

竞业限制的范围由企业与员工双方协商确定，但要遵行合法、合理的原则。

（a）地域限制要合理合法；

其限制的地域范围应根据不同企业的规模、影响力大小、产品的覆盖等情况确定，要以能够形成实际竞争关系的地域为限。比如一个规模很小、产品只在本地销售的企业，却约定员工不得在全国范围内相同行业任职，这就约定太过宽泛，缺乏合理性。

（b）业务领域限制要合理合法；

企业在与员工签订限制协议时，应限制同行业或相近相似行业，而不是与本企业无关的行业。

如约定员工离职后不得到任何其他企业工作，这种限制一是不合情理，二是也会因其不合法而效，起不到限制员工的作用。为减少纠纷，企业最好列明主要竞争企业名单。

D、明确竞业限制期限

竞业限制是以剥夺员工擅长工作技能为代价的，在一定程度上会减少收入或影响员工职业发展，所以限制时间不宜太长。作为企业，因支出竞业限制补偿金也会受增加经营成本，所以企业在签订竞业限制协议时应根据自己企业的具体情况设置一下合理时间，但最长不得超过两年。

另，企业也可在协议中约定对竞业限制期限的主动权，比如约定：企业可以单方决定竞业限制的期限；企业认为竞业限制已无必要，提前一个月通知员工不再支付竞业限制补偿金，竞业协议自此终止等等。

（2）企业未支付竞业限制补偿金或将竞业限制补偿金同工资一同发放

企业在与员工签订竞业限制协议后，就应严格依协议履行自己的支付义务，如果企业不支付竞业限制补偿金，竞业限制协议就对员工起不到约束的效力。

实践中，也有企业将竞业限制补偿金与员工工资一同发放，殊不知,企业这样的行为不为法律所保护。竞业限制补偿金的性质是劳动关系结束后对员工的一种补偿。

作为企业应注意：

一是竞业限制补偿金发放时间：必须是在员工与企业的劳动关系终止之后；

二是发放方式：最好按月发放，这样有助于企业掌握竞业限制期限的主动权。

（3）企业与员工签订的竞业限制协议显失公平

企业与员工签订竞业限制协议时，所设置的违约金应与竞业限制期限及补偿金相对应，不能显失公平，比如每月支付补偿金为500元，违约金就不能约定为5万或更高。

竞业限制补偿金的数额如何确定呢？《劳动合同法》并未对竞业限制补偿金的数额作出规定，但司法实践中补偿金数额的合理性是司法机关审查的重要方面。上海规定为月平均工资的20%-50%；北京司法实践中一般认定为员工平均工资的20%—60%。这基本代表了目前司法机关对竞业限制补偿金数额合理与否的一个判断标准。

作为企业在与员工签订协议时，违约金应控制在员工实得竞业限制补偿金的两三倍为宜。

企业不要因竞业限制协议显失公平而发生争议，那样协议就很有可能被法院撤销，这样对企业毫无利益可言。

二、特殊劳动用工

特殊用工包括:劳务派遣用工、聘用退休人员、非全日制用工、聘用实习生等情况。

不同的用工形式所面临的法律风险也是不一样的，下面我们逐一分析

开来。

【一】劳务派遣

劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同，与实际用工单位签订劳务派遣合同，劳务派遣单位将劳动得派遣到实际用工单位工作，劳务派遣单位向劳动者支付工资，实际用人单位向派遣单位支付派遣费用的用工形式。劳务派遣存在两层法律关系：一是派遣单位与员工的劳动合同关系；一是派遣单位与实际用工单位之间的民事合同关系。“与劳动者存在劳动关系人单位不用工，用工的单位与劳动者不存在劳动关系”这是劳务派遣用工的特殊之处。

在这里，我们仅就用工单位在劳务派遣中的法律风险作一分析：

1、用工单位对派遣单位的资质与实力未审查或审查不实。

在劳务派遣用工关系中，因为《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》对派遣单位的设立有严格限制，如果派遣单位没有资格，那么用工单位会形成事实用工的情况，会因与劳动者没有签订劳动合同而产生“双倍工资”的风险。

另，如果派遣单位实力不足，未给员工上保险或未发（或足额）工资，用工单位也可能会因此要承担连带责任。

2、用工单位与派遣单位签订《派遣协议》权责约定不明；

（1）连带责任赔偿约定不明：

在很多情况下，由于派遣单位的违法或过错行为导致劳动者受到损害的，用人单位是要承担连带责任的，如《劳动法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单

位与用工单位承担连带责任。这样的规定，从法律上扩大了用工单位的责任承担范围。用人单位如果对此约定不明，一旦派遣单位克扣工资、不上社会保险或拖欠劳动报酬等，用工单位就会受到牵连而很难得到救济。用工单位如果想减少法律风险，就需要慎签、详签《派遣协议》，将本不应由自己承担的法律风险通过协议条款转嫁出去。（2）规章制度适用约定不明；

从法律上讲，派遣单位作为劳动者法律上的用人单位，劳动者有义务遵守执行派遣单位的规章制度。但用工单位为了自己的生产经营能够正常有序地进行，制定规章制度让劳动者遵守执行，也没有任何过错。问题是一旦这两家单位的规章制度发生冲突，应如何适用？法法律法规对此没有明文规定。实务中，如果派遣单位与用工单位对适用没有约定，一般是由仲裁员或者法官本着维护劳动者合法权益的原则进行自由裁量。

因此，作为用人单位如想让劳动者适用自己的规章制度应在《派遣协议》中明确约定：派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用人单位的规章制度，两个单位的规章制度有冲突时，以实际用人单位的规章制度为准。

（3）用人单位受损害时赔偿主体约定不明；

实践中，被派遣的劳动者在劳动过程中由于过错给用人单位造成了损失，那么作为用人单位是向劳动者要求赔偿呢还是向派遣单位要求呢。从赔偿能力来看，用人单位肯定是会选择前者的，但选择前者是没有法律依据的。没有法律依据，我们可以通过合同约定，用人单位

在签订派遣协议时，如果是占有强势，可以通过约定来明确赔偿主体为派遣单位，这样就会最大限度地保护自己的权益。

3、用工单位违反法律规定；

（1）在非“临时性、辅助性和替代性”工作岗位上用“派遣员工”。有的企业为了逃避为员工缴纳社会保险、避免与员工签订无固定期限的劳动合同纷纷逼迫公司老员工辞职，另行通过劳动派遣公司派遣到本公司的来达到节源目的。企业只想到了节省开支，却忽略了派遣用工的条件。《劳动合同法》第66条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。”全国人大法工委在向劳动部给出答复中指出：所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

根据如上规定，用人单位只在主营业务岗位上、用工超过6个月以上的岗位上，是不能适用劳务派遣的。否则就因违反强制性法律规定而无效。企业因此可能会受到相应的行政处罚，如给被派遣员工造成损害的，还要赔偿损失。

（2）不“同工同酬”

有的用工单位为了减少工资支出，通过与派遣单位签订派遣合同来“打包”约定被派遣员工的“总收入”，不再按照劳动工资法律法规向劳动者支付工资、补贴、福利等，而将劳动报酬和派遣费用作为民事合同的标的一并支付给派遣单位，由派遣单位扣除管理费用后再支

付给派遣工人。用工单位的这种行为，很可能会造成“同工不同酬”，而违反了法律规定。《劳动合同法》第63条“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位的劳动报酬确定。”

（3）、不对“被派遣员工”进行职业培训

由于被派遣员工不属于用工单位的劳动者，用工单位一般不愿、也不舍得对被派遣员工进行职业技能培训；而实践中派遣单位更不会投入资金对被派遣员工进行职业培训。所以被派遣员工接受职业技能培训的机会就很少。被派遣员工不经过职业技能培训，一方面对企业的长期发展不利，另一方面会影响被派遣员工职业素质提高，不利于其个人长期发展。如果用工单位应当对员工进行职业培训而未进行，企业则违反了《劳动合同法》第62条之规定。

（4）对“被派遣员工”“再派遣”。

有的用工单位在经济不发达地区设立分（子）公司，用很低的工资支出招用“被派遣员工”，后将“被派遣员工”再行派遣到经济发达的地区工作。用工单位的“再派遣”行为，违反了《劳动合同法》第62条第2款：“用人单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”的规定。

用工单位的以上行为，均违反了相关的法律法规的规定，有承担行政责任及民事赔偿两种的风险。

《劳动合同法实施条例》第35条规定:“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部问责

令改正;情节严重的,以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”

【二】聘用退休人员

随着人的寿命延长，很多退了休的人的身体素质仍可以参加劳动，有的用人单位看中一些老职工工作经验，也愿意聘用退休人员。近年来，因聘用退休人员而发生的纠纷呈现上升趋势。作为用人单位，在聘用退休人员过程应注意以下问题：

1、与退休人员签订劳动合同；

退休人员是指按照国家法律、法规的规定，劳动者符合退休标准，用人单位解除劳动者劳动义务，开始享受养老保险待遇的人员。而劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金且具有劳动能力的人。而退休人员，已经开始享受养老保险待遇，领取养老金。退休人员不属于劳动合同法中规定的劳动者。所以如果用工单位与退休人员签订劳动合同，则因主体不适格被认定为无效合同。

2、与退休人员未签订任何协议

另有一些用工单位在聘用退休人员时，不签订任何协议，这样可能会导致一旦发生用工纠纷时，由于对工期间的权利义务未约定明确，从而使用工单位则会处于被动地位，比如被聘任人员（或家属）提出过高要求或无理取闹、恶意维权等等。

为了避免以上风险发生，用人单位应如何处理与退休人员的有关系呢？

如果用工单位如确实想聘用退休人员，应签订平等主体之间的劳务合同。在签订合同时应注意以下事项：

1、合同名称可以是聘用协议、劳务合同、顾问协议等。

2、明确工作内容、报酬；

3、明确医疗、劳动保护待遇等权利、义务。

4、聘用协议中不应约定工资、加班费、社会保险等内容。

5、可以约定协议解除情况；如约定随时解除合同，而无论有无过错，都不用支付经济补偿金。

6、可约定争议解决的方式：比如直接到法院继续起诉

【三】非日制用工

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

非全日制用工与全日制用工相比较，具有更大的灵活性，用人单位的用工义务相对较少，如不用签订书面劳动合同，不用交纳社保等等。但有利就有弊，用工单位在聘用非全日制工过程中的一些行为会常常会给企业带来法律风险。

一、用工单位未与非全日制劳动者签订书面劳动合同；

《劳动合同法》第69条规定“非全日制用工双方当事人可以订立口

头协议。”由此可见，法律是允许非全日制劳动合同采用口头协议订立的。但如果不签订书面的劳动合同，一旦发生劳动纠纷未被认定为“非全日制”用工，则会因未签订劳动合同而产生被要求双倍工资赔偿、补交社保的等风险。

所以作为用人单位，如确需聘用非全日制工，最好采用书面形式，明确用工性质及劳资双方的权利义务。非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款。

二、用工单位与非全日制劳动者约定试用期

实务中，有的用人单位在聘用非全日制工时，与员工约定试用期，以考查员工工作能力或少支付工资。用人单位的这一行为是违反法律规定的。《劳动合同法》第70条规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”可见，法律明令禁止非全日制用工约定试用期。

三、工资支付周期超过15天；

《劳动合同法》第72条第2款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”

如果用人单位工资支付周期超过15天，否则会被认定为是拖欠工资的行为，而拖欠工资可能会有被要求支付额外经济补偿金的法律风险。

四、用工超过法定时间

《劳动合同法》第68条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作

时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

由此可见，非全日制员工在同一单位平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时，若超过此标准，就会产生被认定为全日制用工的风险。

五、计酬标准低于最低小时工资标准。

《劳动合同法》第72条“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。”

用工单位在聘用非全日制工时，支付的工资不能低于当地的最低小时工资标准。如果低于最低标准，会产生被认定为拖欠工资的风险，用工单位会被要求赔偿损失的。

六、未办理工伤保险

《非全日制用工若干问题的意见》第12条“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇;被鉴定为伤残5-10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。”

由此可见：国家仅强制要求企业必须为非全日制用工缴纳工伤保险费。而其他的养老、医疗、失业等险种并未强制要求企业必须缴纳。这对比起全日制用工需要强制性缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等险种来说，非全日制用工无疑是极大地降低了企业的用工成本。如果企业给员工上工伤保险，一旦发生工伤事故，企业则会国在此造成巨额经济损失。所以作为用工单位，不要为了节省“工伤保险费”而

因小失大。

教育之通病是教用脑的人不用手，不教用手的人用脑，所以一无所能。教育革命的对策是手脑联盟，结果是手与脑的力量都可以大到不可思议。