论唐律中首露制度的现代刑法意义-冯晶.doc

论唐律中首露制度的现代刑法意义/冯晶- 諸盜、詐取人財物而於財主首露者，與經官司自首同。

「疏」議曰：盜，謂強盜、竊盜。詐，謂詐欺取人財物。而能悔過，於財主首露，與經官司首同。若知人將告而於財主首者，亦得減罪二等。

問曰：假有甲盜乙絹五疋，經乙自首，乙乃取甲十疋之物，為正、倍等贓，合當何罪？

答曰：依律，首者唯徵正贓。甲既經乙自首，因乃剩取其物，既非監主，而乃因事受財，合科坐贓之罪。其於餘贓應坐之屬，悔過還主者，聽減本罪三等坐之；

「疏」議曰：「餘贓」，謂盜、詐之外，應得罪者，並是。雖不於官司陳首，能悔過還主者，聽減本罪三等。假有枉法受財十疋，合流；悔過還主，得減三等，處徒二年之類。既云「坐之」，自依下例。

即財主應坐者，減罪亦準此。

「疏」議曰：「財主應坐」，謂受財枉法、不枉法、受所監臨及坐贓，與財人各亦得罪。若取人悔過還主，得減三等，財主亦減本坐三等科之。

問曰：貿易官物，復以本物卻還，或本物已費，別將新物相替，如此悔過，得免罪否？

答曰：若以本物卻還，得免計贓為罪，仍依「盜不得財」科之。若其非官本物，更以新物替之，雖復私自陪備，貿易之罪仍在。（唐律疏议(唐)长孙无忌等撰刘俊文点校法律出版社1999年版）

唐律中的自首制度细致全面，基本为后世律典所沿用。作为自首制度一部分的首露制度也一并得到传承。虽然在宋刑统、明律和大清律例中，首露制度在一些细节方面有所变化【1】，但主要内容基本一致。因此本文虽然旨在考察中国古代的首露制度，但是却基本以唐律中的首露制度为考察对象。这种考察也基本可以视为对中国自唐以来的古代社会自首制度的考察。

一般来说，自首原罪的根据在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒

家学说强调仁政，因此唐律对于自首原罪的解释便是“過而不改，斯成過矣。今能改過，來首其罪，皆合得原”。表现出对悔过之人的仁爱之心。然而如果把唐律中的正义观仅仅看成是一种提倡爱人和宽容的政治哲学的展现的话，那无疑是对存在于唐律之中，至少是对存在于自首制度之中的价值理念的误解。事实上，在唐律的自首制度之中存在着一种努力平衡的正义观，一种不仅关注犯罪人的悔过并给予宽大，同时又不忘关照被害人的正义观。这是本文接下来的论述中所希望阐释的第一个观点。

无论从体系上还是内容上解释，现代刑法中的自首制度与唐律中的自首制度都有着极大的差别，可是作为中华法系的独有制度【3】在现代也依然为原中华法系国家刑法所继承的事实却使得一种基于现代化强调与传统断裂的论调黯然失色，一种文化的承接在自首制度的传承中表现得淋漓尽致。历史法学派所谓的“民族精神”在这里展现生机。于是本文将要论述的第二个观点是：我国现代刑法中首露制度的缺失不是一种扬弃，而是一种遗漏。当然这里所说的缺失并不是指现代刑法没有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一种与此相似的制度的缺失。

一、唐律中首露的条件

首先，首露构成自首限于特定的罪名，只有所犯之罪为“诸盜、诈取人财物”者才可能构成自首。亦即首露作为唐律中自首

制度的特殊形式，首先在于其对罪名的限定。“诸盗”是指强盗，窃盗。“诈”是指诈欺。这三种罪名有一个共同的特点，都是只涉及财产的犯罪。唐律中首露制度的一个重要特点也就在于犯罪要能构成自首，其侵害的客体必须是被害人的财产。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能构成自首。在关于自首的一般规定里有“其于人损伤，因犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。”也就是说，自首只适用于非人身伤害的犯罪。一旦存在人身伤害，自首就不再适用，当然这种不适用并非绝对的不适用，“所因之罪”仍旧得免。在这样的背景下来理解构成首露的罪名时，就必须排除人身侵害的因素。于是强盗应该就相当于现在的抢夺，窃盗相当于现在的盗窃，诈就相当于诈骗。抢夺、盗窃、诈骗在现代刑法中仍然不具备人身伤害的因素。而且从后文的首露必须是向“财主”做出的来看，首露构成自首只能是和财产有关的犯罪。

首露构成自首的第二个条件是犯罪人必须向“财主”悔过首露。也就是说首露的对象是限定的。一般的自首，犯罪人必须向“官司”做出。首露却可以通过向财主做出获得与向官司自首相同的效果。从这个意义上讲，首露是一种自首原罪对象外延扩大的结果。但是从首露仍然限定对象以及首露构成犯罪必须是特定的犯罪的意义上讲，唐律中的首露制度却并不是对自首原罪制度的滥用。而是一种更具特色、更具内涵的自首制度。

首露构成自首的第三个条件隐藏在唐律对首露制度的描述之中。亦即虽然犯罪人可以通过向财主首露的方式构成自首，但

自首本身并不由财主来确认，也就是说在判断是否构成自首时仍然由官司掌握主动权。只有在案发以后，经过官司的确认，首露才能成为犯罪人构成自首的根据。

由此可见，平衡原则在首露制度中表现得淋漓尽致。一方面首露构成自首实际上确实是自首对象外延的扩大。但与此同时唐律又规定只有“诸盗、诈取人财物”的才能首露构成自首。一种犯罪只要涉及人身伤害，该侵害人身的犯罪就不可能构成自首。另一方面，犯罪人是否因首露构成自首，决定权掌握在官司的手中，也就是说，一旦案发犯罪人是否因首露构成自首由官司而非财主决定。这就有效地排除了作为受害人的财主在判断犯罪人是否构成自首中的影响。而且无论是自首，还是首露构成自首，这种中华法系独有的制度本身就表达出一种在惩罚犯罪和宽宥悔过以及案件侦破效率之间的平衡。

二、首露制度的现代影响

在日本和韩国的刑法中存在一种特别自首制度。亦即所谓的首服制度。所谓首服，是学理上的一种概括，是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为。【4】于是有的论者在大致了解了唐律中的首露制度后就简单地得出了这样的结论：“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律规定：“诸盗、诈取人财物而于财主首露

者，与经官司自首同。”明清之时，改为“首服”。1910年12月颁行的《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”因受我国传统立法的影响，日本、韩国两国的刑法典中，明确规定有首服制度。如日本刑法第42条规定：“（一）犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。（二）告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同。【5】

如果我们细细分析，这样的论断显然有问题，至少是过于武断的。首先，日本和韩国刑法中的自服是否肇始于我国唐律中的首露制度需要很多的根据，如果单凭感觉，这两种制度确实很“神似”，但是如果仔细分析会发现，实际情况并不那么简单。例如唐律中的首露作为自首的特殊形式一旦成立就是原其罪，而日本韩国以及我国现代刑法中的自首仅仅是一种量刑情节，属于刑罚论的一部分。唐律中的首露仅限于财产犯罪，而日本韩国刑法中的自服却以亲告罪为背景。虽然唐律中首露以财产犯罪为根据和自服以亲告罪为根据在立法目的上具有相同点。但是由财产犯罪到亲告罪却需要很多的环节和理论支持。在我国刑法中亲告罪包括：侮辱罪、诽谤罪，但严重危害社会秩序和国家利益的除外；暴力干涉婚姻自由罪，但引起被害人死亡的除外；虐待罪，但引起被害人重伤、死亡的除外；侵占罪。日本的刑法中强奸罪也是亲告罪【6】其次，《大清新刑律》第五十一条规定：“犯罪未发觉自首于官受审判者，得减本刑一等，犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同。”并不能作为日本韩国刑法中自服制度受我国传统立法影响的根据，恰恰相反，《大清新刑律》

的制定反而有日本学者的参与。而且事实上我国传统刑法中并没有所谓“亲告罪”，所以《大清新刑律》中的首服制度所反映的应该是我国清末变法修律过程中日本刑法对中国刑法的影响。而不是相反。

那么日本和韩国刑法中的自服制度与我国传统刑法中的首露制度之间到底应该是一种什么样的关系。笔者认为首先这两者之间是有联系的，也就是说之所以会在日本和韩国刑法中存在自服制度，关键在于日本和韩国的历史上采用了唐律中关于首露的规定。但同时这种联系却并不是一种简单的承接，这种联系是一种超越语言和形式的精神传递，相比较而言，“路径依赖”这种说法比较能够表达笔者的意思。具体表现是：

（一）、首露和自服都对成立自首的罪加以限定。首露只有和财产有关的犯罪才能构成自首。自服则只有亲告罪才能构成自首

冯晶

（二）、首露和自服都对对象加以限定，当然从自首向官司

做出的一般规定来说，首露和自服对对象不是限定而是扩张。首露向财主做出，自服向亲告罪的被害人做出。

由此可以看出，首露和自服之间是有微妙的联系的。而且一个有趣的事实是，历史上只在中华法系中存在独立的自首制度。而在现代法系大致被分为大陆和英美法系的背景下，虽然很多国家都属于同一或混合的法系，但也只在原中华法系的国家刑法中才存在独立的自首制度。因此首露与自服之间虽然可能并不必然具有上下相承的关系，但是笔者认为这两者之间必定存在类似“路径依赖”的关系。一种历史法学派的观点才能解说清楚的关系。

三、我国刑法中对自服采纳的可能性

首先一种完全照搬唐律中首露制度以弥补这种遗漏的方式并不可取。现代刑法体系与古代刑法体系有着较大的差别，而且现代刑法与古代刑法在具体制度的立法解释上也存在相当大的差异。由此一种完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韩国刑法中的自服制度应该比较恰当。而且事实上这种移植本身也并不意味着革新。正如上文所言，在清末修编的《大清新刑律》中实际上是有自服制度的。

中国刑法中采用自服制度的可能及意义：

（一）、我国刑法中规定了独立的自首制度。也就是说我国刑法认同自首制度存在所依据的基本立法精神。自首虽然已经不能像唐律中那样“原其罪”，但是自首作为量刑减轻情节仍然得到承认。于是作为这种基本精神之表达的首露制度自然应当在现行刑法中有所展现。

（二）、现代刑法在注重私人意思自治的背景下，出现了所谓亲告罪。并且以此为基础现代刑法在先存首露制度的历史条件下发展出了自服制度。自服制度一方面考虑到犯罪人主观因素在量刑中的作用，以期做出更加合理的裁决。另一方面也在实际上考虑到诉讼效率的刑事诉讼目的。也就是说自服制度本身是符合现代刑事司法需要的，并不仅仅是一种历史偏好。我国刑法既然存在自首制度，并且也有具体的所谓亲告罪的实体法规定，那么采用自服制度就不仅仅可能，而是必要的。

由此可见，我国现行刑法中不存在自服制度实际上并不是一种扬弃，而是一种遗漏。自服制度本身可以被看做现代刑法中的一种特殊自首。从唐律中首露作为一种特殊自首来看，一种兼顾被害人在刑事裁判中的存在，考虑到相当范围内私人意思自治的可行性的完整制度具有相当的合理性。因此我国现代刑法中也应当在自身的体系和内容上补足这种制度。

注

【1】参见（宋）窦仪等撰，《宋刑统》第78页，中华书局84年版。

参见（明）雷梦麟著，《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。

【2】参见（明）雷梦麟著，《读律琐言》第40-43页法律出版社2000年版。

【3】参见韩忠谟著，《刑法原理》,台湾雨利美术印刷公司,民国七十年(1981年)

【4】参见https://www.360docs.net/doc/364367596.html,/article/3048.html，耿梅玲著，刍议首服制度设立的必要性与立法设想

【5】同上

【6】日本刑法第180条规定强奸除了产生了致死伤的结果和二人以上在现场共同犯罪以外的情形均属亲告罪