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【建设单位】关于台风“山竹”影响施工合同履行问题的法律提示

因“山竹”台风影响，深圳市政府已经发布台风紧急动员令，全市停工停业停市停课。台风来袭，势必对工程项目造成重大影响。建设单位在事先落实各方责任，确保台风登陆期间人身和设备安全的同时，也应意识到本次灾害将对工程项目的建设成本造成一定的影响，容易引起较多的索赔纠纷。笔者特整理法律工作提示如下，以便事后减少争议，顺利推进项目。

一、台风事件并不必然构成不可抗力，但施工单位有权暂停施工

《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款17.1“不可抗力的确认”约定，不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失。合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。

该条款引申出的问题是，台风是否必然属于不可抗力，台风造成的损失是否全部可以归于不可抗力。根据《民法总则》第一百八十条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。这也是日常生活中对不可抗力常提到的三不标准，但在司法实践中，台风天遭受的人材伤损并不必然归责于不可抗力，相关责任主体可能依然需承担相应的责任。

就本次“山竹”台风事件而言，相关部门已经提前预警，相关单位或者个人应该采取有效措施尽可能避免台风带来的损失。由于现有技术及措施仍无法避免的损失才可认定为不可抗力带来的损失，否则因未及采取有效措施而在台风天遭受的损失，将可能不被认定为不可抗力造成。

即使不可抗力的认定存在争议，施工单位能有权行使紧急情况下的暂停施工权，以免损失扩大。《合同法》第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。示范文本通用条款7.8.4规定，因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指示的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。

二、反索赔工作指引

不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。施工单位有权提出工期及费用索赔，但应当提供充分证据。

（一）索赔时效

1.工作时效。若建设单位与施工单位就不可抗力的认定没有争议，则应当认真处置台风过后的索赔问题。除非合同约定结算时集中审查处理所有索赔，否则应当在复工后即对索赔进行审查处理。以拖为主的策略可能导致结算爆发争议，施工单位藉此拖延移交已完工程及资料，并影响竣工备案及产权证办理。

2.索赔时效。根据国家相关管理法规，对索赔事件有明确的28

天(或合同约定的合理时间)时效规定，超过规定时效的应从合同、法律层面上让其失去索赔权。如合同可约定工期索赔最长时间应以月为时间段分段及时清理确认，超过规定时间的自动失权并不予受理。合理拒绝对事实不清，证据不足的索赔，责令承包方在规定的时间内补全后再受理，否则自动丧失索赔权。

（二）可以成立的索赔

根据示范文本确定的不可抗力风险承担原则，施工单位的以下索赔项目可以获得支持：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失；

（2）停工期间的工期及费用损失，但以合理分担为原则；

（3）停工期间必须支付的工人工资；

（4）复工后发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用；

（5）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用。

【审查提示】就以上索赔项目，建设单位可采取预控措施，如：

1.审查停工及复工计划。在防灾工作准备之初，可要求施工单位制定合理停工及复工计划，经双方确认后直接执行，减少事后审批程序。若实际停工时间延长的，以计划为准，实际停工时间缩短的，以实际为准。同时，未按计划及时复工的，予以追究违约责任。

2. 事先制定防灾减灾措施。在台风等自然灾害多发的广东地区，建设单位可在招标文件及合同中要求施工单位在工程实施及灾害发生

前制定防灾减灾的技术方案（含费用预算），并将方案的落实情况作为考核项目设置违约责任。若施工单位执行方案不利，索赔费用可直接扣除预算费用。

（三）不应获得支持的索赔

施工单位可能将大量不合理的费用及工期计算在索赔报告中，而以下索赔项目不应得到支持：

1.停工安全措施不到位造成的损失。停工应不影响工程质量、不发生安全事故。因停工期间发生的安全、质量事故均应由施工企业承担。

2.停工前已完工程即存在质量问题的修复费用。首先，应对己完工程量及质量与发包人进行确认。其次，应签订工程移交单，将移交项目列明。

3.停工前已经出现的材料价格上涨包含在价格风险范围内的，停工期间的价差费用不予计算。

4.利润。由于台风事件为第三方客观原因造成的责任事件，因此，按行业惯例，不应给予利润的补偿，求偿金额应以成本支出为主。

（4）针对施工单位的反索赔

不可抗力事件发生后，承发包双方均应采取积极措施，避免损失的进一步扩大。如因承包人未采取合理措施、处置不当致使损失进一步扩大的，发包人也有权向其提起索赔，典型项目如下：

1.因承包人错误或失误，如未按招投标中的施工组织设计实施，改变调整分部、分项工程施工次序，由此遭遇台风，而造成发包人经

济损失的，发包人应向承包人进行反索赔。

2.承包人违反合同约定，未购买保险或保险过期导致发包人损失无法理赔的损失。

3.对复工延迟,影响第三方施工或投产生产，质量事故等原因引起发包方经济损失的应及时进行反索赔。

反索赔应通过监理方下发给承包方。

【结束语】

工程索赔，涉及法律及合同理解的博弈，也是证据的较量。每一次重大事件的发生，都是施工单位索赔的机会。建设单位应增强反索赔意识，善于学习和总结反索赔的工作经验，才能科学合理控制工程建设成本。