法律的意义

法律的意义
法律的意义

法律的意义

法律的目的是和平,而达到和平的手段则为斗争

世界上任何一部法律都是经过斗争而后得到的

法律需要国家维持,任何时代毕竟有人想用不法手段侵害法律。此时,国家若袖手旁观,不与之斗争,则法律的尊严扫地,人民将轻蔑法律,视其为一纸具文

世上本无成文之具法,其文成焉,必有其所欲辨明之,必有其所欲捍卫之,必有其所威权震慑之,必由亟需法律确认、保护之社会关系鞭策之、捶打之、砺炼之,一波三折,改之又改,方成万世章典

明文法典之出现,即已证明社会之高度文明。纵然尚有无法无天为非作歹的角落存在,但复杂的社会关系已经让社会上普通个体难以全部掌握;纵然尚有专横跋扈之君主、然而任何一个希望自己国家长治久安的君主想必都不会恣意修法,法于至高无上之君主亦形成相当震慑。

法律之存在,在于明确、调整社会关系,维持社会公平、和谐有序。法律调整整个社会的关系,然而社会的话语权并不总是平等地被所有群体享有,当话语权也即立法上的优势与该群体原本社会地位不一致时,斗争抑或斗争的趋势当即发生。而各群体出于私利之目的口诛笔伐乃至兵戎相见最终总会平息于相互让步与妥协,也即法律。

总而言之,法律不是人民从容揖让,坐待苍天降落的。人民要取得法律,必须努力,必须斗争,必须流血。

一方要侵害法益,而同时他方又欲保护法益,法律斗争产生。权利自权利人观之,固然是他的利益,而由侵害人观之,亦必以侵害权利为他的利益,斗争之阵势难以避免。然而问题在于:我们究竟该为权利而坚决反抗敌人乎,抑或为避免斗争,不惜牺牲权利乎?和平与法律,何者为贵?

两国相争,绵延数年,横尸遍野,所得不过数里荒地,所失亦不过区区之领土。然而没有一个国家会坐视领土被侵占一尺一寸而无动于衷。因,今天甲国可夺取小小荒地,明天得寸进尺,夺取其他土地,后天他国看到软弱可欺亦跑来割肉。几天之内,国不复国。由此,国家因小小荒地不惜流血,乃是为生存而作战,为名誉而作战,牺牲如何,结果如何,一战之得失如何,本不是值得考虑的东西。唯竭尽全力,流血至最后一人,方为国之所愿。

被害人提起诉讼,往往不是因为实际上的利益,而是基于权利感情。不法行为施于己身,财产损害或不多,内心之屈辱必不少。讨要标的为其次,主张应有的权利才是根本。

法律程序的合法性对案件实质性的影响

法律程序的合法性对案件实质性的影响云南师范大学本科毕业设计(论文) 题目:法律程序的合法性对案件实质性的影响 学生姓名:胡丽敏 学号:XXXXXX 班级专业:法学 指导教师:XXX 关键词:法律程序合法性实质性

目录 摘要: (3) 第一章:法律程序 (4) 1.1法律程序三要件 (4) 1.2.我国法律程序的现状 (4) 1.3探究法律程序的实质 (5) 第二章:法律程序的合法性 (5) 2.1程序合法性的要素 (5) 2.2我国程序合法性的特点 (6) 2.3法律程序合法性的目的 (7) 第三章:刑事案件中的程序合法性 (7) 3.1侦查阶段的程序合法性对案件实质性的影响 (8) 3.2审查阶段的程序合法性对案件实质性的影响 (10) 3.3审判阶段的程序合法性对案件实质性的影响 (11) 参考文献 (12)

摘要 法律程序,就是人们遵循法定的时限和时序,并按照法定的方式和关系进行法律行为。我们需要控制、公开、透明,平等和公平以及其他程序来测试和改进现有的程序规范。程序合成物是对权力意志的限制。公民通过传达和论证某种共识的程序行为,毕竟是存在程序规则制度和遵守的先决条件。刑事案件的大致经过公安机关的侦查阶段、人民检察院的起诉阶段和人民法院的审判阶段,三阶段的程序的合法性对案件实质性的影响。坚持法律程序实现最大化的合法性,保证案件的实质性。很多人对中国的程序化改革基本上持论消极,是很正常的,但是我们决不能因为一些现实的困难或者是消极的思想停滞或者放弃追求中国法制的程序化。分权制衡、司法独立等制度的存在就是程序克服权力意志的关键点,这就暗示了对程序本身进行评价的问题乃至发生程序危机的可能。坚持正当过程的程序主义上,从而推论出程序必然会造成决定过程中的道德论证被淡化。加强道德论辩,相反应反其道行之;应增进的也非实质性,反而是形式性与正当过程。

法律程序意义读后感

刑律不善不足以害良民,刑事诉讼律不备,即良民亦罹其害。可见程序在社会法制法制中的重要性。季卫东老师在《法律程序的意义》一文中,通过对现代程序概念的实证分析,系统地论述了程序对于保证公民自身乃至社会理性的巨大意义,并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。当然,更为重要的是指出了当代中国在法律程序方面的建设问题。给我国法制建设敲响了警钟并提出了意见。缺乏程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构比。所以说程序的正当过程,在一个国家的法制运转过程中显得意为重要。我国在法制建设过程中法律程序的建设一直是不被倚重的,重实体轻程序的法制传统,使法律细则化。再如由社会变动带来的法律制度相对不稳定,影响了程序的权威性。综合以上两个问题,季老师提出了中国程序的再铸,把中国特有的无原则的交涉,纳入到程序的轨道中来,而且逐步促进程序本身的完善与再完善,从而在中国实现程序正义。季老师在其论文中主要阐述了三个方面,即何谓现代程序和现代程序是什么;现代程序的功能和结构;还有法律程序的发展与中国现实的矛盾。程序从法律学的角度来说,主要体现为按着一定的顺序,方式和手续来作出的决定的相互关系。用季老师的话来说就是按照某种普遍标准和条件整理争论点,公平的听取各方意见,使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。通常说的法律程序,主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。程序法呢,在成文体系中被称为形式法。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利,义务或法律关系的实质内容的手段和方法。实体法则是规定和确认权利和义务以及职权和责任为主要内容的法律如宪法、行政法、民法、商法、刑法等。同一实质问题可以采取不同的程序,反之,同一程序也可以用于不同实质的问题,按季老师的说法,程序并不与特定的实质内容固定在一起。不同的国家对待实体法和程序法有不同的态度。在以英国和美国为代表的普通法系,比较注重程序法规;而在以法国、德国等为代表的大陆法系,则更加强调实体法,认为实体法居于主导地位,是主法。程序法是为了保证实现实体法的,具有手段和工具的性质,因而是助法。诉讼法对于实体法实施起到保证作用。对于现代社会的公民而言,程序是与我们的生活息息相关的。任何一个现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护,然而这必须建立在一个前提下,那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便是在一个成熟的大陆法系国家,实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟,必然架接的这道桥梁莫过于程序。季老师认为,实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的;程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。诚然程序法具有一定的实体意义,例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性,但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在,若无实体法的支持,其也将失去存在的意义。简言之,失去刑法,刑事诉讼法就失去存在的意义,而失去行政法,行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律,即有什么样的实体法才会有什么样的程序法。季卫东老师认为,我国的法律程序化主要面临着三大问题,传统法制对程序化的阻碍问题,剧烈的社会变动导致程序要件与变动需要之间的不协调的问题,还有就是法律技术不达标的问题,在论述了上述三个问题之后,季老师结合了在前几个片段中队现在程序的描述,给予了改进意见。中国的现实问题很明确地告诉我们,想在中国普遍实现一套理想的法律程序几乎是不可能的,因此我们必须从理想中走向现实,在最大程度上引导源于西方的这种理想的程序制度与我国现实的相适应。但当下的社会又是个什么状况呢?中国的社会实质上是一个传统的社会,是一个奉行自然法的社会。得民心者得天下是也,这可谓在中国是历届政府所必须强调的。这主要讲的是,一切的行为最终必有人心的公判。人民习惯以道德审判所有的事情,并且认为只有这样才能实现所谓的公道。因此国人的心中根本没有程序正义这个概念,只有善有善报恶有恶报的最朴素的实质正义观。例如药家鑫案件,民众在对其程序上的瑕疵根本不重视。还有大名鼎鼎的刘涌案,在程序上无可挑剔,但最终因为民怨过大,被最高院提审,变除二审的死缓,改判为死刑。面临此类窘境也是非常无奈的选择。在民众不太信任的情况下,我们只能

法理学习题

法理学习题 导论法理学概述 1、什么是法学?法学产生的条件有哪些? 2、法理学的研究对象是什么?法学和法理学的关系如何? 3、简述资产阶级法理学的发展轨迹以及主要法学流派的形成发展。 4、资产阶级古典自然法学派的基本观点有哪些? 5、为什么说马克思主义法理学的产生是法理学史上的一场深刻变革? 6、法理学与其他法学学科之间具有何种关系? 7、法理学自身的研究方法主要有哪些? 第一章法的概念 1、法的基本特征有哪些? 2、强制性是否法律区别其他社会规范的特征之一? 3、如何理解法的本质是国家意志的表现? 4、法的阶级性是否意味着法可以完全不反映被统治阶级的意志? 5、如何理解法的物质制约性与法的相对独立性的关系? 第二章法的要素 1、西方法哲学界关于法的要素的代表性学说有哪些? 2、法的构成要素有哪些? 3、法律规则在法的要素中的地位如何? 4、在法的创制和实施过程中,法律原则有何作用? 5、法律规则和法律原则有哪些区别? 6、法律概念能否成为独立的法的要素? 第三章法的作用 1、法的规范作用表现在哪些方面? 2、法的指引作用有哪些种类?各有什么特点? 3、法的社会作用表现在哪些方面? 4、法的消极作用表现在哪些方面? 5、为什么说法的作用不是无限的? 第四章法的价值 1、如何认识"法的价值"的涵义? 2、法的价值的内在要求有哪些? 3、什么是法的价值体系?怎样理解法的价值体系? 4、法的秩序价值主要通过哪些得以实现? 5、法律应该如何体现自由,实现自由? 第五章法律文化 1、怎样认识广义的法律文化定义? 2、法律文化的结构有哪些? 3、法律文化的特征有什么表现?

4、中西法律文化有哪些差异? 5、法律文化冲突的原因何在? 第六章法律起源 1 为什么原始社会的社会规范调整系统中没有、也不可能有法律的调整? 2 法律产生的根源和动因是什么? 3 世界各民族和国家法律的产生有何共同规律? 4 法律与原始习惯的主要区别是什么? 第七章法律的历史发展 1、简述法律历史发展的形式和一般规律。 2、如何正确评价资本主义法律确认的人权原则? 3、什么是法律社会化?它有何社会意义? 4、资本主义法治在第二次世界大战后有何新的发展? 5、为什么说废除旧法体系与批判地继承旧法是辨证的统一? 6、如何正确认识我国现阶段社会主义法律的本质? 7、为什么社会主义法律必须坚持法治原则? 8、为什么人权原则是社会主义法律的基本原则? 第八章法系的一般分析 1、法律文明与文明两者之间有什么联系? 2、东方法律文明与西方法律文明具有哪些不同? 3、民法法系与普通法法系有什么差别? 4、中国古代法有哪些特点? 第九章法律移植与法律融合 1、什么是法律移植?什么是法律融合?两者有何联系? 2、关于法律移植不同观点的症结何在? 3、法律移植通常有几种类型? 4、法律移植的形式和内容有哪几种情况? 5、如何评判法律移植的效果?怎样才能促使法律移植获得成功? 6、为什么不同社会制度的国家之法律也能移植? 7、我国在法律移植中应该注意哪些问题? 第十章法律现代化 1、什么是法制现代化?它有哪些类型? 2、中国的法制现代化是如何启动的?经历了哪些阶段? 3、在法制现代化的过程中,应该正确对待传统法律文化? 4、法制现代化是否就是法律的西化? 5、随着经济日益全球化,法律是否也可能全球化? 第十一章依法治国理论 1、如何理解法制和法治? 2、为什么说法治的基础是民主? 3、我国社会主义法治的基本要求是什么?

法理学名词解释简答题

名词解释1法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系 2 法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一、系统的法。法的编纂的特点在于:它是一项重要的立法活动,应由有权立法的机关依法定程序进行;其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件,形成系统的整体,删除原有法中已过时或其他不合适的部分,消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于统一的法典或法律,也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。\ 3法律规则社会的各种规则形成一个有序的规则体系,是社会秩序的维系力量。在法治社会里,法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。4法律体系,法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 5权利可解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。 6 所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为) 7法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 8法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务,亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。 9法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任,进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。 10法律程序,就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。 11 守法是指国家机关,社会组织和个人依照法律规定,行使权利(权力)和履行义务(职责)的活动。 12法律职业(狭义)是指以律师、法官、检察官为代表的,受过专门的法律专业训练,具有娴熟的法律技能与严格的法律伦理的法律人所构成的自治性共同体。狭义的法律职业主要包括律师、法官、检察官三种具体的职业 13法律论证是通过语言的形式,主要是书面语言,根据一定的理由对案件处理决定的正确性进行符合形式逻辑的推导和证明。 14人权是人的价值的社会承认,是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。法律意义上的人权,在我国自“五四宪法”开始即以“公民的基本权利”在宪法上予以表现。 15道德是社会调整体系中的一种调整形式,它是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范和原则的总和。 16法理事实是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和事实。

从程序本位到程序自治 ———以卢曼的法律自治理论为基础(一)

从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础(一) 摘要:关于程序乃法治之枢纽的判断,程序本位论只回答了程序应该做到什么,程序自治论则进一步回答了程序如何做到这些。程序自治,即一种法律程序与其外界环境相对隔离的状态,在这种状态中,程序自身的展开过程同时也就是程序功能的实现过程。在具体的程序运作中,这要通过角色的分化与重组、时间顺序的安排、空间氛围的营造以及实体法规范的整合功能四个方面的机制来实现。 关键字:程序本位,程序自治,程序约束,卢曼 一、程序本位论:贡献及其不足 上世纪的最后十年里,中国的民事诉讼法学取得了令人瞩目的巨大发展。其中,程序本位论的确立是一个重要的标志。经过一些学者的反复论说和大力倡导,起码在法学界,“程序工具论”已经越来越没有市场,取而代之的是强调程序独立价值的“程序本位论”。在诉讼法学界,这一观念的转变主要是伴随着程序价值论的兴起而发生的①。但为这一观念转变作出贡献的并不限于诉讼法学者②,①②准确地说,程序价值研究的开先河者恰恰来自法理学界。上世纪90年代初期,孙笑侠和季卫东教授就开始了关于法律程序的研究。参见孙笑侠:《论法律程序中的人权》,《中国法学》1992年第3期;孙笑侠:《两种程序法类型的纵向比较》,《法学》1992年第8期;孙笑侠:《法律程序剖析》,《法律科学》1993年第6期;季卫东:《法律程序的意义》,《中国社会科学》1993年第1期;季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1

期。刑事诉讼与民事诉讼方面分别有一本代表性的著作,它们是陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版;肖建国:《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学2000年版。]到上世纪90年代后期,对程序的关注事实上成为整个法学界的潮流。 所谓程序本位论,简单地说,就是以程序为本位,相信程序本身具有超脱于实体结果的独立价值的理论;同时,它强调程序在现代法治中的枢纽地位,认为程序法的完善应当成为确立我国法治大厦的基石。程序本位论的提出,不单为我国法学研究者提供了—个全新的理论视角,而且为整个法律界的观念转变提供了一种理论上的支撑。但程序本位论没有解决-起码没有正面解决的问题是:程序何以具有独立价值?-就是说,如果接受了程序独立价值论的观点,那么接下来我们就要问,这种独立价值要依托于怎样的制度原理才能得以体现?程序如何能够成为现代法治的枢纽?-就是说,如果我们接受了“程序乃法治之枢纽”的判断,那么,程序是通过怎样的制度安排而获得这种位置的?如果这些问题没有得到很好的回答,我们就无法在程序本位的理念与程序制度的建构之间架起一道桥梁;而作为一种理论的程序本位论自身,也难免遭到空洞无物之讥。 如果说程序本位论的建构主要依托了哲学上的价值论,那么为了回答上述问题,就需要寻求另外的方法和资源。因为,作为一种方法论,价值论主要研究人类需要及其满足的问题,而强调程序独立价值的程序本位论,最后免不了要在人类尊严之类的伦理诉求上做文章。因此,

《法律程序的意义》读后感言

程序的意义 细读现代程序的概念与特征 在这一章里,季卫东老师对现代程序做了比较简单的定义和比较深入的特征讨论。将现代程序的特征十分详尽地呈现出来。这种方式让原本比较单调的概念变得活泼起来。季卫东老师在本章中给人的感觉是讲了我们耳熟能详的一些概念,但是却让我有种耳目一新,座如春风的感觉。 概述 本章关于程序的定义,“从法律学的角度来讲,主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。”但是,这显然仅仅是表面上的,形式上的概念。接下来,他深入地讲到程序并非如此简单,程序也不仅仅只是决定过程。因为“程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机,并且保留着客观评价决定过程的可能性。程序同时还没有预设的真理标准。程序通过促进意见的疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确”、、、、、、、、、(后面的四个现代程序的特征就是对这段话的具体展开)。 此外,在这个“程序法不只是形式法,不只是单纯手段和形式”的论证过程中,季卫东老师——提出程序法和实质法之间存在双向选择的关系(同一程序适用不同的实质问题,同一问题可选不同的程序),在程序合成中,程序在某些情况下有补救效果,由此得出程序不仅仅是形式。 季卫东老师还增加了程序具有的实体意义的论点(即对程序不仅仅是形式的补充论证)——1、西方的“正当过程条款”对公民的保护; 2、“程序性正义”保证决定的客观性、合理性。值得一提的是,其中讲到的程序性正义的分类很精彩:“J.罗尔斯将程序正义分为纯粹的正义、完全的程序正义和不完全的程序正义”“纯粹正义场合,一切取决于程序要件的满足,不存在关结果正当与否的任何标准”“在完全正义的程序场合,存在结果是否正当与否的标准,但是几乎不需参照该标准,因为程序总是导致正当的结果”“在不完全正义程序的场合,程序不必然导致正当的结果,所以存在程序外的重要的评价标准。” 概述中还提到,程序的公正性的实质是排除恣意因素,而排除恣意程序的合理性有很好的作用。 概述的主要目的是分析一些基本术语。 分化和独立——对恣意的限制 在解决纠纷的过程中,起初援引的是实证法(positive law)。但由于标

第十三章法理学超全题库(共三十章)名词解释 简答 论述

第十三章法律程序 名词解释 1.法律程序,就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。 2.“自然公正”(natural justice)的内容大致包括两英最基本的程序规则:(1)任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件(nemo judex in parte sua),即任何人或团体不能作为自己案件的法官。(2)任何一方的诉词都要被听取(audi alteram partem),即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。 3.正当法律程序,就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。 4.直观的公正,正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说,足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。 简答题 1.简述法律程序的特点。 答:法律程序就其本体而言是这样一种普遍形态,即人们遵循法定的时限和时序并按照法定的方式和关系进行法律行为。在这个意义上,法律程序有以下特点: 第一,法律程序是针对特定的行为而做出要求的。任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的。立法者认为比较重要的法律行为,都受到法律程序的约束,相应也就发展出了立法程序、审判程序、行政程序和一般法律行为程序。这也就构成了法律程序的外延。 第二,法律程序是由时间要求和空间要求构成的,换言之,法律程序是以法定时间和法定空间方式作为基本要素的。法定时间要素包括时序和时限。法定空间方式包括两个方面,一是空间关系,即行为主体及其行为的确定性和相关性,比如审判行为只属于法院,这是确定性;二是行为方式,即法律行为采取何种表现方式的问题,如审判行为的公开或秘密形式。 第三,法律程序具有形式性。程序本身是形式,如果说法律的内容是权利和义务,那么程序无疑是法律的形式。但是法律程序决不是简单的工具或形式,它还具有自身相对独立的意义,表现在:法律程序的合理性有其自身的评判标准;在程序制度的发展史上,法律程序的不少方面能保持相对的稳定性和延续性;程序传统还可以自成一派。另外,法律程序还具有某种仪式性、象征性。 2.简述正当程序的特征。 答:一、角色的分化 分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序的过程之中,即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职,互相配合,互相牵制。因此程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。 二、程序外因素的阻隔 程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑和把握。这样做的目的首先是为了防止恣意;其次是为了在结果未知状态下确保程序中的选择的自由。 程序中的预期结果的未知性(不确定性)能够确保程序中的选择的自由。程序保证结果的不确定状态,促使决定的过程成为一个可变而又可控的行为结构。 三、直观的公正 正当程序通过直观的公正来间接地支持结果的妥当性。这是因为程序的设置中包含了这样的一些要素:对立面、决定者、信息、对话、结果。正当程序的要素中必然有对立面设置,它存在复数的利益对立或竞争的主体。决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者。正当程序对于决定者最重要的要求则是“中立性”。信息是指待决事项相关的事实、知识、资料、根据等等。对于一个事项的决定者来说,足够的信息是十分重要的。对话是指程序主体(特别是在对立面)之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式。结果是指程序中产生的根据事实和正当理由做出的最终决定。这五个方面构成了程序这种“看得见的公正”,即直观的公正。 四、对立意见的交涉 正当程序是高度制度化的程序,因此对于当事人的设置有严格要求,这就是当事人的相互对立或竞争关系。 正当程序意味着建立制度性妥协的机制,使交涉过程制度化。正当程序营造了一种特定的时空和气氛,用来保证程序参加者根据证据资料和预定规则进行直接、充分、平等的对话。这样做的好处在于使各种不同的利益、观点和方案均得到充分比较和推敲,都能够得到充分考虑和斟酌,从而实现优化选择,使决定做得最公正合理。 3.简述法律程序的作用。 答:法律程序通过对法律行为的作用,从而实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们的权利和义务的实际享有和承担,法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面: 第一,抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。 第二,导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。 第三,缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。 第四,分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。 第五,感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。 论述题 1. 论正当程序。 答:“正当程序”可以说是英美法律中有关程序的最高原则,甚至可以说是美国法的基本原则。就正当程序的最低标准而言,它要求:公民的权利义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对双方而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。 一、角色分化 分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程”。程序中的决定者不但不集中决定权,而且将决定权分解于程序的过程之中,即通过角色分派体系来完成决定。程

法学期刊排行

搜博主日志: 标题文章内容 欢迎光临区域协调与都市法制的博客 首页| 全部日志 || 这就是我 昵称:hehaitan 建立日期:2007-4-11 个人自述:象法官、律师一样思考法律问题 Email:hehaitan888@https://www.360docs.net/doc/2f1915145.html, 大学法学教师、律所高级合伙人 访问计数:2589 共发表日志:8 评论:0 加入友情链接 加入我的地址簿 发站内信 RSS订阅 站点日历 最新日志 ·何渊专著出版:《中国特... ·何渊:中国法理学最具影响... ·名人的隐私权是权利吗? ·公力执行的困境与私力执行... ·“弹性退休制”的法律构想 ·疯鸡风暴------行政... ·法学教育的非理性膨胀和未... ·“男女退休不同龄”违宪吗... 最新回复 友情链接 何渊:中国法理学最具影响论文排行榜——基于主流数据库(1978-2008)的引证分析发表时间:2011-2-7 13:51:00 阅读次数:34 所属分类:未分类

何渊* 徐剑** 摘要:结合两大引用数据库CSSCI和CNKI,两大文摘数据库《新华文摘》和《复印报刊资料》,采用被引用和被转载两项指标,挖掘反映法理学学术影响力的高被引论文,力图通过客观的数据分析,纵览改革开放三十年中国法理学的研究焦点,从而试图为今后法理学的学术发展形成共同的文献基础。 关键词:法理学高影响论文引证分析 一、引言 改革开放三十年中国法理学研究的回顾与反思,在于通过对已有经验的总结和教训的吸取,真正体现继承和创新这两大科学研究的基本特征。2008年以来,大量论著开始涉及该主题,视角大致包括三个:其一,从法理学本身的角度来回顾和反思。如李龙认为,当代中国法理学界在马克思主义指导下,坚持解放思想、实事求是的思想路线,对法学领域的普遍性和根本性问题展开了深入的研究与广泛的交流,在许多问题上取得了符合社会发展需求的重大理论创新,为马克思主义法学中国化实现了新的飞跃[1]。其二,从法治实践的角度来回顾和反思。如齐延平认为,与30 年的改革开放同步,我国法治也经历了一个理论不断革新、制度不断完善的发展过程。我们正处于中国法治承前启后的一个重要时间界点上,理性地回顾经验、反思教训对于促进我国社会主义法治建设的深入发展,具有特别重要的意义[2]。其三,从整个法学学科的角度来回顾和反思。如冯象认为,中国法学,至少其前沿精英,就应当在拒绝学术腐败的同时,培育强烈的政治意识,关注民族利益,敢于担当历史责任。如此,法学才能够触及历史真理,即上升为史学而承载民族精神,加入一个伟大的学术传统[3]。 上述研究无疑具有重要的理论意义,也产生了一定的社会效应。但问题在于,它们大都缺乏客观数据的支撑,免不了“缺乏科学依据”和“主观武断”的嫌疑。因此,有必要引入一种“能够客观评价作者、期刊、论文这三个重要的学术要素,并在此基础上能够科学判断中国经济法学30年经验教训”的研究工具,而最好的选择正是引证分析方法。引证作为一项重要的科学文献指标,一方面反映了该科学文献的发展基础,另一方面又通过标准量化的科学文献规范为后来研究者的研究提供了创新扩散的传播便利[4]。 在法学领域,已有学者开始利用引证工具。基于CSSCI被引数据,苏力分析了当前法学研究领域的高被引作者的著述情况[5],凌斌概述了中国法学的整体引证[6],成凡关注了中国法学研究对外部学科知识的引证情况[7]。在这些研究中,学者主要强调CSSCI数据库,而对CNKI数据库则基本忽视;对作者、期刊、学术机构也都进行了分析,但对最终反映学术思想的产品——“学术论文”,则缺乏深入地阐述。这些问题在法理学研究中同样存在,在某种程度上更为严重,值得关注。 基于此,本文试图通过挖掘反映法理学学术影响力的高被引论文,发现中国法理学高影

法律程序的意义

法律程序的意义 作者:季卫东制作:吴丹红法律工作室时间:2005-10-14 目录: 一、序言:作为制度化基石的程序 二、现代程序的概念与特征 1. 对于恣意的限制 2. 理性选择的保证 3. “作茧自缚”的效应 4. 反思性整合 三、现代程序的结构与功能 1. 基本的构成因素 2. 类型分析 3. 功能要件 四、程序与现代社会 1. 程序与资本主义市场经济的兴起 2. 程序与言论自由 3. 程序与民主 4. 程序与权威 五、中国法律程序的缺陷 1. 传统程序与现实问题 2. 变动期的非程序化倾向及其批判 3. 与程序有关的法律形式上的弱点 六、结语∶程序建设的程序 1. 程序与正统性问题 2. 中国法制的程序化 3. 程序再铸的若干设想 权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。 ——威廉姆·道格拉斯[1] 夫听讼者,或从其情,或从其辞。辞不可从,必断以情。其大法也三焉,治必以宽,宽之之术归于察,察之之术归于义。 ——《孔丛子·刑论》

一、序言:作为制度化基石的程序 英国,1687年,牛顿发现万有引力法则,其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后,议会颁布《权利法案》和信教自由令,限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来,例如,英格兰银行成立于1694年,又过了四年,股票交易所在伦敦创设。 而在中国,1687这一年,孟子庙落成于邹县,主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。也是两年后,《大清会典》完成,重新认可强化君权的非常申诉(“登闻鼓”)之制。与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足,例如,1695年,金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工,不久又开始营造极尽奢华的圆明园。至1709年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可,不言而喻,在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。 一个多世纪之后,中英第一次鸦片战争爆发。其结果是我国惨败,被迫签订丧权辱国的南京条约。此后,居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性,依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到:与当时的我国同样,日本也力求保持政治上的安定和连续性;但又与我国不同,日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因,但无论如何,我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向,以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向,可以说是问题的症结所在。 对照表1所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现,在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起步,重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。然则在制度建设方面,我国一般比日本落后大约三十年上下。况且1898年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。 现在又到了一个世纪之交的关口。1992年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想,这是顺应时势和民意的重大决断。然而,我们能否避免重犯历史的错误呢?在有了长期政治动荡的惨痛教训之后,我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢?事关国运,不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。 表1-a中日经济产业化初期过程的比较 日本 中国 1865横滨制铁所横须贺造船所开工 1865江南制造机器总局开工 1872富冈缫丝工厂开工 1872继昌隆缫丝工厂开工

季卫东:法律程序的意义

季卫东:法律程序的意义(上)_法学理论_法理前沿 作者: 来源: 发表时间:2006-05-12 浏览次数: 字号:大 中 小 诮 甘 暌丫 ⒈淼闹 鑫南字校 颐强床怀龆猿绦蛘 搴统绦蚝侠硇缘奶厥夤刈ⅰ8 搪塾刑逑档乃伎己筒 ⅰ?BR> 从1980年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向,即在考虑法制建设时,我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面,而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者,也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。1987年以来有借鉴判例制度一议,本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。但是,实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。后来,一些地方法院的官员和青年研究者发表文章,更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。仅此一端,足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观,对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。 然而,缺乏程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是“治法”存、法治亡。因此,程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。 概而言之,现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。从国情出发,有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是:1)言论自由、2)证券市场、3)公正程序。至今为止,信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化,契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力;在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序,既是过去实践发展的必然结果,又是今后改革深化的重要前提。只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡,那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。 现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成,而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。在一定条件下,把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性,另一方面却容许选择的自由,使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。换言之,程序具有开放的结构和紧缩的过程;随着程序的展开,参加者越来越受到"程序上的过去"的拘束,而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定状态,但其结果却使程序参加者难以抵制,形成一种高度确定化的效应。因此,如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话,那么,程序可以作为其制度化的最重要的基石。 二、现代程序的概念与特征 在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码(program )、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。因此,我们首先需要做明确概念的工作。其目的不仅在于准确使用术语,而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。

法律程序的意义读后感

在理想与现实的鸿沟之间 ——读季卫东老师《法律程序的意义》有感 08法3 段旭鹏 有幸拜读季卫东老师《法律程序的意义》一文。本文通过对“现代程序”概念的实证分析,系统地论述了程序对于保证个人乃至社会理性的巨大意义,并阐明了现代文明体制与制度的内在联系。在另一方面,本文指出我国在法律程序建设方面存在着的种种问题,例如重实体轻程序的法制传统(例如法律细则化),再如由社会变动带来的法律制度相对的不稳定,影响了程序的权威性1。综合以上两个方面,季老师提出了中国程序的“再铸”,把中国特有的无原则的“交涉”纳入到程序的轨道中,并逐步促进程序本身的完善与再完善,从而在中国实现程序正义2。在我看来,《法律程序的意义》的逻辑结构大体如下: 1、提出两个问题,即“何谓现代程序”和“现代程序是什么”。并从实证主义角度上进行了分析。 2、在上述问题的角度上继续分析现代程序的功能和结构。从这些功能和结构出发,分析出程序与现代社会的内在联系,并指出(在序言部分点了一下)程序对于维系现代社会的重要意义。 3、而后分析了法律程序的发展与中国现实的矛盾,提出了一系列的解决问题的方法。 下面我将针对本文的逻辑结构,就某些问题谈一下自己的看法: 问题一:程序、程序法与实体法和现实之间的关系问题。 对于现代社会的公民而言,程序是与我们生活息息相关的。任何一个现代公民在社会生活中所涉及到几乎所有的法律权益都应当由程序保护,然而这必须建立在一个前提下,那就是我们所处的社会是一个理想的法治社会。但即便是在一个成熟的大陆法系国家,实体法与社会也永远存在一个理想与现实的鸿沟,因此需要一些中间性的过渡事物,防止“法与社会短路结合。”3而最合适的桥梁莫过于程序。季老师据此认为,“实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。”“程序法不应当被视为一个单纯的手段和形式。”4 诚然,程序法具有一定的实体意义,例如在表现方式上相对于实体法而言它有很强的技术性,但是程序仅仅是作为连接社会与实体法的桥梁的存在,若无实体法作为支撑其将失去存在的意义。简而言之,失去刑法,刑事诉讼法就失去存在的意义,而失去行政法,行政复议法就失去了存在的意义。民事诉讼绝对不可能适用行政诉讼的法律(尽管在某些理念方面各类诉讼法有一定的共同点,但决不能因此就把它们混为一谈)有什么样的实体法才会产生什么样的程序法。同一实质的问题或许能采取不同的程序(例如针对民事纠纷可以采取仲裁和法院判决的方式),而不同实质的问题若是采取同一程序势必会引发混乱。 1具体参见季文第14页第五节中国程序的缺陷。 2具体参见季文第43页第六节结语:程序建设的程序。 3具体参见季文第33页第五节中国程序的缺陷。 4具体参见季文第6页第二节现代程序的概念与特征。

读《程序的正义与诉讼》

读《程序的正义与诉讼》 刘克 09261034

每次学习新课程之初,老师都会拉出一长条的书单,希望我们可以按照自己的兴趣选择二三本进行精读。说来惭愧,在我的法学专业长达一年半的学习时间里,从来也没有认真读过一本法学著作。也算是借这次作业的“机会”,拜读了谷口安平先生所写的《程序的正义与诉讼》。 由于从未读过类似的法学大家之名著,我的低水平的文学素养、少的可怜的知识储备、浅薄的理论功底、朴素的逻辑分析能力与能够真正看懂这本书还有一段距离。再加上时间限制以及我的懒惰,我只看完了这本书的8个专题。虽然看书过程中连一知半解地看“懂”一页的情况都鲜有,但还是能够总结出我所看得那几个专题的主要观点以及我自己的感悟(也可以说是胡言乱语)。 专题一:程序的正义 这一专题的理论性非常强,我的强烈的贯彻始终的挫败感就是在这个专题中产生的。虽然有三个大标题,但是通过我的阅读,我认为可以大致分为两个重要的部分:何为正义的程序?程序正义的表现与保障。 文中提到将程序的正义可以分为三类:“纯粹的程序正义”“完全的程序正义”“不完全的程序正义”。我可以大致了解这三者之间的区别,感叹于罗尔斯对抽象的程序的正义的分类之精巧。但是完全和不完全已经是一组完全对立且互斥的词语,本身就有了周延性。翻译后的名称有待斟酌考量。文中提到无罪推定原则是一种假定某个结果合乎正义的必要妥协。在我眼中,这是一个特别新奇的观点。之前学习刑法总论时,只是简单地看到这个原则对于被告人权益保护的必要性和重要性。实际上,这个原则也是实体正义和程序正义的互相冲击、互相妥协的结果。再比如,“陪审团的评决性质上就像神的声音那样拥有绝对的权威”。在刑事诉讼法课程上我做过关于陪审团的小作业,搜集过许多资料,但许多文章基本上都在阐述陪审团时如何有利于民主进程、结果正义等表面问题。仔细想想,没有理由只有评论的评决确实拥有“绝对的权威”。也许学习法学的乐趣也在于此,从不同角度看问题可以产生不同的思路得出不同的结果。每一种结果的是思考的成果,都闪耀这智慧的光芒。 作者从历史的角度看待程序法和实体法的联系,证明现有程序法后又实体法,反驳了程序法是助法的传统观点。可能是限于这个专题的篇幅,只从历史现象出发,观点就显得有些没有说服力。 关于程序正义的保障。对于如何来保障程序的正义,书中已经解释的很清楚很有条理了,我在这里就不多加赘述了。但是,我有一点点的小疑惑或者说是不同的观点。我觉得这一内容中所有的程序实质上是指有关程序的具体制度。当审判制度、法官、律师等等一系列的要素符合正义的性质时通过诉讼制度将这些要素“串”起来,程序的正义也就实现了。程序正义不是当作一个目标或是最终结果,恰恰相反,实体正义是一个静态的目标;程序正义则是一个动态的过程。提出建议以实现程序正义的做法实际上是建立一些正义的制度。所以说,这一部分的内容,按照我的理解,是对正义的具体制度的总体性概括性的设想。 专题二:当事者主导原则与对抗式辩论原则 这个专题的内容多介绍性,类似于教材,先讲是什么,再讲为什么,最后将怎么办。这两种原则各有各的优点,作者主要从五个方面出发,但可贵的是,每一方面都结合了日本的实际情况来具体讨论,不仅可以将观点解释得更加清楚明白,也让我看到了,正是因为日本存在这样一大批学贯东西、理论与实际相结合

1法律人必读书目

https://www.360docs.net/doc/2f1915145.html,/user/my_ishare.php?uid=1506919991&page=0 法学名著\ 1人大复印资料—法学卷.chm 2梁治平《法辨》.pdf 3摩奴法典.pdf 4瞿同祖《中国法律与中国社会》.pdf 5梁治平《法律的文化解释(修订本)》.pdf 6刘星《西窗法雨》.pdf 7[法]托克维尔《旧制度与大革命》.pdf 8苏力《法治及其本土资源》.pdf 9张千帆《宪法学导论》.pdf 10张千帆《西方宪政体系(上册:美国宪法)1》.pdf 11张千帆《西方宪政体系(上册:美国宪法)2》.pdf 12张千帆《西方宪政体系(下册:欧洲宪法)1》.pdf 13张千帆《西方宪政体系(下册:欧洲宪法)2》.pdf 14[美]伯尔曼《法律与宗教》.pdf 15[英]奥斯丁《法理学的范围》.pdf 16[爱尔兰]凯利《西方法律思想简史》.pdf 17[美]博登海默《法理学—法哲学及其方法》.pdf 18[英]哈特《法律的概念》.pdf 19[美]波斯纳《超越法律》.pdf 20[英]丹宁《法律的训诫》.pdf 21冯象《木腿正义》.pdf 22[美]德萧维奇《最好的辩护》.pdf 23徐忠明《思考与批评:解读中国法律文化》.pdf 24[法]勒内·达维德《当代主要法律体系》.pdf 25[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》.pdf 26[英]边沁《道德与立法原理导论》.pdf 27[德]考夫曼《后现代法哲学》.pdf 28[英]梅因《古代法》.pdf 29周林彬《物权法新论》.pdf 30储槐植《美国刑法(第二版)》.pdf 31史尚宽《债法总论》.pdf 32[英]丹宁《法律的界碑》.pdf 33[英]丹宁《法律的未来》.pdf 34[英]丹宁《最后的篇章》.pdf 35[德]恩吉施《法律思维导论》.pdf 36[德]梅迪库斯《德国债法总论》.pdf 37[法]托克维尔《论美国的民主(上)》.pdf 38[法]托克维尔《论美国的民主(下)》.pdf 39[日]棚濑孝雄《纠纷的解决与审判制度》.pdf 40[美]德沃金《法律帝国》.pdf 41[英]莫里森《法理学——从古希腊到后现代》.pdf 42冯象《玻璃岛:亚瑟与我三千年》.pdf

相关主题
相关文档
最新文档