浅议工商行政指导必要性和适用领域

浅议工商行政指导必要性和适用领域

行政指导是不具有法律强制力的柔性行政行为，与具有法律强制力的行政命令不同，它主要是以示范、劝告、建议、鼓励等非强制性方式，甚至辅之以利益诱导，向相对人施加作用和影响，促使其为或不为一定行为，以此达到行政目的。行政指导作为一种新型的行政手段因其具有的民主性、柔和性、非强制性，较大程度地代表了平等、独立、民主、责任、宽容的人文精神，工商行政指导是充分发挥工商职能作用，运用工商行政管理独具法律、政策、人才资源和优势，灵活采用发布信息、提醒、教导、辅导、指点、引导等一系列行政指导方式，主动为行政相对人服务，帮助其正确办理相关登记事务。推行该项制度，将刚性管理转变成刚柔并济，使管理中融入更多的服务理念和人性化措施，使管理不再限于“收、批、查、扣、罚”，而是引入了“说、劝、引、帮”等柔性措施，在“柔”中解决问题，从而提高执法效能，增强执法亲和力，改善工商行政部门和企业的关系，一些长期困扰工商部门监管的“老大难”问题也将迎刃而解。

一、工商行政指导的重要性和必要性

工商行政管理机关作为主管市场监管和行政执法的职能部门，在监管与执法领域引进行政指导制度具有重大的现实意义。

（一）有利于拓宽工商监管领域，弥补现行法律手段的

不足。现代社会的发展一日千里，新的业态、经营领域不断涌现，如电子商务、物流、证券等。法律由于受立法成本、法所调整的社会关系发展程度，立法者的认识水平等限制，具有明显的滞后性，不可能及时对所有新出现的业态作出明确的规定。依照法无明文规定不得行为的行政法原理，工商机关对这些新兴的业态就无能为力了。行政指导因其简便性、灵活性的特点最适合用来对这些新兴行业的干预，引导其健康发展，从而弥补法律手段的不足，拓宽工商监管领域，并可为以后的立法与监管创立良好的基础。

（二）有利于完善工商职能，改善工商形象。现代行政管理仅仅扮演“守夜人”的角色是远远不够的。随着政府职能的转变，工商行政管理机关也应与时俱进，一方面要加强管理，另一方面要为社会提供优质、高效、便捷的服务。而行政指导正迎合了这种需要，如行政指导中的信息发布制度有利于为相对人提供准确、完整的信息；合同示范制度有利于帮助当事人双方合理分配权利和义务，从而完善工商职能。另外，行政指导也是一种柔性行政行为，与传统强制性行政方式相比具有明显的亲和力，其将管理者与被管理者置于一个相对平等的地位，更多地体现了民主色彩，因此有利于改善和重塑工商形象。

（三）有利于提高监管效能，降低行政成本。由于现代社会的发展日趋复杂化和多元化，导致行政权利的急剧强

化。国家通过扩大行政权利，加强行政干预以推进社会公益。但行政强制并不是万能的，常常会因为相对人有形或无形的抵制而大大降低功效。一些权利色彩较弱的行政手段如行政指导等，反而会促使相对人主动参与实现行政目的或自觉服从于行政机关意志，有利于将行政目的内化为被管理者的自主意识，从而提高工商监管效能。如工商行政指导中的警示制度通过对处于违法萌芽状态或轻微违法尚未对他人或社会公益造成危害的行为的及时警示，督促相对人及时改正错误，避免进入立案调查等行政处罚程序，从而降低了行政成本。

二、工商行政指导的适用领域

工商行政指导的适用领域是指工商机关依照法律、法规赋予的权限或自身职能，实施行政指导的范畴和界限。根据已有的工商行政指导实践，至少在以下领域可广泛适用行政指导方式：即在行政许可、行政确认领域导入登记事务帮教制；在监管执法领域导入查处违法预警制；在规范秩序防范风险领域导入依法经营规劝制；在服务经济发展领域导入兴企维权指导制。

（一）新的业态经营领域。在当代社会，新的业态经营领域不断出现：如：电子商务、网络广告、物流等。但法律规定与社会现实相比，具有滞后性，不可能及时跟上社会经济生活的发展步伐，对所有新兴的业态和经营领域作出面面

俱到的规定。行政指导因其具有灵活性和非强制性的特点，最适合工商机关用来介入对这些新兴行业的监管。比如目前有不少工商机关通过备案的形式，将网络经营者纳入监管范围。

（二）没有罚则规定的违法违章行为。如前所述，法律由于受立法者的认识水平，法所调整的社会关系的发展程度等因素的制约，难免会出现“法律漏洞”。比如《反不正当竞争法》对商业诽谤、低于成本价销售等不正当竞争行为未规定具体的处罚措施，实践中我们已较多地运用行政建议的方式对上述不正当竞争行为进行干预。

（三）市场主体需要工商机关提供的某些信息或服务。现代社会是信息社会，及时准确的信息对于经营者来说至关重要，但市场主体因某些客观原因，无法获得及时、准确的信息。此时工商机关可依据其职能为社会提供相关信息。如很多工商网站已成为信息公开的重要窗口。此外，经营者由于对市场规则、合理的行为方式缺乏正确的认识，这也要求工商机关以积极的行政方式为其提供指导或帮助。如工商部门现在推行的合同示范文本制度、为经营者提供投资建议等等即为此例。

（四）社会关系方面需要工商机关介入的领域。现代社会各种矛盾相互交织，有时当事人单凭自身的力量无法解决，需要行政权利介入进行协调或斡旋，以创造公平竞争与

和谐市场经济环境。如目前工商机关对合同纠纷的调解、对消费纠纷的调解、对不同行业间利益冲突的协调即属这种情况。

（五）轻微违法行为的事前禁止和事后补救。轻微违法行为，坚持“指导在先、教育在先、规范在先”的原则，倡导树立人性化执法理念，探索构建工商行政指导体系建设，通过发放“指导帮助意见书、警示通知书、责令改正通知书”，对工作进行指导规范，凡对服务管理对象遇到的一些困难尽可能给予指导帮助，对有可能发生的违法行为或轻微的违法行为给予警示教育，对初犯的轻微违法行为给予责令改正，免于处罚。此外，还通过创新执法理念、创新管理机制、创新工作方式，使工商干部的观念从“权力本位”向“责任本位”转变，促进行政管理方式多样化和人性化。

（六）依据工商职能可以实施行政指导促进工商行政管理目标实现的其他领域。工商行政管理范围极其广泛，因此行政指导也具有广泛的适用领域。只要不违背法律原则，在工商行政管理职能或监管的事务范围内均可实施行政指导，如进行行政奖励、对行业协会进行指导、召开政策审议会等等。

三、工商行政指导存在的问题

（一）行政指导的前提存在问题。行政指导首先要求行政机关在认真调研的基础上作出科学的计划和决策，这种计

划和决策应当是确实为经济和社会所必须，实施后能够有效促进经济和社会的发展，行政相对人也会从中得到收益。然而，行政机关在这里做得还很不够，经常出现盲目计划和错误决策，降低了行政相对人协作的积极性。

（二）行政机关的设置和公务员的配备不能适合行政指导的要求。具体表现为行政机关工作人员不大了解和无法正确运用作为当代行政法范畴的行政指导，这就不利于行政指导的科学化、规范化和制度化。行政机关的设置总体上脱胎于计划经济体制，适应的是指令性管理的要求，虽经改革，仍显体制僵硬，反映不灵敏，程序过多，不能适应行政指导的要求。行政指导对于公务员的职业能力、沟通技巧、敬业精神都有很高要求，而现有公务员大多也习惯于以往的管理方式，并且专业知识不够，很难胜任对管理专业认真研究、统筹考虑、有效指导的要求。

（三）对行政指导的救济机制亟待完善。行政指导作为一种行政行为，必然存在违法运用、不当运用或出现失误的可能，因而需要加以约束和设定救济办法并有效运作，例如将其纳入行政复议和司法审查的范围。但实际上不但这方面的规定不完备，在某些方面几乎是空白，这就使得行政指导的实施缺乏有效救济。

（四）行政指导缺乏必要的程序控制。执法人员一般是根据自己的判断而作出相应的行政指导，较少受到相关法规

和制度的约束，容易导致行政指导的随意性。因为行政指导是非强制性行为，原则上相对人没有必须服从的义务，但在实践中，由于受传统计划经济管制惯性的影响及相对人对公权力的畏惧，相对人自由选择的空间非常有限。而且又因行政指导不具有法律上的强制力，相对人一旦服从并遭受损害，在法律上被认为是自主自愿的服从，事后请求救济是相当困难的。此外，相对人请求工商机关实施行政指导，执法人员可能因为自身原因拒绝或拖延提供行政指导。

（五）行政指导立法相对滞后。工商机关从刚性监管转变为刚柔并济的监管方式体现了深层次的政治、经济的变革和发展，而法学研究和工商管理研究方面仅被动的反映改革发展的结果，行政指导法学研究相对不足，缺乏深层性的理论研究，带来行政指导立法和相关制度的不完善。目前的法律法规条文中还没有“行政指导”的字眼，没有统一的行政指导纲领，一般都是各县市工商局之间相互借鉴，出台各自的行政指导制度，行政指导规范指南一般也都是针对具体的项目或相应的职能工作出台，对执法人员实施行政指导的约束能力有限。

四、如何进一步完善工商行政指导

（一）建立和完善工商行政提示制。对市场主体涉及的工商管理事项，如营业期限、出资期限、许可期限、年检验照时限、办理专项审批和登记变更、注销手续及经营中其他

与工商事务有关的责任义务等事项，将采取网上通知、媒体公告以及发送手机短信等多种方式，集中或个别进行提示，事先告知，预防违法，规范经营行为。并且应将这一工作进一步规范化，形成一种制度化、经常化的模式。

（二）建立和完善行政告诫、警示制度。对有违法行为或有违法苗头的企业，或已损害了正常的市场管理秩序但尚不构成违法的行为，将对责任人尽可能地予以行政告诫，督促其尽快改正，防止事态扩展。

（三）建立和完善行政奖励制度。行政奖励是行政主体按照规定的条件，对为国家或社会作出贡献或在某方面有突出表现的单位或个人，给予物质或精神奖励的行政行为。目前工商机关对一些守法经营、管理规范的企业实行年检制度，授予某些经营者“消费者信得过单位”或“守合同、重信用”企业称号，均属行政奖励行为。这些奖励措施的实行在一定程序上促进了经营者守法经营、优质服务，从而对市场秩序起到了良好的促进作用。工商部门在推广这一制度的同时，应对该制度作进一步完善，在奖励的条件、程序、评定方法等方面进一步规范，使行政奖励真正做到公正、公平、公开，以达到激励先进、鞭策后进的目的。

（四）健全和完善示范、指导制度。自工商部门推行“合同示范文本”制度以来，这项工作得到了社会的认可，其在指导当事人合理确定双方权利、义务，减少不必要的合同纠

纷方面取得了良好的效果。近年来，为提升服务水平工商部门给当事人提供商标注册咨询、对企业登记进行指导等等，还有些地方在进行“示范街”的建设，也是对完善示范制度的一种有益探索。工商部门应充分总结现有经验，探索新的示范、指导领域，健全和完善示范、指导制度，引导市场主体在市场规范的框架内良性运行。

（五）完善行政调解、行政协调制度。依据工商职能，对企业登记事项纠纷、消费纠纷、商标权属争议、企业名称争议、合同争议等纠纷，基于当事人双方的自愿，由工商机关调和、协调、折中彼此交叉和冲突的利益，引导和帮助争议各方化解争端，尽快解决矛盾，减少损失。

（六）建立行政指导失当的救济制度。行政指导如其他行政行为一样，难免发生失误或损害，按照现代法治要求“有损害必有救济”。因此在工商部门的行政指导制度体系中应包括相应的救济制度，以对因不正当或违法行政指导而受到损害的相对人提供必要的救济措施。