什么是可行性原则

可行性原则

行政处罚的设置只是静态的行政权的表示，而行政处罚的实施才是动态的行政权的表示。如上所述，静态的行政处罚权转换成动态的行政处罚权的过程要受到社会经济发展状况的制约。这些制约因素有物质的(如行政资源、人员、经费、技术装置等客观条件)，也有精神的(法律意识、文化传统等)。如果在地方性法律规范中设置行政处罚时，不注意研究执法的可行性，那么在设置了行政处罚后，也很难得到实施，相反会影响法律的尊严和权威，影响政府的威信。因此，在地方性法律规范中设置行政处罚必须遵循可行性原则。

可行性原则分解成两个方面：一是执法成本方面(物质制约);二是所谓“法不责众"方面(其背后的深层结构是社会心理和文化传统)。行政处罚的实施需要花费一定的社会成本。实施行政处罚的人员和机关需要财政负担，进行调查取证;行政处罚的执行和救济都要花费一定的人力、物力和财力。这些都要加重国家、社会和个人的负担。因此，在设置行政处罚时必须遵循执法成本原则。行政处罚的适用有一定的极限，只能用来对付少数违法者。

在有效的行政活动中，科以行政处罚的违法者的人数必须大大少于守法者，这就是“法不责众"的原则。如果违反法律规范的行政相对人多，那么执法成本就高，而行政处罚的效率则递减。因此，在设置行政处罚时，必须考虑可能违反法律规范的行政相对人的人数，仔细分析行政相对人违反法律规范的原因。例如，要仔细分析在节庆日放鞭炮的原因是什么?是否要禁止?还是要限制?是否要设置行政处罚?如必须设置，采用何种处罚种类为宜?如设置罚款，罚款的数额幅度是多少?要有效实施设定的行政处罚，必须投入多少人力、物力?政府是否有能力承担?等等。在执法成本超出政府财政承受能力时，最好不要设置行政处罚，而通过其他的行政手段来解决，否则会造成有法不依，甚至影响法律的权威性。

行政处罚作为行政管理的一种手段，其效果是成为一种“公共产品"。这种“公共产品"，就是公共秩序的稳定、公共安全的可靠性。它与一般的产品不同，除了要考虑其经济效益(成本和收益)外，更强调其社会效益。在特定的情况下，为了达到必要的社会效益，可以不计成本。但是，必须考虑到政府对成本的承受能力。这就是本文所说的可行性原则。

对地方立法主体来说，设置行政处罚的可行性问题，可以通过两种途径解决。其一，优化处罚主体结构;其二，优化行政处罚种类结构。

首先，由于受到有限行政资源的制约，必须考虑如何优化处罚主体结构，节省行政资源(人力、物力、财力)，以最少的行政资源，取得最大的执法成效。因为，处罚主体结构是行政处罚静态结构转化成动态结构的关键，处罚主体机构可分成横向和纵向结构。在横向结构上，过多地设置处罚主体，会造成人浮于事，或力量分散，或互相冲突，造成行政资源的浪费和执法效果的不佳。行政处罚主体在纵向上设置位置过高，则有时会造成监管不力，反应迟钝，效果较差。执法主体通过法规授权或委托给外部社会组织，固然可以节省行政资源，但过多授权或委托则会造成控权不力，导致公权私化。因此，在地方立法中设置行政处罚时，必须首先考虑处罚主体设置在何处，即设在现有的执法主体中还是新设主体?处罚主体设在哪个行政层级上?处罚主体设在行政内部还是法规授权或委托给外部社会组织?为解决这些问题，应遵循以下几个原则：

1.在接近的行政领域内，行政处罚主体尽量设在现有的处罚主体中，实行综合性执法。

2.对社会性、分散性强的违法行为的处罚，且处罚种类为罚款或警告的，可以授权或委托社会组织处罚，但必须严格控制。

3.对相对人违法行为发生频率较低的行政处罚，处罚主体可以设在区级;对相对人违法行为发生频率较高的行政处罚，处罚主体可设到街道、乡镇一级。

其次，地方人大可以在行政处罚的微观层次上，针对不同的情况配置法定的4种行政处罚，即警告、罚款、没收非法所得和违法财产、责令停产停业，并对罚款的幅度进行优化。如何优化，则取决于对实际情况的经验性调查结果和利弊权衡。在此，力图采用法律的经济分析方法来界定可行性原则的内涵。

设置行政处罚的可行性原则包括行政处罚的实效和行政成本承受能力两个方面，涉及到4个参数。即：行政违法行为的得益;行政违法的成本;行政处罚实施的成本;行政处罚的机会成本。在设置行政处罚时，应从这4个参数上加以考虑。

行政处罚要收到实效，必须使行政处罚对行政违法人具有足够的威慑力。这种威慑力使得行政违法人产生心理影响，不敢再违法。这种心理影响的作用因素有经济方面的因素，也有非经济方面的因素(如文化、传统)。当行政处罚(行政违法行为的成本要素之一)超过违法行为的得益时，对行政违法人造成了威慑力，行政违法人将不再违法，从而使行政处罚收到了实效。行政处罚超过行政违法的得益愈大，威慑力愈大，行政处罚的实效也就愈大。

但是，行政违法行为的得益有有形的(直接的经济性的)，也有无形的(非经济性的，或间接的经济性的)。例如，企业不使用排污设备超标排污，以节省成本的违法行为;违章搭建获取经济利益的违法行为;贩卖违禁物品，谋取利益的违法行为等都属经济性的得益。而随地吐痰、乱穿马路、乱停车辆、超速驾驶、在公共场所抽烟等则属非经济性的得益(生理或心理上的快感)，或间接经济性的得益(节省时间)。对于有经济性得益的违法行为，行政处罚力度的设置是可计算的，即行政处罚的经济后果超过违法行为的经济得益，就能收到实效。在这里，超过违法所得的罚款、没收违法所得、停产停业等处罚种类都是可行的。

对于非经济性的违法得益的违法行为，在设置行政处罚时，行政处罚主体很难确定其合理的处罚幅度(主要是罚款的幅度)，但是行政执法成本，即消除这一违法行为所产生的后果的成本可提供制定罚款数额下限的参考。例如，清除痰迹的成本，拖拉车辆的成本，查处人员的人工成本和其他行政成本等。其上限则需根据过罚相当的原则和社会现实条件下经济制裁可能产生的心理压力强度(市民的平均收入与罚款数额的比例)来决定。

行政处罚要收到实效，还要从行政处罚实施成本来考虑。行政处罚实施成本主要包括查处手段(人力和技术设施)的成本。查处手段的行政处罚实施成本与行政违法人数和违法的频率相关，在一般情况下，违法人数多，或违法频率高，则行政处罚实施成本也大。例如，在对机动车超速行驶设置行政处罚时，要投入一定的警察或设置一定的监视器。如违法的人数多，或频率高，就要投入较多的人员或设施，行政处罚实施的成本就高。因此，在设置行政处罚时，必须考虑行政资源的限度。如行政实施成本过高，超出行政资源的限度，则应慎重考虑是否设置。

此外，要进一步从行政处罚种类的实施机会成本上来考虑。不同的行政处罚种类，具有不同的威慑力量，产生不同的实效，而且其实施的成本也不同。就地方人大有权设置的警告、罚款、没收非法所得、停产停业4种行政处罚来说，其威慑力量、实效、实施成本也是不同的。因此，要从行政处罚种类实施的机会成本来考虑如何设置行政处罚。如对非法所得的违法行为只设置没收非法所得，那么对违法人的制裁是不足的，因为没有使违法人的违法得益为负数，违法人还会再违法，行政处罚没能收到实效。如果，在设置没收非法所得时，再并处罚款，其处罚实施的成本是相同的，但并处罚款后，违法人的违法得益为负数，这样就能收到实效。如果对这种行为设置停产停业，那么处罚实施成本也几乎相同，而违法人的违法得益为更大的负数，行政处罚则也可能收到实效。优化行政处罚的种类和幅度结构是贯彻可行性原则的有效手段。

虽然用经济分析的方法，有助于贯彻可行性原则，但是还必须根据行政合理性原则考虑利益平衡原则和正当程序原则。