证据法论文1

传闻证据规则的理论与适用

摘要：传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。根据传闻证据规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的依据。

关键词：传闻证据规则的一般规定、传闻证据规则的例外、传闻证据在我国的适用

传闻证据是指不是由陈述者在审判或者听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。传闻证据是排除规则，即法庭原则上应当排除传闻证据的使用，只在少数例外的情形下，才会被采信。

一、传闻证据规则的理论

传闻证据规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。最早确立传闻证据规则的国家是英国。这和英国的陪审制度密切相关。在17世纪后期（1675-1690年），英国正式形成了传闻证据规则，而这一规则自然也为具有英国普通法传统的美国所继受。日本现行诉讼结构主要体现为以当事人主义为主，以职权主义为辅，吸收了大量英美法系的相关制度，

在其刑事诉讼法典中就明确确立了传闻证据规则，其第320条明确规定排除传闻证据的原则。而我国台湾地区也在“刑事诉讼法典”中确立了传闻证据规则，现行台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定，被告以外之人于审判外之言词或书面陈述，除法律有规定者外，不得作为证据。①1700年，英国法院确立明确的传闻证据规则：如果证人能够亲自出庭作证的话，庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。②直至今天，传闻证据规则发展为包括“传闻证据不可采”的一般规定和“传闻的例外”两方面的内容。

（一）一般规定

传闻证据规则又称传闻规则、反传闻规则、传闻法则、传闻证据排除规则，是英美证据法中最重要的排除法则之一，是指在诉讼程序中，除法律认可的例外情况之外，法庭原则上会排除将传闻证据作为认定案件事实基础的一种证据规则。换言之，不论是以口头、书面或其他表达方式作出的任何庭外陈述，如果是为了证明其所述事实的真实性，除非属于法律所认可的例外情况，否则根据传闻证据规则是不能够被采纳的。简言之，即除法律规定情况外，传闻证据不具有可采性。

传闻证据规则的基本要求是“直接感知案件情况的人应当出庭作证”。在大陆法系国家，虽然传统上不实行英美法系国家意义上的传闻证据规则，但也存在类似的制度和规

则。大陆法系不采用传闻证据规则，而是奉行直接言词原则。直接言词原则可再分为直接原则和言词原则。直接原则，又称直接审理原则，要求参加审判的法官必须亲自参加证据审查、亲自聆听法庭辩论。言词原则，又称言词审理原则，是要求当事人等在法庭上须用言词形式开展质证辩论的原则。根据该原则，只能以在法庭上直接调查过的证据作为裁判基础；记载审判前侦查、起诉活动中的询问、勘验、扣押、搜查结果的书面材料以及扣押物等，都需要在法庭上进行调查。例如，《德国刑事诉讼法典》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。”③

排除传闻证据的理由，首先是基于对这类证据价值的担忧，并非因为它不相关而是因为它不可靠和不可信。在英美法中，证人作证必须具备三个要件，即证人宣誓、亲自出庭作证、接受交叉询问。而传闻证据未经宣誓和正式确认，且未给予对方反询问的机会，而反询问是对抗制诉讼的真谛。因此，如果采用传闻证据，一方面对抗制诉讼势必在一定程度上流于形式，另一方面证言的真实性无法保证，可信程度得不到检验。由于陪审员并非法律专家，不具有良好的法律素养，不可能象训练有素的法官那样正确判断如何衡量未经交叉询问检验其可靠性的证人的陈述，因此将其排除对于确

保定罪的准确性以及防止对无辜者定罪来说是必要的。

基于以上原因，英美法的诉讼中一般禁止将传闻作为证据来使用，只有在例外的情形下，即不至于误导陪审团的传闻证据，才有可能在一定条件下被作为证据来加以使用。

（二）传闻证据规则的例外

根据传闻证据规则，为了确保证人陈述的真实可靠性，传闻证据一般情况下不具有可采性，要予以排除。但是，如果绝对地排除所有的传闻证据，会导致有相当一部分案件的事实真相无法查清，或者使查明案件事实的成本增大。

在英美证据法中，理论上一般认为，具备下列条件之一的传闻证据可以被采纳：一是具有“可信性的情况保障”，也就是说，该证据具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据的不真实的危险，即使不赋予对方当事人交叉询问的机会，也不会侵害到对方当事人的利益，此时，可以赋予其可采性；二是已经给予了反询问或者质问的机会。④《美国联邦证据规则》将传闻证据的例外情形分为陈述者不必出庭的例外和无法出庭的例外两种。前者是指即使直接了解案件情况的证人可以出庭作证，传闻证据也可以被采纳，其实质是从立法上正式肯定了此类传闻证据的证据能力，即第803条所包括的：当场的感觉印象，激愤言词，出于医疗诊断或治疗目的而作出的陈述，已被记录的回忆、公共记录或报告、重要统计资料等24种。⑤后者是指在直接感

知案件事实的人不能出庭作证时，才可以采纳传闻证据的例外情况，即第804条所列举的：先前证词、临终陈述、对己不利的陈述、关于个人或家史的陈述、其他例外等5种情形。

对于传闻规则，最复杂但也最具有研究价值的是它的例外规则。在英国，传闻规则的例外情形包括普通法上的例外与成文法上的例外。普通法上的例外包括有关事实的一部分、死者生前所作的陈述、非正式自认、在先前诉讼中提供的证据、公共文书和记录、论述公共事务的权威出版物等6种情形，成文法上的例外比普通法上的例外要广泛得多，包括载于记录中的文书传闻、口头或书面的传闻陈述以及电脑制作的陈述等。

二、传闻证据在我国的适用

我国三部诉讼法中都没有明确规定确立传闻证据规则。1996年修订的《刑事诉讼法》，参照英美法系的对抗式审判，法庭审判方式发生了很大变化，吸收了许多对抗性的规则，但在刑事诉讼中仍然尚未确立传闻证据规则，2012年再修订的《刑事诉讼法》同样没有确立该规则。但值得指出的是，根据最高法《解释》第78条规定：“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其

庭前证言。经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”第86条第1款规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”以上规定吸收了传闻证据规则的精神。在我国的司法实践中，有些法院几乎没有证人出庭或很少证人出庭。就全国而言，证人的出庭率还不到5%。⑥

传闻证据规则作为刑事证据法中两项最重要的证据规则之一，和非法证据排除规则具有等同地位，是实现对抗式庭审模式、保障证据的真实、维护被告人权益、促进法律公平的重要措施。在推进审判改革的大背景下，对我国具有重要借鉴意义。首先，确立传闻证据规则有助于证人出庭作证，增强审判的直接言词性，从而落实被告人的质证权，实现刑事审判方式改革的目标。其次，确立传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明。再次，确立传闻证据规则有助于保障人权，遏制刑讯逼供，防止非法取证。⑦传闻证据规则排除庭外陈述的证据能力，犯罪嫌疑人向警察、检察官所作的供述并不当然具有效力，还要经过法庭的对质才可能被法庭采纳，这有助于从源头上防止非法获取口供行为的发生，具有非法证据排除规则相似的功能。

但是，完全照搬英美法系的传闻证据规则也不现实，我

们必须考虑我国无陪审团裁决事实的机制，考虑我国的对抗性尚不彻底的现实，考虑我国法官判断证据能力不强的实际情况，考虑我国目前治安形势还比较严峻、司法资源较为稀缺的现状，考虑我国引进该制度的成本等情况。作为证据规则之一的传闻证据规则，是与特定的审判方式和诉讼结构相契合的，其功能的实现必然需要其他原则与制度的配套。传闻证据规则的建构，不能脱离诉讼制度的整体环境。

【注释】

[1]《证据法学》，陈光中主编，法律出版社，第255页。

[2]《刑事证据可采性研究》，郭志媛著，中国人民公安大学出版社2004年1月第1版，第201页。

[3]《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1998年版，第103页。

[4]《证据法学》，陈光中主编，法律出版社，第256页。

[5]《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，下建林译，中国政法大学出版社1996年2月第1版，第120—126页。

[6] 《证据法学》，陈光中主编，法律出版社，第258-259页。

[7]吴丹红、黄士元：《传闻证据规则研究》，载《国家检察官学院学报》第12卷第1期。