法理学重点

名词解释：

实体法：实体法是规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追体正义为主要容的法律规的总称。权义复合型规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。

法律部门：是根据一定的标准和原则，按照法律规自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规的总和。是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。

法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。

法的时间效力：是法的效力围首先触及的问题，意指法的效力起始和终止的期限以及有无溯及力得问题。

法的体系：是指由一国现行的全部法律规按照不同的法律部门分类组合而形成的一个体系化的有机联系的统一整体。

法律行为：人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。

时效免责：者在其行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

简答题：

法律原则的功能：

1、为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导wq意义，对理解法律规则也有指导意义。

2、直接作为审判的依据。

3、法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

法律事实的特征：

1、是一种客观事实

是一种客观存在的外在现象，而不是人们的一种心理现象或心理活动。当事人或法官不能无中生有，编造、伪造事实以增加权利或减少义务。

2、是一种规性事实

是由法律规定的、具有法律意义的事实。

3、是一种具体的而非抽象的事实

一定是在现实生活中发生的具体的行为或事件。

4、是法官依法认定的事实

法律继承的原因：

1、社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性的客观存在。

2、法律的相对独立性决定了法律演进过程的延续性和继承性。

3、法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。

4、法律演进的历史事实也验证了法律的继承性。

立法的特征：

1、立法是由特定主体进行的活动。

（1）立法是以国家的名义进行的活动。

（2）一国哪个或哪些机关有权立法，在不同历史时期、不同国情之下是不同的。

（3）立法所以要由特定主体进行，根本原因在于立法是国家活动中最重要的活动之一。

2、立法是依据一定职权进行的活动。

3、立法是依据一定程序进行的活动。

4、立法是运用一定技术进行的活动。

5、立法是制定、认可和变动法的活动。

法的本质：

一、法是统治阶级意志的体现

二、法的容是由统治阶级的物质生活条件决定的

法不仅具有阶级性，而且也具有客观性。

二、法的阶级本质

1、法是“意志”的体现。

2、法是“统治”阶级意志的反映。

3、法是统治“阶级”的意志的反映。

4、法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

三、法的本质由特定社会的物质生活条件决定。

法律原则与法律规则的区别：

（一）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄。比如我国宪法所规定的法制统一原则即涵盖了非常广泛的容。

（二）在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则本身因负载诸多价值，故社会发生重大变迁而亦能保持不轻易改变。法律原则具有较强的社会调适能力，而法律规则通常容易发生改变。如民法上的情势变更原则、公平原则等

（三）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。

（四）适用方式方面的区别

1、当原则与原则冲突时需要权衡对比，不同的法律原则具有不同的强度，这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律当中。当两个原则在具体的个案中冲突时，法官必须根据案件的具体情况在不同强度的原则间做出权衡：被认为强度较强的原则对该案的裁决具有指导性的作用，比其他原则的适用更有分量。

2、原则与规则冲突时，规则要么有效、要么无效。而且一般都会适用原则。

3、法律规则是以“全有或者全无的方式”应用于个案。也就是说，如果一条规则所规定的事实既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。

法律程序的特点：

1、法律程序具有法律上的意义。

2、法律程序旨在作出法律决定。

3、法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为。

4、法律程序是在法定时间和空间中展开的。

5、法律程序具有形式性和相对独立性。

6、法律程序可以进行价值填充。

法律现代化的特征：

1、法律变得更加密集。

2、法律变化的速度不断加快。

3、权利话语成为主流法律话语。

论述题：

法律演进的基本规律：

（一）社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是最终决定和推动法律的演进与发展的力量（二）法律的演进与发展是一个长期的、缓慢的发展过程

（三）容上体现为从“义务本位”到“权利本位”的价值观念与法律规和法律制度的转型过程（四）根本的动力的确在于一个社会部需求的增长、进化和发展，但同时也离不开外部环境因素的外在推动

（五）在形式上，从自我确证的封闭式发展到互有差异的多法律体系彼此交流与融合的开放式演进、发展过程

（六）在具体途径上表现为：继承、借鉴和创新

（七）在推动力上：是重要因素

法律演进的途径可以抽象概括为演变、突变和质变三种。演变的表现形式就是法律继承；突变的表现形式包括法律移植和法律改革两种形式；而质变的表现形式我们称之为法律革命，按马克思的解释就是法的历史类型的更替。

当代中国司法改革

当代中国的司法改革：成就、问题与出路

二、当下中国司法改革的突出问题

（一）统一性问题

司法改革是一项宏大的系统工程，牵涉因素纷繁复杂，需要强有力的统一协调指挥。

（二）计划性问题

庞大繁杂的司法改革需要周密的计划安排，以保证司法改革的目的性、规性和有序性。

（三）系统性问题

按照系统论的观点，政治体制、司法制度和审判工作均处于一定的系统中，受到系统外相关因素的制约。司法改革的理性模式应是系统性的创新和完善。

三、司法改革的目标取向

社会转型对我国司法改革影响深刻，尤其表现在司法改革宏观目标的选择上。目标具有决定司法改革基本走向和制度选择的作用，当前，司法改革最关键的工作之一就是要明确司法改革的价值目标，确定深入推进司法改革的基本方向。我国宪法把“依法治国，建设社会主义法治国家”确定为治国方略和奋斗目标，而司法制度的现代化是实现法治国家的基本要求。我国司法改革的目标应是建设公正高效权威的社会主义司法制度，实现司法制度的整体现代化。

四、司法改革的现代理念

现代司法理念的涵十分丰富，包括司法的独立、中立、、公正、公开、效率、廉洁、职业化、终局性以及程序正义、无罪推定、人权保障等诸多容。以现代司法理念指引我国的司法改革，在当前应迫切需要处理好以下三方面关系：

（一）党的领导与司法独立

司法体制改革，涉及到司法职权配置、司法保障、司法官员管理体制等重大问题，只有在党的统一领导下，科学决策、决策、依法决策，才能形成“一盘棋”的格局，才能协调和凝聚各方面的资源和力量，积极稳妥地推进。坚持党的领导与司法独立并不矛盾。司法独立是现代法治国家的主要标志，是实现、平等、程序公正、依法行政、法律至上等现代法治原则的重要条件。

（二）国情与伪国情

充分考虑司法国情是司法改革的基本原则之一，但必须克服所有司法国情都要照顾的片面认识。强调司法国情，绝不能把落后的观念和做法冠之以司法国情，用伪国情来阻碍司法观念更新和司法制度创新。

五、司法改革的基本路径和方法

当代中国推进司法改革的基本路径是走反思性司法改革的道路。为了保证我国司法改革在新的历史阶段取得突破性进展，就必须对改革开放30多年的司法改革实践进行客观回顾和全面检视，在改革的理念、主体、目标、体制、模式、方法等多向度上进行审慎判断和深刻反思。在现代司法理念的指导下，对照司法改革的价值目标，反思30多年司法改革的实践和做法，去伪存真，汰劣选优，按照统一性、计划性和系统性的要求，不断深化司法体制改革。

最后应当指出，“法律一开始就明显不仅仅是法律问题，而同时也是政治问题、社会问题、历史问题和文化问题。”因此，我们应充分认识司法改革的系统性、长期性和复杂性，不断进行总结和反思，始终把握中国司法改革的正确方向。只要我们坚持从中国国情和司法实践出发，在现代司法理念的指引下实行渐进式改革，并注重司法改革的策略、方法与步骤，就一定能够构建起公正高效权威的社会主义司法制度，就一定能够实现司法制度整体现代化的目标。

法律移植：

一、法律移植的概念

是现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。

二、法律移植的理论

（一）法律移植否定论

“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”

——孟德斯鸠

（二）法律移植肯定论

三、法律移植的必然性★

（一）社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性

（二）市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性

（三）法律移植是也就是法律方面的对外开放，这是整个社会对外开放的应有容

（四）法律移植还是法制现代化的必然需要

四、法律移植的实践

（一）存在的情形

1、经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至其法律相互融合和趋同

2、落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律

3、区域性法律统一运动和世界性法律统一运动

（二）法律移植应注意以下几个方面★

1、注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性

2、注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法

3、注意法律移植的优选性

4、注意法律移植的超前性

司法独立原则：

是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。司法权独立行使是现代司法的一项基本原则，是西方三权分立的产物。

在我国，司法权独立行使不仅是一项宪法原则，也是司法的一项重要原则。

坚持司法权独立行使原则，并不意味着司法机关行使司法权可以不受任何监督和约束。司法权如同其他任何权力一样，都要接受监督和制约。在当今中国，司法权不仅要接受党的领导和监督、国家权力机关的监督，还要接受行政机关、企事业单位、社会团体、党派和人民群众的监督以及社会舆论的监，司法机关的上、下级之间以及同级之间也存在监督和约束，通过这些种类多样的监督形式和监督机制，防止司法权的滥用。