我国经济法对政府宏观行为的规制作用

我国经济法对政府宏观行为的规制作用

20年来我国经济法学界的研究是活跃的，经济法基础理论的研究也取得了一些重要成果。但是，早在80年代末，就有学者指出：“如果我们用科学研究的理论性尺度来衡量它的话，那也毋庸讳言，它显示着肤浅和僵滞。”（注：周大伟：《研究经济法理论的二新思路——兼对近年来经济法理论研究的反思》，《中国法学》1989年第3期。）即使到了1997年，“我国主要法学刊物1997年发表的经济法学术论文并不多，其中有几份较为重要的刊物在这一年度中一篇经济法论文也未发表”（注：江启疆、张涵：《1997年中国法学回顾：经济法学研究述评》，《中国法学》1998年第1期。）。它反映了我国经济法基础理论研究的现实和困境，这种理论上的贫乏使得经济法学研究对立法司法实践影响甚小，学术研究上也产生了一些不必要的混乱。经过近几年理论、实践的探索，现在已经到了对经济法基础理论中的一些问题作突破性研究的时候了。

经济法体系是经济法基础理论中的重要组成部分。它对于经济法在整个法律体系中的地位和作用以及经济法内部各部门法的分工与民（商）

法、行政法划分等一系列基本理论的研究具有重要意义。我们对经济法体系进行新的探索的前提是，我国一些经济法学者对经济法调整对象的研究有了新的突破（注：张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第88、319、153页。），对经济法调整范围等基础理论有了趋于一致的看法。纵观以往，一些民法学者把视野局限于自由资本主义时期，认为民（商）法是调整市场经济的基本法律形式，经济法不是一个独立法律部门；一些行政法学者则拘泥于私人垄断资本主义时期出现的大量私人垄断行为而得出经济法就是市场规制法的结论；一些经济法学者虽然意识到市场规制法、宏观调控法都是经济法律体系不可或缺的组成部分，但由于研究方法上的问题，将一些本来并不属于经济法调整的内容也纳入其中，没能提出令人信服的经济法体系理论。上述学者的观点之所以一直受到不断的质疑和挑战，其原因之一就在于没能将资本主义看成“自由资本主义——私人垄断资本主义——国家垄断资本主义”这样一个动态的演变过程，没能将经济法体系放在一个变化的过程中去把握。

一、资本主义三阶段与资本主义经济法体系的演变

从历史上看，资本主义经历了自由资本主义、私人垄断资本主义和国家垄断资本主义三个阶段。与之相适应，调整经济的法律经历了民（商）法、市场规制法、市场规制法与宏观调控法相结合这样一个发展变化过程。

（一）自由资本主义：民（商）法发展的巅峰

从16世纪到19世纪70年代，资本主义处于自由竞争时期。在这一时期，自由竞争是经济活动的主导方式，国家对经济领域基本上采取不干预的自由放任主义政策，只扮演一个消极的“守夜人”的角色。在自由竞争思潮及卢梭等人的自然法思想的影响下，法律的主要任务是维护私人自治，即个人享有财产和缔结契约的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利并充任

私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。因此，作为调整平等主体之间经济关系的民（商）法获得了极大发展，而1804年的《法国民法典》更是把近代民法推到了历史的巅峰。《法国民法典》吸收罗马私法的精华，以罗马法为蓝

本，把自由资本主义时期商品经济的规则译成法律语言，确立了私有制财产神圣不可侵犯、契约自由和过错责任三项基本原则，“成为世界各地编纂法典时当作基础来使用的法典”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第248页。）。我国一些民法学者强调民法是调整我国市场经济的基本法律形式的观点也许就是因为仅仅看到了自由资本主义时期民法昌盛的时代特征，而忽视了资本主义的继续发展。

（二）私人垄断资本主义：市场规制法的勃兴

无限制的自由竞争，极大地刺激了资本主义的发展，同时也造成了下列新的事实：“（1）经济形态上的垄断；（2）组织上对交易的不正当限制；（3）方法上的不公正的竞争和交易。”（注：刘瑞复：《经济法：国民经济运行法》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。）以前的自由竞争，是自己生产的产品在市场上自由销售，竞争对手彼此是分散的、独立的。现在就完全不同了，主要不是经济上的强者（大企业、技术先进企业）同经济上的弱者（小企业、技术落后的企业）的竞争，而是垄断组织和不服从垄

断组织支配的非垄断组织的斗争了。在交易领域，通过卡特尔组织方式对竞争进行实质性的限制。私人垄断组织采用大量不正当的竞争方法和交易方法，妨碍公平竞争，《日本经济事典》概述为16类。总之，“19世纪60年代和70年代是自由竞争发展的顶点，而后便被垄断代替了”（注：刘瑞复：《经济法：国民经济运行法》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。）。

垄断是传统民（商）法极端自由放任主义与社会化大生产的出现客观上要求法律对它作出相

应调整，以德国为代表的传统民法国家就曾试图沿用民法来控制垄断的蔓延。20世纪以来，法律领域的一个明显变化就是不再过分强调契约

自由原则了。大量标准化的契约，或附合契约，开始取代那些具体条款是由自由协商的契约（注：石泰峰：《资本主义市场经济立法》，中共中央党校出版社1994年版，第9 页。）同时，“资本主义国家通过不同的途径，开始在工业事故方面采用无过错责任，后来又逐渐将无过错责任扩大到效能事故、环境污染、核放射事故以及产品责任事故等其他领域”（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第47页。）。

而现实状况是，即使传统民法国家动摇了民法典三大基本原则，还是无法抑制垄断组织的发展势头。垄断组织形式从卡特尔、辛迪加发展到了托拉斯企业，垄断程度从销售领域深入到生产领域，参加的企业在商业上生产上和法律上都丧失了独立性，而由托拉斯的董事会来统一经营它的生产、销售和财务活动，原来的企业则作为托拉斯的股东，按照自己的股份取得股息，领导机构则受少数大股东操纵。在这种条件下，再用民法去抑制根深蒂固的垄断，显然是不可能的。只有借助于以国家权力干预国民经济为主要目标的

经济法进行调整。

尽管美国学者不承认经济法，但是作为经济法基本内容的反垄断法却客观存在于美国社会。事实上，19世纪末20世纪初美国反托拉斯立法的重心集中在反垄断立法，而对限制竞争和不正当竞争的规范并不多。众所周知，制约市场活力的障碍主要有三个：垄断、限制竞争和不正当竞争。我们将规制这三种行为的法律总和称之为市场

规制法，其根本特点就是国家权力直接干预市场，维护市场秩序之法。而美国经济法在1890—1914年期间基本上就表现为市场规制法。

市场规制法的勃兴预示着一个新的法律部门——经济法已经是初露端倪了。一些行政法学者就是拘泥于这一时期的私人垄断事实进而断言：“经济法就是市场规制法”。这种论断忽略了资本主义政治、经济的继续发展，没能看到资本主义经济法的新变化。

（三）国家垄断资本主义：市场规制法与宏观调控法的有机结合

第一次世界大战期间，德国为了赢得战争，充分调动国内资源，颁布法律对垄断加以宽容和维护，在扶助私人垄断的同时，国家也大量参与垄断，积极发展国家垄断资本主义。第一次世界大战结束后，德国战败，割地赔款，国内外各种矛盾更加激化，当时建立的魏玛共和国，为了恢复被战争破坏的经济，颁布了一系列体现经济统制的立法，开始试图对德国经济从总体上进行宏观调控。在这一时期，德国经济立法的内容基本有两项：一是干预市场，引导其向德国资产阶级许可的方向发展；二是大量投资组建国有企业直接参与经济，并从宏观上调控德国经济的总体运行，但主要是经济统制，并非真正现代意义上的

宏观调控法。可以说，德国经济法在第一次世界大战前后初步形成了“市场规制法＋宏观调控法”的体系。这也许就是许多人认为德国是经济法的母国的原因所在。日本与德国从近代以来在社会经济和政治背景上有许多相似之处，日本经济法的发展轨迹与德国类似。

1929—1933年，在资本主义世界发生了一场世界性的经济危机。这场危机席卷了美国、英国、德国、日本等在内的几乎所有的资本主义国家。这场经济危机，不仅动摇了资本主义的政治和经济基础，而且宣告了古典经济学的破产。

1933年罗斯福就任美国总统后，实行所谓“新政”。罗斯福“新政”的突出特点是，美国政府从经济全局出发，运用财政、税收、金融等手段参与经济生活，对国民经济进行间接的宏观调控，这与一战时期德国实施的对经济的直接统制相比，显得更加科学和成熟。笔者认为，宏观调控法是政府参与经济生活，对国民经济实施间接调控之法，在20世纪30年代，美国就初步建立了比较完整的宏观调控法律体系，这与其业已

存在的市场规制法律体系（主要是反垄断法）共同构成了美国经济法体系。

（四）二战以后：资本主义经济法体系的完善

二战结束后的一段时间，出于人们对法西斯的深恶痛绝，在西方一些资本主义国家里，出现了政治民主化和经济民主化的倾向。与此相适应，各国经济法理论也发生了一些变化。这些变化集中表现为谋求在自由与统制之间的某种调和。其核心问题是：既要保护自由，又要适当限制自由竞争。这就引发了又一次世界范围内的反垄断立法高潮，英、美、法、德、日等国，为了避免垄断资本在国内市场上的过分集中，制定了反托拉斯法或反垄断法（注：李昌麒：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1997年版，第48—49页。）随着资本主义经济的复苏，主要资本主义国家之间的经济联系重新得到巩固、发展，各国国内的垄断组织再次向国外渗透，为了协调不同国家国际反垄断的立场，一些国际性组织开始谋求国际反垄断立法。同时，西方国家一方面受到凯恩斯和现实经济境遇的启示，另一方面关注到前苏联经济计划所发挥

出的巨大作用，也开始尝试性地使用计划来调节经济的发展。随着经济的复苏，“西方国家计划范围在逐步扩大，体制在逐步完善，对经济发展的作用在逐步加强”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第69页。）法国、日本、荷兰、挪威、瑞典、德国、英国等国都制订过较长期的计划，其中尤以法国和日本的计划为典型。80年代以来，西方国家“经济法立法内容和体系上的一个明显变化趋势，是各国加强了对经济宏观调控方面的立法，逐步完善其内部体系；并使这方面立法在经济法立法体系中的地位上升，使之逐渐成为经济法体系中最主要的、起主导作用的构成部分”（注：漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年版，第104页。）。

这一时期，西方国家的市场规制法（反垄断、限制竞争、不正当竞争法）自二战后出现了明显的国际化趋势，除表现在地域性和国际性条约的出现和国际性协调行动的加强外，各国国内市场规制法的标准和许多作法也更加趋同。宏观调控法的调整对象不再满足于财政、金融税收、价格等传统内容，而是开始将计划纳入其中，引导国

民经济向其所希望的方向发展。凡此种种表明，二战后资本主义经济法体系在整个资本主义世

界已经全面形成了，其基本格局仍然是30年代形成的“市场规制法＋宏观调控法”模式，其调整内容在30年代立法框架的基础上又有所深入和发展。

二、社会主义经济法律体系形成的曲折探索

（一）前苏联经济法体系形成的障碍性分析

前苏联经济法始终是沿着一条不断扩大调整对象的轨迹发展的，最终形成了“大经济法”观点。从30年代的“战前经济法”开始，人们就逐步扩大经济法调整对象的范围：把纵向经济关系（Д．Я．金茨布尔格和e．b．帕舒卡尼斯）、横向经济关系和内部经济关系（b．b．拉普捷夫），都纳入了经济法的范围，形成了调整一切经济关系的“大经济法”观点，尤以拉普捷夫为代表。这种对经济关系几乎无所不包的经济理论从总

体上是站不住脚的，随着前苏联的解体，这种理论很快就丧失了在理论界的主流地位。

笔者认为，经济法是社会化大生产的产物，是生产力要求国家干预市场和政府参与经济的反映。在20世纪，人类生产的水平从整体上仍然停留在商品经济框架范围，尚没有突破商品经济的高级阶段——市场经济的范围。而调节市场经济的法律形式已经突破了民法和行政法的调整

范围，客观上要求产生新兴的法律部门，即经济法。一国完整的经济法体系，应当包括两大基本亚体系：一是反映国家干预市场的市场规制法律体系；二是反映政府参与经济活动，从全局出发，调控社会总产品和总需求平衡关系，保持社会经济可持续发展的宏观经济调控法律体系。

前苏联经济体制一直没有摆脱“斯大林模式”的束缚，奉行产品经济，这远远超过了现实的生产力水平，市场被窒息，竞争不存在，市场规制法律的存在缺乏现实的市场经济土壤。国家公权力已全面渗入经济，高度集中的管理体制已经实现了对经济从宏观到微观的完全编制，间接的宏观调控已经显得没有存在的意义。因此，我们认为，前苏联始终没有建立起完整的经济法体系，其中市场规制法律体系无法确立，而真正意义上的间接宏观调控法律体系也是不存在的。

（二）前东欧诸国经济法体系形成的局限性分析

我们在研究前东欧诸国经济法发展历史时发现，它们的经济法理论研究和立法活动较之于前苏联更为活跃，并且在许多领域进行了大胆尝试，取得了很大成就。

就立法技术而言，捷克斯洛伐克独树一帜，一反传统法律体系的框架，颁布了世界上唯一的一部经济法典，形成了世界上独一无二的民法典与经济法典并存的立法体制，无论其成功还是失败，其意义都将是深远的。

就立法内容而言，前东欧各国颁布的经济法律规范涉及到银行、信贷金融、社会薄记、收入分配、外贸、内贸、外汇、关税、海关、计划、财政、合同、物质供应、固定资产折旧等领域，基本上形成了较完整的宏观调控法律体系。

就立法动因而言，前东欧各国活跃的经济立法是深刻的经济体制改革的结果。在捷克斯洛伐克，前后进行了三次大的经济体制改革：1958年—1959年改革的中心内容是要扩大企业和生

产单位的自主权，缩小中央集中计划和产品的范围；1965—1969年第二次改革的中心内容是实行计划指导下的市场经济；从1980年开始，第三次改革的重心是在计划管理的前提下，借助经济手段和物质鼓励，带动各方面的改革。民主德国在经济体制的改革的历程中，经历了集中——分散——再集中的过程。但是，这种再集中已不是过去那种高度集中体制的再现，而是一种较为完善的集中体制，即建立在有计划商品经济基础上的集中体制。前南斯拉夫则实行“社会自治计划”，由劳动者组成的联合组织制定计划，从根本上讲，前南斯拉夫实行的不是计划经济，而是市场经济。

我们认为，一国要建立起完整的经济法体系，必须要有市场经济的制度支持，只有实行市场经济制度，才有可能建立起由宏观调控法律体系和市场规制法律体系共同构成的经济法体系。我们从前东欧各国改革的思路看，他们一直是沿着一条不断扩大企业自主权、自治权，缩小国家直接干预的轨迹发展的，这是一条符合市场经济制度的改革思路，它给予了宏观调控法律体系存在的广阔空间，因此，在前东欧诸国形成了较完整的

宏观经济调控法律体系。但是，另一方面，我们也看到，前东欧诸国（南斯拉夫除外）在经济体制改革中始终没有彻底解决计划和市场的关系，这反映出了他们对于现实生产力水平的认识不足，没有彻底摆脱前苏联僵化理论教条的束缚，当经济体制改革发展到“有计划的市场经济”（捷克斯洛伐克）、“有计划商品经济”（东德）阶段时，改革就停滞了，这使得他们最终也没有建立起真正反映市场经济的市场规则，市场规制法律体系最终未能形成。前南斯拉夫的经济体制改革较为彻底，实行社会自治，从根本上讲是市场经济，但是由于过度强调权力下放，中央权力一再削弱，没能从全局调控经济发展，致使某些方面失去了控制，也影响了市场规制法律体系的形成。

（三）中国社会主义经济法体系确立的理论基础

新中国成立后，我们实行社会主义制度，经过短期恢复发展，我国很快实现了国民经济一体化。但是，由于我们受前苏联理论教条的束缚，人为否认市场调节和价值规律的客观必然性，政

府对经济一统到底，企业失去自主经营权，成为政府的附属物，这些违背生产力要求的作法极大地制约了我国经济的发展，最终被迫走上改革道路。从70年代末开始，经过艰苦的理论探讨和积极的实践尝试，我们在理论上获得了重大突破。1992年中共中央十四大明确提出，我国经济体制改革的目标就是建立社会主义市场经济体制。笔者认为，中国社会主义经济法体系应当由两个亚体系组成。一是宏观调控法律体系，以财政、税收、金融、计划、价格、固定资产投资等为主要内容。其基本任务是，保持经济总量的基本平衡，促进经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康发展，推动社会全面进步。二是市场规制法律体系，以反垄断法、反不正当竞争法和消费者权益保护法为主要内容，其目的是促进公平竞争，维护市场秩序，防止市场失灵。

三、市场规制法和宏观调控法的关系

市场规制法和宏观调控法作为调节我国社会主义市场经济的两大法律手段，二者是不可或缺的，在经济法律体系中具有同等的重要地位。当

然，它们在产生顺序、解决问题、功能作用、调整性质、调整原则等方面也存在着明显的差异。

二者产生的先后顺序不同。在资本主义经济法律体系中，市场规制法先于宏观调控法产生。19世纪70年代，私人垄断形成后，限制了自由竞争，剥夺了广大中小资本家的可得利润，遭到了广泛反对。在这种背景下，以美国为代表的发达资本主义国家开始干预垄断组织的生产、销售，市场规制法率先产生。1929—1933年的经济危机使发达资本主义国家认识到，依靠市场规制法已不足以引导市场的健康发展，只有依赖政府参与其中方能引导经济走上正轨，宏观调控法诞生了。然而，在社会主义国家情况就不同了，宏观调控法优先于市场规制法产生。社会主义国家实行生产资料公有制，这为宏观调控法的优先产生提供了可能性和必然性。迄今为止，社会主义国家的实践证明，政府管理、组织、参与经济是其最基本、最经常的任务。在高度公有制的经济中，利益彼此独立的市场主体是不存在的，社会主义企业之间存在的是劳动竞争，而不是利润竞争。所以，由无限制利润竞争引发的市场失灵是不存在的，市场规制法也就缺乏其产生的必要条件。

我国自改革开放以来，市场逐步恢复，竞争逐渐展开，欺行霸市、假冒伪劣、地方保护主义等大量垄断行为、侵犯消费者的行为涌现出来，市场规制的诞生成为客观要求。《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》于1993年颁布，它们是我国市场规制法律体系中的重要组成部分。

二者解决的问题不同。现代各国的经济实践，尤其是社会主义国家的实践经历充分证明，政府对企业、社会经济的“无微不至”的关怀往往会造成效率低下的结果。适度参与经济活动是各国政府的最佳选择，宏观调控法就是实现政府适度参与经济活动的法律形式。市场在价值规律的作用下自发调节社会经济，其高效率毋庸置疑。然而，我们也看到，在利润最大化的驱动下，竞争者必然会千方百计使自己立于不败之地，甚至不惜以结成垄断联盟或利用不正当竞争手段限制

其他竞争者的自由竞争。如此而来，价值规律的调节作用受到限制，市场配置资源违背最优原则，“市场失灵”不可避免。市场规制法所要解决的问题就是排除干扰因素，保证市场正常运转，防止“市场失灵”。

二者的功能作用不同。市场规制法的作用在于国家通过立法机关、司法机关干预市场，通过行政机关管理市场。国家按有利生产、活跃流通、方便生活、讲求效益、合理布局的原则建立商品市场，对自发形成的市场要加强管理；对市场经营者、商品经营者和商品购买者等市场进入者设置法定的进入条件；对于已进入市场者设置的市场进入壁垒采取法律手段予以剔除，保障资源的合理流动和优化配置；同时，设定公平交易规则，对于违反者给予警告、罚款、直至逐出市场，追究刑事责任等处罚。宏观调控法的作用在于政府参与经济活动，实现引导经济发展的目标。政府从长远和社会公共利益出发，在产业调节、计划、国有资产管理、投资、金融、税收、交通、电信、劳动、自然资源、能源、环境保护、科学技术等领域管理与自己具有隶属关系的经济组织，并引导其他经济个体的经济活动，实现社会经济的可持续发展。

二者的调整性质不同。市场规制法调整性质是国家行为。市场规制法律的立法权属于全国人大常委会，其执行由司法机关和行政机关进行。因此，从这个意义上讲，市场规制法的调整性质是