西方法律思想史期末复习重点

西方法律思想史

一、西方法律思想史的主要内容及学习。

西方法律思想史可以归纳为两个文化起源，一个思想核心，三大法学流派和多元的法学思想运动。

两个文化起源，古希腊罗马的法律遗产和中世纪基督教法律传统。

一个思想核心是17――18世纪启蒙思想家们的古典自然法学。

第一，自然状态，说在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之下，第二，自然权利说，在自然状态下，人们想要不变的自然权利，

第三，自然法在自然状态下，人们普遍遵循一定的法则，

第四，社会契约论。人类通过社会契约的方法，从野蛮的自然状态进入社会状态，第五分权原则，为了防止权力的滥用，保障人民的自由权利，权利必须分立和制约。

第六，法治原则，政治的通知必须以法律为基础，法律就是以非暴力的方式协调人们之间的冲突，

第七，法律平等，要求法律公正对待。

19世纪的，法理学的形成与西方法学流派的出现为标志，主要流派有三，第一，哲理法学派，是指用形而上学的方法来研究法律现象，认为法哲学是哲学的一个组成部分，

第二，分析法学，注重对法律概念法律结构法律体系的研究，

第三，历史法学派，用历史的观点和方法研究法律现象。

20世纪，西方法律思想呈现多元的特征。

第一，法律社会，社会法学是以社会学的方法研究法律现象，他强调法律与社会之间的关系，

第二，法律规则，法律是规则或规范的体系，

第三，法律道德，认为法律与道德不可分，第四，法律政治，批判法学运动研究法律的内在政治意识形态，认定法律是乔装打扮后的政治。

学习意义：

第一，学习和研究西方法律思想史，可以增长知识，开阔视野，激发思考，提高分析问题的能力。

第二，学习西方法律思想史是培养高层次法律伦理人才的需要。

第三，有利于提高法律实践水平。

二、亚里士多德的法治思想。

他主张法治优于一人之治。

第一，法律不会感情用事，而任何人都不免有感情。

第二，法律不会在政治中加入偏向，而任何个人也不免有热诚，会在其执政之中加入个人的偏向。

第三，集体智慧胜过一个人的智慧。

第四，法治不易腐拜，一人之治易于腐败。

第五，在一人之治的情况下，执政者不可能独理万机。

亚里士多德主张法治，并不否认人的智虑作用，他认为是实行法治就必须处理好发挥个人才智与维护法律两者之间的关系，实行法治，就要充分发挥众人的作用，避免一人之治。

法治的含义：他提出，法治，应该包含两重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。一是存有良法，二是对法律的普遍服从。

亚里士多德以现实主义的态度，看待君主的德行和才能，追求实践中可行的治理方式，主张应理性的法律为治国依据，而不是依据有高度或然性的一人之智慧与德行的寄托，法治即是良法之治，良法与普遍守法是法治的两大要素。

三、罗马法的形成以及历史地位。

古罗马先后经历了王政时期，共和国时期，帝国时期。公元395年，整个罗马帝国分裂为东西两个部分。罗马法的历史发展大体上可分为以下几个时期：一，王政时期的习惯法。罗马人有原始公社向阶级社会过渡，罗马城邦的管理组织管理罗马社会的主要依据是罗马古老的氏族习惯和社会通行的各种惯例，王政后期，从公元六世纪开始，罗马就出现了立法活动。

二，12铜表法时期。12铜表法是欧洲历史上第一部成文法，标志着罗马社会从习惯法调整转变到成文法调整。成文法的颁布是平民与贵族矛盾冲突的结果，体现了当时平民对贵族的一次重大胜利。成文法的颁布，冲破了奴隶主贵族对法律知识和司法的垄断，提高了平民的地位。

三，市民法与万民法并存时期。罗马在这一时期发展出了市民法与万民法，市民法是指仅适用于罗马公民的法律，万民法适用于罗马非公民之间，罗马公民与非公民之间的社会关系。

四，罗马法的古典时期。此时罗马法发展的特点之一就是法律渊源较多。规定五大法学家的著作具有法律权威性：伯比尼安，保罗，盖尤斯，乌尔比安，莫里斯蒂努斯只有这五大法学家的法律解答才构成法罗马法的渊源。

五，罗马法的法典编纂时期。以《查士丁尼国法大全》成就最高，对后世的影响最大，成为研究罗马法最权威的资料。包括《学说汇纂》，《法学阶梯》，《法典》，《新律》。

罗马法发达的原因。

一、商品经济的发达。商品经济的发达使社会经济生活与经济关系复杂化，对作为社会关系调整手段的法律提出了新的要求，对法律产生了全方面的影响，正是罗马商品经济的发展，使罗马法成为新商品经济社会的真正法律，他因商品经济发展反过来也为商品经济提供了法律条件。

二，自然法思想的影响。

第一，自然法思想赋予罗马法以内在协调一致性，使罗马法成为一个严密的整体。

第二，自然法的理性平等观念以及自然法高于实在法的思想，被用来解释罗马法的万民法，万民法具有了更大的正当性。

第三，在自然法的影响下，罗马市民法和万民法，在公元212年归于统一，非罗马人得以享受罗马人相同的法律地位。

第四，自然法是罗马法，从一种部落社会的法律发展成一种具有高度的理论抽象和广泛的社会适应性的体系。

三、罗马法学家的贡献。

罗马法学家在理论研究法律实践活动以及自然法思想的创造性转化等方面作出了非常重要的贡献。

第一，理论研究方面，对法律的性质，分类等问题做了精深的研究，提出了公法与私法之分，自然法万民法与市民法之分。

第二，法律实践活动方面，除了法律研究之外，还包括其他大量的法律实践活动，他们还从事法学教育。

第三，对自然法思想的创造性转化，法学作为一门学科，除了具有一定的理论体系概念、术语原则制度、研究对象和方法等之外，还必须有一种精神，一种观念，这就是法学观或法学世界观。

四、孟德斯鸠“法的精神”。

一，法律要反映一个国家的整体状况。

二，法律要同国家的性质、原则相适应。

三，法律要和国家的自然条件相适应。

四，法律要与政治所能容忍的自由程度相适应，于居民的信仰，性情，人口，贸易，风俗习惯等相适应。

五，法律与法律之间要相互适应，法律的渊源、立法目的以及作为法律基础的事物秩序相适应。

五、古典自然法学的历史意义。

古典自然法学所倡导的民主，自由、平等，人权，和分权的理想，是通过资产阶级革命后资本主义法律制度建立的，而最后由理想变成法律的，从私法角度上讲，西方近代的法律制度可能受罗马法的影响，私法的发展，有它自身的逻辑，但是从公法上讲，古典自然法学对于西方的影响是直接的，古典自然法学的理论，实际是西方近代资本主义国家和法律得以建立的理论基础。古典自然法学，所倡导的自然法，自然权利社会契约，以及只有平等民主法治分权理论，成为资产阶级反对封建主义和宗教神学的理论武器，其在理论上开辟了新的天地，而且这种理论的影响并不局限于西方社会，十九世纪功利主义和实证主义兴起之前，在理论上讲，古典自然法学的理论是法学中的主导思想，在资产阶级争夺政权和建立政权的时代，自然法的理论是其理论基础，古典自然法学的理论是一种革命性的理论，是一种破坏性的理论。

六、功利主义思想的历史渊源

一、快乐主义。功利主义思想，早在古希腊的时候就有人提出了，德谟克里特宣扬快乐主义，认为人生最好的生活就是最大限度地促进快乐，要求节制的享乐和

心灵的快乐。

二、合理的利己主义。近代文艺复兴运动，人们从蒙昧主义解放出来，追求人性的解放，提出人的道德，来自人的感性，来源于人的自然属性，利己主义，物质享受和现实的享受，是这个时期的口号。

三、贝卡利亚的《论犯罪和惩罚》，则对边沁的功利主义有着直接影响。

七、奥斯丁的分析法学的核心内容

在奥斯丁的“法的命令说”中，命令、主权与制裁是三个必不可少的要素。首先，他对命令做了三个方面的限制，在奥斯丁的法律定义中，只有“有权”者发布的具有普遍约束力的明确义务内容命令才是法律意义上的命令，其次，他认为“法律产生于优势者”，这个优势者指的就是政治优势者、主权者，即君主或是主权团体以及得到其授权立法的机关和个人，是掌握主权的统治者，处于绝对的被服从的地位。因此在法律的来源形式上，奥斯丁是做了比较明确限定，即法律是主权者制定或是认可的，因此他否认习惯法在得到主权者的承认或是经过特定程序转化之前是一种法律。再次，他认为命令一旦发出，即具有强制力，命令的不服从与遵守必然导致不利的后果，即制裁。命令、主权、制裁贯穿于“法的命令说”的始终，这三要素的组合，也使得奥斯丁定义的法具有了命令性、强制性和义务性的三个特征。

八、庞德的社会学法学的主要内容

庞德认为，社会学法学家目前所需要解决的主要问题是，在创立，解释和适用法律方面，应更加注意与法律有关的社会事实。

第一，研究法律制度和法律学说的实际社会效果。

第二，为准备立法进行社会学的研究

第三，研究使法律产生实效手段。

第四，法学研究的方法应该是，既对司法行政和立法以及法学的活动进行心理学的研究，也对理想的哲理进行研究。

第五，对法制史应进行社会学研究。

第六，承认对法律规则分别情况加以使用的重要性。力求对各个案件都能正当合理的解决。

第七，在普通法系国家中司法部的作用。

第八，以上各点都是达到一个目的的手段，既力求使法律秩序的目的更有效的实现的手段。

社会学法学与其他法学学派的区别：

第一，社会学法学注重的是法律的作用，而不是它的抽象内容。

第二，社会学法学认为法律是一项社会制度，人们既通过经验发现，他又有意识地创造它，法律既是理性所发展的经验，又是由经验所证明了的理性。

第三，社会法学强调法律所要促进的社会目的，而不是强调制裁。

第四，社会学法学认为法律规则的种种形式仅是手段问题，更重要的是法律制度法律学说和法律规则的作用，并认为应研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。

第五，社会学法学所使用的是实用主义方法哲学观点各种各样，信奉实证主义经验主义或现实主义，从不同的出发点阐释社会学法学。

九、马基雅维利的主要思想内容

区分了君主制贵族制和共和制政体，认为这些都是正常的政体，还区分了，暴君制，寡头制，和，群氓统治统称为变态政体。

他认为法律与军队都是国家的主要基础。一个国君如果想要获得统治成功有两条道路：法律和武器。

至于军队和法律关系，他认为军队比法律更重要。军队是起决定性作用的。他主张法律是国家的主要基础之一，包含有在一个国家中建立一套优良法律系统的意思。马基亚维利政治法律思想体系中，影响极为强烈的一点是建立在人性恶论基础上的，政治权术论。他的君主权术论，正是他从人性论的出发，以此为依据。

十、教皇革命以及其对西方法律传统的影响

教皇革命催生了具有近代意义国家性质的政治实体和具有近代性质的法律体系，即教会和教会法。教皇革命主要是指，一场影响深远的运动，其目的旨在清除教会中各种封建影响和地方影响，以及与这些影响必然相伴的腐败。教会改革对西欧城市的深远影响，在政治上加强了罗马教皇的权力和权威，是他对基督教徒具有更大的领导与控制力量，使教会开始走向独立。通过教皇革命，为随后出现的世俗国家奠定了基础。

西方法律传统具有以下特征：

一，法律的相对独立性。

二，法律的实施由专职的法律职业者担当。

三，法律职业者在独立机构中接受专门性的法律培训，有专门化的法学教育。

四，存在着专门性的法律学术。

五，法律被设想成一个内部具有有机联系的，融合统一的实体。

六，法律实体包含着一种有机变化的内在机制。

七，法律发展具有一种内在逻辑。

八，法律的历史性和法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系。

九，在同一社会内部，各种司法管辖权和各种法律体系的共存和竞争，这可能是西方法律传统最突出的特征。

十，西方法律传统在思想现实能动性与稳定性，以及超越性于内在性之间存在着紧张关系。