自考《国际私法》复习资料详细
《国际私法》李双元主编，北京大学出版社
自考《国际私法》复习资料
第一章绪论
国际私法：是以涉外民事关系（或称国际民事关系）作为自己的调整对象的一个法律部门。
涉外民事关系：是在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实诸因素中至少有一个外国因素的民事关系。如：1、作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人，有时是外国国家或国际组织。2 、作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。3、作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生的法律事实发生于外国。
国际私法上所称的民事法律关系是广义的，实际上是指民商事关系。它包括国际物权关系、国际破产关系、国际信托关系、发生于国际民商事领域的各种债权关系、国际知识产权关系、国际婚姻家庭关系、国际财产继承关系以及国际劳动关系
涉外因素中的“外国”是广义的，包括一国内涉及不同法域
的法律关系
法域此处即一国内具有独立法律制度的地区，中国司法实
践中，国际私法规范也适用于港、澳、台地区
法律冲突是指对同一涉外民事关系因所涉各国立法不同且
都有可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突
国际私法在许多国家又被称为“法律冲突法”或“冲突法”。
在处理涉外民事关系时产生法律适用上冲突的原因：
（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所
涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
上述法律适用上的冲突，实质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。多见于联邦制国家或复合法域国家。
具有自己的国际私法和自己内部的区际私法的成文法的复
合法域国家，只有波兰与前南斯拉夫。美国这样的复合法域国家只有自己的州际冲突法。
国际私法与区际私法的关系：首先二者有区别。国际私法是调整不同
国家间的民法冲突，区际私法是调整一国内部不同地区间的民法冲突。但二
者共同点在于都是解决法律的地域或空间冲突的。二者的密切联系主要表现在：在解决国际民法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域的当事人本
国法时，许多国家的国际私法立法常指定得依该国的区际私法的有关规定
来确定该国哪一地区及哪一法域的法律可作为当事人的本国法来加以适用。
因此二者又是不同的层面的法律制度。
人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的
法律之间的冲突。
国际私法是解决不同国家（地域）法律的管辖空间上的冲突问题，而
人际私法要解决的只是在一国内部哪一部分人应适用哪一种民法的问题，因
此二者不是处于同一层面；但二者相似的是都是采用间接调整方法。
时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间
的冲突。
时际法律冲突中还有被称为“动态冲突”的。如对某种文物，在其
原所在国禁止上市交易，而被其所有人带到第二国所在地，却并无这种限
制，在确定以该文物为买卖标的的合同的合法性时，究竟是适用现在的所在
地法还是应适用其原所在地法，此即“动态冲突”。又如：一自然人在原
国籍国依法可承认为成年人或有完全行为能力人，而在其新国籍国却认为是
未成年人或限制行为能力人。也即时际私法中的“动态冲突”。
法律冲突解决的历史发展阶段：
（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”（最早）时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致性。因而在19 世纪末以后，出现了国际冲突法条约。
（2）依统一冲突规范解决法律冲突。18 世纪中叶，由于孟西尼的
倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通
过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准
据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。
上述两种解决途径，只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律，
而没有明确地直接规定当事人的权利义务，因而只
起间接调整作用，属于间接调整
（3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。
各国的国际私法著作中，有称这个法律部门为“国际私法的，有称其
为“冲突法”的。大陆法系各国多称为“国际私法”，而英美等国则更
多地称为“冲突法”。而立法上，更有直接称之为“ 涉外民事法
律适用法” 的。
在国际私法的历史上，依学说的不同被称为“法则区别说”、“外国法适用论”、“法律的场所效力论”或“法律的域外效力论”等。还有称国际私法为“私国际法”、“涉外私法”的。
国际私法的范围，是指国际私法所应包括的规范范围或种类
普通法系国家的国际私法学家多认为国际私法就是冲突法，反对把国籍问题和外国人民事法律地位规范归入国际私法（但住所问题却是其国际私法的重要组成内容）
法国认为关于管辖权的规范，也应归入国际私法的范围。
德国的学说一直认为国际私法只解决法律冲突问题，而把国籍问题归入宪法，把外国人民事法律地位规范归入外国人法，把国际民事诉讼程序规范归入民事诉讼法
现在理论上比较一致的观点是认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范
国际私法规范的种类
（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件
（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。
（3 ）统一实体规范，也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范
（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范
在中国有一种观点认为国际私法还应包括国内民法中那些直接为调整涉外民事关系而制定的实体规范（或称“直接适用的法” ）。
比尔主持编纂的1934 年《美国冲突法重述》把国际私法定义为
“每一个国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力的一个法律部门”。英国的戴西和戚希尔等都说国际私法是处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。
国际私法：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
这个定义一是强调了调整对象的特殊性；二是突出了的本质属性；三是反映了最基本规范和制度的特殊性；四是指出了为实现调整涉外民事关系任务，还应包括的其他三类规范。
国际私法的渊源：除了国内立法和判例这两个主要渊源外，国际条约和国际惯例也可能成为国际私法的渊源。此外，学说在国际私法的审判实践中也起着重要的作用。
国内立法：是国际私法最主要的渊源。包括（1）外国人
民事法律地位规范。（2）冲突规范。（3）国际民事程序规范。
国际条约：从19 世纪起，国际社会便已开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。世界上包含有国际私法规范的国际公约大致可归纳为以下几大类：（1）关于外国
人法律地位的公约。（2）关于财产权的公约。（3）关于知识产权国际保护的公约。（4）关于国际投资和贸易的公约。
（5 ）关于国际运输的公约。（ 6 ）关于国际支付的公约。
（7）关于海事的公约。（8）关于婚姻、家庭和继承方面的公约。
（9 ）关于民事诉讼程序的公约。（10）关于国际商事仲裁的公约。
自从新中国成立以来，中国已经缔结或参加了包含有国际私法内容的许多双边条约和多边条约，如：
（1）在外国人民事法律地位方面，缔结或参加的公约有1925 年《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》、1951 年《关于难民地位的公约》、1967 年《关于难民地位的议定书》、1979 年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》及1966 年《经济、社会与文化权利国际公约》等。
（2）在冲突法方面，中国尚未加入专门的冲突法公约。
（3）在统一实体法方面，中国参加的国际条约较多，有1980 年《联合国国际货物销售合同公约》、1966 年《国际船舶载重线条约》、1972 年《国际海上避碰规则公约》、1974 年《联合国班轮公会行动守则公约》、1929 年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》（《华沙公约》）、1955 年《关于修改统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》、1999 年《关于统一国际航空运输某些规则的公约》以及有关知识产权的所有国际公约。
（4）在国际民商事程序法方面，有1958 年《承认与执行外国仲裁裁决公约》、1965 年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》、1965 年《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》、1970 年《公约从国外调取民事或商事证据的公约》。此外，截至2004 年5月27 日，中国已同32 个国家签订了民（商）事或者民（商）刑事司法协助协定。
构成国际惯例的两部分：一部分是如《国际法院》规约第38 条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯，属于国际强行法范畴。这类须具备两个条件：一是经长期普遍的实践而形成的通则（即物质因素）；二是必须经国家或当事人接受为法律（即心理因素）。另一部分是
国际贸易惯例，具有任意法的性质。
属于国际强行法的国际惯例主要是包括如对未放弃其豁免权的国家和国家财产，不得行使诉讼或执行管辖权；对外国公民应赋予国民待遇而不得加以歧视以及不得要求其他国家放弃其公共秩序或公共政策的主张，而无条件地承认一切外国法的域外效力与执行一切外国的判决或裁决等等。
国际贸易惯例中设定国际“贸易条件”的有1932 年《华沙－牛津规则》、1953 年《国际贸易术语解释通则》（现已有2000 年文本），调整共同海损理算的有《1974 年约克－安特卫普规则》和《1994 年约克－安特卫普规则》，调整国际贸易支付的有《1967 年商业单据托收统一规则》（现为1995 年修订本）以及1953 年施行的《跟单信用证统一惯例》（现为国际商会第500 号出版物，1993 年修订本）等。
国际私法的一般原则、一般法理（或一般法律原则）、公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样明确授权。
国际私法的基本原则主要应是主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。
主权原则是国际公法上的最基本原则，它要求我们必须承认和尊重每个国家在处理涉外经济、民事关系时的法律适（湖北自考网）用和行使国际民事管辖权的独立自主的权利。根据
这一原则，任何主权国家都有权通过国内立法或参与国际立法，规定自己的国际私法制度，当然各国亦应当遵守国际法的一些基本限制。
国际私法的发展史表明，只有在所涉国家之间具有主权上完全平等的地位，并彼此具有独立的立法和司法管辖权的情况下，才会发生法律适用上的冲突，才有进行法律选择的必要。国际私法许多冲突原则与制度的产生和确立，也都直接受主权原则的制约。
平等互利原则在两个层面上发挥着重要作用：
第一，它要求各个国家在处理涉外民事关系时，应从有利于发展国家平等互利的经济交往关系出发，平等地对待各国民商法，在可以而且需要适用外国法时就应予以适用，要求承认外国当事人平等的地位，他们的合法权益应受到同等保护。
第二，要求不同国家当事人之间进行民事活动时，亦应建立平等互利的关系。
根据国际协调与合作原则处理涉外民商关系时，应兼顾中国国情及民商法的基本制度和国际上的普遍实践或习惯做法。萨维尼早在其1849 年出版的《现代罗马法体系》（第8 卷）中便表达了这样的思想：“绝对主权原则”并不能在任何国家的立法中找到，故而世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理（国际私法）案件时，最好采取互惠原则，并坚持内外国人之间的平等。
许多新近的国际私法的国内和国际立法都力求在相关制度中贯彻保护弱方当事人合法权益的原则，要求在处理国际私法关系时，不但要注意保护不同国家的雇主与劳动者，生产者与消费者，男人与妇女，父母与子女之间弱方当事人的利益，而且要在发达国家与发展中国家之间充分照顾发展中国家的利益。
第二章国际私法的历史
中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18 世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说” 的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756 年《巴伐利亚法典》和1794 年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804 年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于冲突法有三个特点：
（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。
（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。
（3）采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。
《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。
19 世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896 年《德国民法施行法》和1898 年《日本法例》。以单行法规出现的有1918 年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953 年《涉外民事法律适用法》、1939 年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。
最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：
首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。
其次，法律选择的灵活性增加了：（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2 ）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971 年《美国第二次冲突法重述》、1978 年《奥地利国际私法》、1987 年《瑞士联邦国际私法法规》等）。
最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。
海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经
过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。
罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“ 实体私法” 的国际统一。
第三种则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国
际私法的统一，也包括对实体民商法的国际统一。（本书取第三种观点）
从19 世纪末叶起，开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织。其中，就统一冲突法与程序法而言，最有成效、最有影响的当首推海牙国际私法会议。从1893 年第1届海牙国际私法会议召开到1951
年第7 届海牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议章程》，正式确立海牙国际私法会议作为一个常设的国际组织。中国于1987 年7 月3 日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，从而成为它的正式成员国。与海
牙国际私法会议相并行的还有泛美会议和美洲国家组织国际私法会议。
较之海牙国际私法会议和美洲国家组织国际私法会议更具有世界规模的，是国际联盟和联合国。联合国中致力于国际私法统一工作的是它的
“国际法委员会”，但一大缺陷是该委员会由国际公法专家组成。此外，
尚有联合国贸易和发展会议、联合国国际贸易法委员会等。
通过国际努力，在有关条约中制定的统一实体私法可称为“统一私
法”或“统一实体法”，也有称为“现代万民法”的。国际上专门从
事统一私法工作的罗马“国际统一私法协会”具有显要地位。中国于1985 年7 月23 日正式接受该协会章程，并从1986 年1 月1 日起
正式成为其成员国。
罗马“国际统一私法协会”曾于1964 年在海牙的外交会议上通过了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》、1983 年在日内瓦外交会议上通过了《国际货物销售代理公约》、1988
年渥太华外交会议上通过了《国际保理公约》、1994 年通过了《国际商
事合同通则》等统一实体法公约。
联合国国际贸易法委员会成立于1966 年，中国是其成员国之一。其最有影响的成就主要有1980 年《联合国国际货物销售合同公约》、1988 年《联合国国际汇票和本票公约》和1996 年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》等。
当今国际私法统一化运动的特点。
1、从内容来看，自第二次世界大战后，统一国际私法的努力，在冲突法和实体法方面，已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法、继承法等领域逐淅扩大及于整个国际经济、贸易关系、侵权责任和电子商务等新的领域。在程序法方面，则已覆盖了国际民事诉讼、商事仲裁的各个重要方面及ADR （替代性争议转移方法）。
2、通过国际努力，国际私法统一化运动正从区域性向全球性方向发展。
3、在统一冲突法的进程中，法系之间传统的对立与差异不断得到协调与缓解。首先，表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义之间的尖锐冲对立得到一定的调和。其次，在死者遗产继承的法律适用上，1989 年海牙《死者遗产继承法律适用公约》在协调“同一
制”和“分割制”的对立上也取得了成就。再次，过去仅在某一法系国家存在的制度，在冲突法公约中，在一定条件下也为其他法系国家所接受（如遗产的国际管理、信托制度、隐名代理等）。在程序法上，也大都求同存异。这些表明国际私法趋同化趋势在日益加强。
意大利法则区别说。法则区别说产生于13 世纪的意大利，它的产生标志着国际私法理论的诞生。
意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯，他被称为是“国际私法之父”。他抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的方面来进行探讨：（1）城邦的法则能否适用于在域内的一切人（包括非居民）；（2）城邦的法则能否适用于到了城邦以外的自己的居民。
他认为，凡是物法必须且只能在制定者管辖领域内适用；凡是人法，则是可以随人之所至而适用于域外的。他把人文主义带入了国际私法领域。主要表现在他反对过去封建主义那种在法律适用上的绝对属地主义，提出了一条属人主义路线。
杜摩兰的法则区别说。杜摩兰提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来，人们把这种思想理论化并称之为“ 意思自治” 原则。
杜摩兰不但主张契约应适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。他极力主张扩大“人法”的适用范围而缩小“物法”的适用范围。
杜摩兰的“意思自治”原则，现在已成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
达让特莱的法则区别说。达让特莱主张把法则区分为物法、人法和混合法。
他主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯的控制之下。他认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有在极其例外的场合，才赋予它们以“人法”的效力，才可随人所至而及于域外。
为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”既涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。以达让特莱为代表的这一派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”，并且认为主权管辖的界限与法律适用的界限应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，因而法律也只能且必须在境内行使。
胡伯把荷兰礼让学派的思想加以系统化，提出了他的著名的三原则：
（1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，而在境外则无效；
（2）凡居住在其境内的，包括常住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣民；
（3）如果每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力，只要这样做不致损害自己及其臣民的权力或利益。
这三项原则的提出，把国际私法纳入了特殊主义——国家
主义的轨道。荷兰学派在这里提出了一项重大原则，就是承认还是不承认外国法的域外效力、适用还是不适用外国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一项重大贡献。
胡伯的第三原则，还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点，就是既得权的观点。
法律关系本座说。萨维尼法律关系本座说的提出，使他被喻为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8 卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中强调，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。他从普遍主义观点出发，主张从法律关系本身的性质来探讨其“本座”所在地，并且适用该“本座”地法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。
他还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座”法之所在，提出了如身份关系的本座法应是当事人的住所地法；物权关系的本座法应是物之所在地法；债的本座法在一般情况下应是履行地法；继承的本座法应是死者死亡时的住所地法；家庭关系的本座法则当以丈夫与父亲的住所地法为主。
萨维尼的历史功绩主要表现在以下三个方面：首先，尽管他当时还没有提出“最密切联系”这一观念，但他开创了一条法律选择的新路子。其次，这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有着重大影响。再次，他使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义-国家主义的影响下解放出
来，重新回复到普遍主义-国际主义的轨道上。
英国的既得权说。对英国国际私法作出最大贡献的是戴西。他的国际私法思想概括为六项原则，主要有：
（1）英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权。
（2 ）凡依他国法律已有效取得的任何权利，一般均应为英国法院所承认和执行；而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和执行。
（3）但如承认和执行这种依外国法取得的权利如与英国的成文法规
国际礼让说。根据主权观念，荷兰法则区别说的代表人物