建设工程合同管理法律基础讲课讲稿

建设工程合同管理法

律基础

建设工程合同管理法律基础

1、合同法律关系主题：自然人、法人、其他组织。

2、合同法律关系客体：物、行为、智力成果。

3、合同法律关系内容：权力、义务。

4、法人应当具备的条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或者经费；

（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能独立承担民事责任。

5、代理的特征：（1）代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；（2）代理

人以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理人在被代理人的授权范围内独立的表现自己的意志；（4）被代理人对代理行为承担民事责任。

6、代理的种类：委托代理、法定代理、指定代理。

7、无权代理：没有代理权而为代理行为、超越代理权限代理行为、代理权终止

代理行为。

8、担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合

同也无效。

9、担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金。

10、保证的方式：一般保证、连带责任保证。如果当事人没有约定或者约定

不明的，则按照连带责任保证承担保证责任。

11、不能作为保证人的组织：（1）企业法人的分支机构、职能部门；（2）

国家机关；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。

12、不得抵押的财产：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自

留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的

的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产。

13、质押：以转移占有为特征。分为：动产质押和权力质押。

14、权力质押一般是将权力凭证交付质押人的担保。可质押的权力包括：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票。（3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；

15、留置：以债权人合法占有对方财产为前提，能够留置的财产仅限于动产，只有保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。

16、定金不得超过主合同标的额的20%。

17、合同公证与签证的相同点：自愿申请原则；内容、范围、目的相同；

不同点：（10性质不同;(2)效力不同：对于追偿债款、物品的债权文书，经过公证后，该文书还有强制执行的效力。（3）法律效力的适用范围不同。

合同法律制度

1、合同法的基本原则：平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、遵守法律法规和公序良俗原则。

2、合同的分类：共15类。其他分类：（1）计划与非计划合同；（2）双务合同与单务合同；（3）诺成合同与实践合同；（4）主合同与从合同；（5）有偿合同与无偿合同；（6）要式合同与不要是合同。

3、合同形式的原则：我国有关法律对合同形式的要求是以要式为原则的。

4、邀约的撤回：是指邀约在发生法律效力之前。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。

5、邀约的撤销：是邀约在发生法律效力之后。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

6、对要约内容做出实质性变更的视为新要约；超过期限的承诺，为新要约，除非要约人及时通知受要约人该承诺有效。

7、格式条款：对格式条款发生争议的，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款的一方的解释；在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

8、缔约过失责任的构成：（1）缔约一方受有损失；（2）缔约当事人有过错；（3）合同尚未成立；（4）缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系。

9、承担缔约过失责任的情形：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为；（4）违反缔约中的保密义务。

10、合同生效应当具备的条件：（1）当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公共利益。

11、合同成立后，合同的仲裁条款是独立存在的，合同的无效、变更、解除、终止，不影响仲裁协议的效力。

12、效力待定合同：（1）限制民事行为能力人订立的合同；（2）无权代理人订立的合同；（3）表见代理人订立的合同；（4）法定代表人、负责人越权订立的合同；（5）无处分权人处分他人财产订立的合同。

13、表见代理一般应具备的条件：（1）表见代理人并未获得被代理人的书面明确授权，是无权代理；（2）客观上存在让相对人相信行为人具备代理权的理由；（3）相对人善意且无过失。

14、无效合同的情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

15、无效合同的确认：无效合同的确认权归人民法院或仲裁机构，合同当事人或其他任何机构均无权确认。

16、无效合同的法律后果：返还财产、赔偿损失、追缴财产，收归国有。

17、可变更或可撤销合同：（1）因重大误解而订立的合同；（2）在订立合同时显失公平的合同；（3）以欺诈、胁迫等手段或者承认之危，是对方在违背真实意思情况下订立的合同。

18、合同履行的原则：全面履行的原则；诚实信用原则。

19、价款和报酬不明的，按订立合同时履行地的市场价格执行；履行地点不明的，给付货币的，在接收货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方履行；旅行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。

20、应当先履行合同的一方有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）丧失商业信誉；（4）有丧事或者可能丧失履行债务能力的其他情形。21、合同不当履行中的保全措施：代位权、撤销权。

22、合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

23、承担违约责任的条件：采用严格责任原则。

承担违约责任的原则：以补偿性为原则，有时也有惩罚性。

24、承担违约责任的方式：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则。

违约金与赔偿损失不能同时采用；违约金和定金不能合并使用。

25、当事人迟延履行后发生的不可抗力，不能免除责任。

26、仲裁的原则：自愿原则、公平合理原则、仲裁依法独立进行原则、一裁终局原则。

27、仲裁协议的内容：请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会。

28、仲裁协议的作用：（1）合同当事人均受仲裁协议的约束；（2）是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件；（3）排除了法院对纠纷的管辖权；（4）仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。

29、申请撤销裁决时，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

建设工程招标管理

1、各类工程项目的建设活动，达到下列标准之一者，必须进行招标：（1）施工合同估算价在200万元人民币以上的；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估价在100万人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估价在50万人民币以上的；（4）项目总投资在3000万元人民币以上的。

2、属于下列情形之一的，可以不进行招标，采用直接委托的方式法宝建设任务：（1）涉及国家安全、国家秘密的工程；（2）抢险救灾工程；（3）利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；（4）建筑造型有特殊要求的设计；（5）采用特定的专利技术、专有技术进行勘查设计或施工；（6）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（7）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（8）在建工程追加的附属小型工程或者主体加成工程，且承包人为发生变更的。

3、在开标时，有下列情形之一的，应当作为无效投标文件：（1）投标文件未按招标文件的要求予以密封；（2）投标文件中的投标函未加盖投标人的企业级企业法定代表人印章，或者企业法定代表人委托代理人没有合法、有效的委托书及委托代理人印章；（3）投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认；（4）投标人未按照招标文件的要求提供投标保证金或者投标保函。（5）组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同头投标协议。

4、在评标时，有下列重大偏差的标书无效：（1）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；（2）没有按照招标文件的要求有投标人授权代表签字并加盖公章；（3）投标文件记载的招标项目完成期限超过招标文件规定的完成期限；（4）明显不符合技术规格、即使标准的要求；（5）投标文件记载的货物包装方式、检验标准和方法等不符合招标文件的要求；（6）投标附有招标人不能接受的条件。

5、修正错误的原则：（1）投标文件中的大写金额和小写金额不一致的，以大写金额为准；（2）总价金额与单价金额不一致的，以单价金额为准，但单价金额小数点有明显错误的除外。

6、设计招标应采用设计方案竞选的方式招标。

7、监理招标对能力的选择放在第一位。

8、评标价法以评标价最低的标书为最优，与中标人签订合同时仍以投标价格为准。

建设工程委托监理合同

1、监理合同是委托合同的一种，以实施控制和管理为主要内容，标的是服务。

2、附加监理工作：（1）由于委托人、第三方原因，使监理工作受到阻碍或延误，以致增加了工作量或延续时间；（2）增加监理工作的范围和内容等；

3、因监理人过失造成经济损失，应向委托人进行赔偿，累计赔偿额不应超出监理酬金总额（除去税金）

勘察设计合同管理

1、因勘查质量造成重大经济损失或工程事故时，勘察人除应负法律责任和免收直接受损失部分的勘察费外，并根据损失程度向发包人支付赔偿金。

2、合同履行期间，由于工程停建而终止合同或发包人要求解除合同时，勘察人未进行勘察工作的，不退还发包人已付定金；已进行勘查工作的，完成的工作量在50%以内时，发包人向勘察人支付预算额50%的勘察费；完成工作量超过50%时，则应向勘察人支付预算额100%的勘察费。

3、设计合同采用定金担保，合同总价的20%为定金。设计合同经双方当事人签字盖章并在发包人向设计人支付定金后生效。发包人应在合同生效后3日内支付该笔款项，设计人收到定金未涉及开工的标志。

4、施工图设计包括：建筑设计、结构设计、设备设计、专业设计的协调、编制施工图设计文件。

5、设计人配合施工的任务是：设计交底、解决施工中出现的设计问题、工程验收。

建设工程施工合同管理

1、施工合同范本的组成：（1）协议书；（2）通用条款；（3）专用条款；（4）附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、房屋建筑工程质量保修书。

2、工期：如果是招标选择的承包人，工期总日历天数应为投标书内承包人承诺的天数，不一定是招标文件的要求的天数。

3、合同文件的优先解释次序：（1）施工合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）施工合同专用条款；（5）施工合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价单或预算书。

4、合同履行过程中形成的文件：合同履行过程中，双方有关工程的洽商、变更等书面协议书或文件也构成对双方有约束力的合同文件，将其视为协议书的组成部分，排序放在第一位。

5、经发包人同意的分包工程，承包人选择的分包人需要提请工程师同意，工程师主要审查分包人是否具备实施分包工程的资质和能力，未经工程师同意的分包人不得进入现场参与施工。

6、为了保证分包合同的顺利履行，发包人未经承包人同意，不得以任何形式向分包人支付各种工程款项，分包人完成施工任务的报酬只能依据分包合同由承包人支付。

7、以下原因造成的工期延误，经工程师确认后工期相应顺延;(1)发包人不能按专用条款的约定提供开工条件；（2）发包人不能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使工程不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力。

8、施工中承包人不得因施工方便而要求对原工程设计进行变更。

9、可以调整合同价款的原因：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响到合同价款；（2）工程造价部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

10、因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员丧亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；（2）承发包双方人员的伤亡损失，分别由各自承担；（3）承包人机械设备的及停工损失，由承包人承担；（4）停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；（5）工程所需清理、修复费用，有发包人承担；（6）延误的工期相应顺延。

11、按照合同法规定的基本原则，因合同一方迟延履行合同后发生不可抗力，不能免除迟延履行方的相应责任。

12、环保安全防护措施由承包人实施，发包人承担费用。

13、竣工前的试车：单机无负荷试车（承包人组织）、联动无负荷试车（发包人组织）。费用由发包人承担。

14、工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。

15、承包人应当在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为合同附件。

质量保修期：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为两个采暖季、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。FIDIC合同条件下的施工管理

1、施工期：从工程师按合同约定发布的“开工令”中指明的应开工之日起，至高潮接受证书注明的竣工日止的日历天数。

2、缺陷通知期：自工程接收证书中写明的竣工日开始，至工程师颁发履约证书为止的日历天数。

3、合同有效期：自合同签字日起至承包商提交给业主的“结清单”生效日止。

4、包含在合同价格之内的暂列金额，尽管这笔款额计入在合同价格内，但其使用却归工程师控制，他用于招标文件规定承包商必须完成的承包工作之外的费用。施工过程中工程师有权依据工程进展的实际需要经业主同意后，用于施工或提供物资、设备，以及技术服务等内容的开支，也可以作为供意外用途的开支。有权全部使用、部分使用或完全不用。

5、指定分包商与一般分包商的主要差异：（1）选择分包单位的权力不同；（2）分包合同的工作内容不同；（3）工程款的支付开支项目不同：（4）业主对分包商利益的保护不同；（5）承包商对分包商违约行为承担责任的范围不同。

6、解决争议的程序：（1）提交工程师决定；（2）提交争端委员会决定；（3）双方协商；（4）仲裁。

建设工程施工索赔

1、索赔的特征：（1）索赔是双向的；（2）只有实际发生了经济损失或权利损

失时，一方才能向对方索赔；（3）索赔是一种未经对方确认的单方行动。

2、判定索赔成立的条件：（1）与合同对照，事件已造成了承包人施工成本的

额外支出，或总工期延误；（2）造成费用增加和工期延误的原因，按合同约定不属于承包人应承担的责任，包括行为责任和风险责任；（3）承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。

3、对索赔报告的审查：（1）事态调查；（2）损害事件原因分析；（3）分析

索赔理由；（4）实际损失分析；（5）证据资料分析。

4、工程师索赔管理任务：(1)预测和分析导致索赔的原因和可能性；（2）通过

有效的合同管理减少索赔事件发生；（3）公平合理地处理和解决索赔。5、工程师索赔管理的原则：（1）公平合理地处理索赔；（2）及时作出决定和

处理索赔；（3）尽可能通过协商达成一致；（4）诚实信用。