经济法第三章 物权法律制度

一、物权法律制度概述

（一）物的种类

1、动产与不动产。①动产的物权变动以交付为原则，不动产则须登记。②不动产纠纷由不动产所在地法院管辖。

2、可替代物与不可替代物。交易客体为可替代物（如可口可乐）时，可以同类物替代履行；不可替代物（如齐白石的字画）一旦发生损害就只能转化为金钱赔偿。

3、主物和从物。再无法律特别规定或当事人特别约定时，从物的权利归属与主物一致。认定主物，从物关系，必须同时具备两个条件；二者在物理上互相独立；二者在经济用途上存在主从关系；二者在经济用途上存在主从关系；A物脱离B物，不损害A物的独立用途，则A物为主物；B物脱离A物，丧失其本来的用途，则B为从物。

4、原物与孳息。孳息是独立于原物的物，原物，孳息属于两个物，因此尚在母牛身体里的小牛属于母牛的组成部分，不属于孳息。

①天然孳息。一物之上既有所有权人，又有用益物权人的，因该物产生的天然孳息由用益物权人取得，当事人另有约定的，按照约定。孙悟空（所有权人）将自己在花果山中的一片桃树林承包给猪八戒（用益物权人）摘下的桃子归谁所有？如果当事人事先约定60%的桃子归孙悟空，按照合同约定。如果当事人事先没有约定。100%归猪八戒（用益物权所有）。

②法定孳息。当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明的，按照交易习惯取得。根据《合同法》规定，在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有。交付之后产生的孳息，归买受人所有。根据《合同法》规定。标的物提存后，标的物的孳息归债权人所有。

（二）物权的概念与种类

1、物权的概念。所谓物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。与债权相比，物权具有以下特点：

①支配性。物权是对于标的物具有直接支配力的财产权，物权人有权仅以自己的意志实现权利，无需第三人的积极行为协助，属于支配权。债权则属于请求权，其实现有赖于债务人的履行行为。

②、排他性。一物之上只能成立一项所有权，债权则具有兼容性，同一标的物上成立双重买卖，两项买卖合同均可有效，并不相互排斥。

③绝对性。无权是对抗所有人的财产权，排除任何他人的干涉，其他人有义务予以尊重，故为绝对权或称对世权。债权则仅对特定的债务人存在，属于相对权或称对人权。

物权属于财产权，支配权，绝对权，对世权；债权属于财产权，请求权，相对权，对人权。

2、物权的种类。

①自物权和他物权。物权包括所有权，用益物权和担保物权。其中所有权属于自物权，用益物权和担保物权属于他物权。

②用益物权与担保物权。用益物权和担保物权均属限制物权。以使用他人之物为目的的物权，为用益物权，主要包括国有土地使用权，宅基地使用权，农村土地承包经营权等。以担保债权实现为目的的物权，为担保物权，包括抵押权，质权和留置权。用益物权针对的是物的使用价值，担保物权则针对物的交换价值。

③动产物权与不动产物权。动产物权是设定在动产之上的物权，如动产所有权，动产质权，留置权等；不动产物权则是设定于不动产之上的物权，如不动产所有权，土地使用权，不动产抵押权等。质权和留置权不得设定于不动产之上。

4、独立物权与从物权。能够独立存在的物权为独立物权，如所有权，建设用地使用权；从属于其他权利，不能独立存在的物权为从物权，如担保物权，地役权。

（三）物权法的基本原则

1、物权设定原则。物权的种类和内容，由法律规定。一是种类法定，即不的创设民法或其他法律所不承认的物权；二是内容法定，即不得创设与物权法定内容相异的内容。

行为人违反“种类规定”原则，在法定物权种类之外创设物权，该物权创设行为无效；行为人设定与法定物权相异的内容，该设定行为无效。

案例1、某叔侄约定；侄子若将祖宅出售，叔父有优先购买权，否则叔父有权宣告房屋买卖无效。在本案中，叔父欲以优先购买权排除他人购买，实际上是想创设一种具有排他权利的物权。但《物权法》并未将优先购买权规定为法定物权种类，因此这一约定因违法“物权种类法定原则‘而无效。如果侄子违法约定将祖宅售与他人，叔父无权主张房屋买卖无效，也物权要求买受人返还房屋。不过约定在《合同法》上仍然有效，因此，叔父有权请求违反约定的侄子承担违约责任。

案例2、根据《物权法》规定，动产质权的设立，须以向质权人转移质物的占有为前提。当甲以其手表向乙设定质押时，如果甲乙之间有约定手表仍存放于甲处，则该质权设定行为因违反“物权内容法定原则‘而无效（只是质权未生效。并不影响质押合同的效力）

2、一物一权原则

①一物之上只能有一个所有权，不能有多个所有权。

②一物之上只能有一个所有权，但“所有权人”可以使多人（如夫妻共有）。

③一物之上只能有一个所有权，但一物之上可以设定多个物权（但不能相互冲突）

甲（所有权人）将其手表抵押给乙（乙对该手表享有抵押权），因抵押不转移占有，甲又将手表质押给丙（丙对该手表享有质权），丙在修理该手表时由于不支付修理费而被丁留置（丁对该手表享有留置权）但，既然甲已经将手表质押给丙了，那就不能再质押给戍（无法交付）。因此，对动产而言，一物之上，所有权，抵押权，质权和留置权可以并存，但质权跟质权不能并存。

甲（所有权人）将自己的房屋先出租给乙(用益物权人)，后又抵押给了丙（抵押权人）。

3、物权公示原则。

①公示原则。不动产的权利状态通过“登记”制度表示而动产的权利状态则通过“占有表示。

②公信力。所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权实际存在瑕疵，为保护交易安全，对信赖该公示物权并从事了物权交易的人，法律仍承认物权变动的法律后果。公信力是善意取得的必要条件。

案例；甲乙为夫妻，共有一处房产，但房产证上及房产局的登记薄上均只记载甲一人的名字，现甲乙正闹离婚。一日，甲背着乙与不知情的丙签订了一份房屋买卖合同，丙将放宽交与甲，并与甲一起办了产权过户登记手续。几个月后，乙得知此事，诉至人民法院，要求丙返还房屋。在本案中：①丙基于善意取得制度依法得到了该房产的所有权；②乙物权要求丙返还房屋，但可以要求甲承担赔偿责任。

二、不动产的物权变动。

(一)不动产物权变动的情形。

1、登记生效。不动产物权的设立，变更，转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

①房屋买卖，建设用地使用权的取得和不动产的抵押必须登记，登记有效。

②当事人之间订立有关设立，变更，转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。，未办理物权登记的，不影响合同的效力。

案例1甲公司以建设用地使用权作为抵押向乙银行贷款1000万元，双方4月1号签订了抵押合同，4月10号办理了抵押登记。在本案中，抵押合同的生效日期为4月1号，抵押权的设立日期为4月10号。

案例2；甲将其房屋卖给乙，双方于4月1号签订了房屋买卖合同，乙当日向甲支付了200万元的购房款。但双方未办理产权过户登记。4月20号甲又将房屋卖给了丙，双方签订了房屋买卖合同，并于4月30号办理了产权过户登记。在本案中：丙于4月30日依法取得了该房屋的所有权，甲乙之间的买卖合同自4月1号成立时生效，但由于未办理登记，乙不能取得该房屋的所有权，但乙可以基于有效的买卖合同要求甲承担违约责任。

2、登记对抗。

①徒弟承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。

②地役权自地役权合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。是否登记，不影响地役权的设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。

案例；甲为了能在自己的房子里欣赏大海，便与相邻的乙约定；乙盖的楼房不得超过两米，作为补偿，甲每年支付乙1000万元。双方于4月1号签订了地役权合同，于4月10日办理了地役权登记手续。乙的土地属于供役地，甲的土地属于需役地。在本案中：①地役权自4月1号设立。②如果乙将其建设用地使用权转让给丁，由于地役权进行了登记，则甲可以向丁主张地役权，如果地役权未经登记，且丁属于不知情的善意第三人，则甲不能向丁主张地役权。

3、非基于法律行为的物权变动

①基于事实行为。因合法建造，拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力

②基于法律规定。因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。

③基于公法行为。因人民法院，仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定，导致物权设立，变更，转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时发生效力。

非基于法律行为的物权变动岁不以登记为要件，但获得权利的主体在处分该物权时，仍应当依法办理登记。未经登记的，不发生物权效力。

案例1：甲死亡，其房屋由乙继承，乙自继承之日起即取得该房屋的所有权。如果乙将房屋出售给丙，乙必须首先将房屋登记在自己的名下，然后才能过户到丙的名下。否则，乙丙之间的房屋买卖合同虽然有效，但不发生物权变动效力。

（二）不动产登记制度

1、土地登记与房屋的登记

①土地登记的登记机构是土地管理部门。

②房屋登记的登记机构是房屋管理部门。

2、土地总登记，初始登记，变更登记，转移登记和注销登记。

①土地总登记。是指在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的“全面”登记。在初始登记之前，需作土地总登记。对土地总登记之后，具体土地权利的取得，变更或者消灭才有可能进行登记。

②初始登记。是指首次将“具体土地”；权利登入登记薄的行为。

③变更登记。是指因土地权利人发生变化，或者因土地权利人姓名或者名称，地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。

④注销登记。是指因土地权利的消灭而进行的登记。

房屋登记谈不上总登记。土地的变更登记包括权利主体的变更与内容的变更，房屋登记则将二者拆开，分别对应转移登记（权利主体的变更）与变更登记（权利内容的变更）。

3、更正登记与异议登记

①更正登记。权利人，利害关系人认为不动产登记薄记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记薄记载的权利人“书面同意”更正或者有证据证明登记有错误的，登记机构应当予以更正。

②异议登记。如果不动产登记薄记载的权利人不同意更正，厉害关系人可以申请异议登记，登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效，异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求赔偿。

异议登记使得登记薄所记载的权利失去正确性推定的效力，异议登记后，第三人不得主场基于登记而产生的公信力（不适用于善意取得）

4、预告登记。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

①预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

②预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

具有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记。①预购商品房，②以预购商品房设定抵押；③房屋所有权转让，抵押；④法律，法规规定的其他情形。

5、不动产权属证书与不动产登记薄不一致的，除有证据证明不动产登记薄确有错误外，以不动产登记薄为准。

三、动产的物权变动

（一）动产物权变动的情形

1、所有权，交付生效。

①一般动产；交付生效。动产物权的设立和转让，自“交付”时发生效力，但法律另有规定的除外。

一般物产（如冰棍）的所有权自“交付”时转移，与“登记”二字不沾边儿，您听说过“冰棍证”吗？小汽车则有登记制度，您听说过机动车行驶证吧

②特殊动产，交付生效，登记对抗。船舶，航空器和机动车等物权的设立，变更，转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。案例1甲将自己的一辆小汽车卖给乙，双方签订了买卖合同，乙向甲交付了20万元的车款，甲向乙交付了该车，但未办理过户手续。甲向丙借款将该车抵押给不知情的丙，双方办理了抵押登记。因甲到期不能清偿丙的债务，丙拟对该小汽车行驶抵押权。在本案中：①尽管甲乙之间未办理过户手续，但乙基于“交付”已经取得了该车的所有权；②由于甲乙之间未办理过户登记手续，乙不能对抗善意第三人丙，因此，丙有权对该车行驶抵押权，乙的损失只能要求甲赔偿。

2、质权，交付生效。以动产设定质押的，质权自“交付”时设立。

案例：甲向乙借款100万元，甲以其小汽车设定质押。双方于4月1号订立了质押合同，甲于4月10 号将该车交付给乙。在本案中，质押合同于4月1号生效，质权于4月10号设立。

3、抵押权：登记对抗。以动产设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。因抵押不转移对抵押物的占有，因此，以动产设定抵押时，与“交付”无关，无论是否办理了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立。只是未登记的，不能对抗善意第三人。

案例。

（二）特殊的交付方式

1、简易交付。简易交付是指动产的物权设立和转让前，权利人已经先行占有该动产的，物权在法律行为生效时发生变动效力。标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

先订立买卖合同后交付设备，直接找到交付时间，与合同的订立时间无关；先占有设备后订立买卖合同，不用再交付了，则合同生效的时间为交付时间。

2、指示交付。动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替支付。

3、占有改定。动产物权转让时，双方又约定由出让人继承占有该动产的，物权转移自该约定生效时发生效力。

四．一物二卖

（一）《合同法司法解释（二）》的规定

出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有《合同法》第52条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物的所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

①买卖合同只是债权行为，债权行为的效力，是在当事人之间确立债权债务关系，并不导致标的物所有权的转移。例如；甲乙签

订买卖合同，甲将小汽车作价10万元卖给乙，但尚未交付。在小汽车所有权尚未转移的情况下，甲作为所有权人（甲有权处分），可以将该车作价12万元再卖给丙。在同一标的物上成立的多重买卖合同均可“有效”。但是，出卖人只能履行其中一项买卖合同，其他未能获得标的物所有权的买受人有权请求出卖人承担违约责任。如果甲将该车交付给丙，则丙依法取得该车的所有权，乙则有权基于甲乙之间的有效合同要求甲承担违约责任。

②如果双方当事人恶意串通，损害第三人利益的合同，则属于无效合同

（二）《买卖合同司法解释》的规定

1、普通动产。出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均“有效”的情况下。买受人均要求实际履行合同的：①先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；②各买受人均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予以支持；③买受人均未手领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，法院应予以支持。

先交付>先付款>先订立合同；普通动产的所有权自“交付”时转移，但法律另有规定的除外。

案例。

2、特殊动产。出卖人就同一船舶，航空器，机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均“有效”的情况下，买受人均要求实际履行合同的；

①先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

②各买受人均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

③出卖人将标的物支付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，以受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己

名下的，人民法院应予以支持。

④各买受人均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转

移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持

交付>登记>合同。对于船舶，航空器和机动车等动产，其所有权的转移仍以“交付为要件。而不以登记为要件。

案例

（三）《商品房买卖合同司法解释》的规定

1、被拆迁人的优先权。拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式设立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置，用途特定的房屋对被拆迁人以位置，用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。

2、惩罚性赔偿金。在下列情形下，由于出卖人的行为构成了欺诈，因此买受人可以在在解除合同并赔偿损失的前提下，还可以要求出卖人承担不超过“已付房款“（而非合同金额）1倍的惩罚性赔偿金：

①商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

②商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人

③故意隐藏没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明

④故意隐藏所售房屋已经抵押的事实；

⑤故意隐藏所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

买受人只能要求“房地产开发商”承担不超过已付房款1倍的惩罚性赔偿金，如果出卖人是平民百姓，不在此列。

五、无权处分。

（一）基本理论

1、债权行为；有效合同。

①《合同法》的规定。无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

②《买卖合同解释》的规定。当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予以支持。

（1）根据《合同法》的规定，物权处分的合同在成立时属于“效力待定的合同”，如果事后经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同才“有效”（2）《买卖合同解释》对此进行了重大突破；出卖人没有所有权或者处分权的情况下，买卖合同原则上属于“有效合同”，不在属于“有效合同”才谈得上“违约责任，解除合同”。

债权行为只是负担义务而不转让物权，因此，出卖他人之物的买卖合同亦可有效。

物权处分是指无处分权人以自己的名义实施的民事行为，而无权代理是无代理权人以被代理人的名义实施的民事行为。例如甲在未获得授权的情况下，将乙的手机卖给丙，如果甲以乙的名义与丙订立买卖合同，则构成物物权代理。如果甲以自己的名义与丙订立买卖合同，构成物权处分。考生应该清楚的是：①在无权代理的情况下，甲以乙的名义与丙订立买卖合同，为什么属于“效力待定”的合

同？因为甲擅自为乙设定合同义务，只有得到被代理人乙的追认，该合同才对乙有约束力。假设法律规定该合同属于有效合同，全国人民在未经乙授权的情况下，每人以乙的名义和第三人订立买卖合同，乙需要履行多少合同，需要承担多少违约责任，还有什么安全感，幸福感。②在无权处分的情况下，甲以自己的名义与丙订立买卖合同，为什么属于“有效”合同？因为甲只是为自己设定合同义务，甲不能按期交货，甲愿意而且必须承担违约责任，并未影响到乙的利益。

2、物权行为：效力待定。物权处分行为处于效力待定状态，在得到真权利人追认或权利人追认或物权处分人事后取得处分权的，该行为有效；否则，该无权处分行为将归于无效。

案例

（二）善意取得制度

善意取得制度的目的在于保护占有及登记的公信力，保护交易当事人的信赖利益和交易安全，维护交易秩序。善意取得制度对于动产与不动产均可适用，但构成要件有所不同。

1、善意取得的构成要件

①依“法律行为”转让所有权。善意取得只能在交易中发生，该交易所借助的手段是法律行为。其他非因法律行为而发生的物权变动，无论是基于事实行为，公法行为还是直接基于法律规定而变动，均不存在善意取得的问题。

②转让人无处分权。如果转让人对于所转让的标的物享有处分权，则适用正常的物权变动规则，善意取得制度旨在解决无权处分行为的有效性问题，因此必须以转让人无处分权为前提。

③受让人为“善意”第三人，是否善意的判断时点以受让时为准，如果受让人事后得知转让人无处分权，不影响受让人的善意取得。

④以合理的价格转让。受让人不仅需要支付对价，而且所支付的对价在市场交易中属于合理的范围。因此，受让人无偿或者以明显不合理的价格取得财产时，不适用善意取得制度。

⑤动产的善意取得以“支付“为要件，不动产则以登记为要件。如果双方当事人仅仅达成合意，但动产尚未交付（或者不动产尚未办理产权过户登记），则当事人之间仍只有债的法律关系，而没有形成物权法律关系，不能发生善意取得的效果。

⑥转让人基于真权利人的思想“合法占有“标的物。基于真权利人的意思而合法占有之物，称为委托物（如承租人基于和出租人的租赁合同合法占有租赁物）。相反，非基于真权利人的意思而占有之物称为脱手物（如遗失物或盗窃物）。善意取得制度适用于委托物，不适用于遗失物或盗窃物。

转让人取得对委托物的占有毕竟是基于真权利人的真是意思，正是真权利人的这一行为，为事后的物权处分提供了机会，在此意义上来说，真权利人毕竟参与（而非促成）了物权处分局面的形成，与完全无辜的善意相对人相比较，自然是后者更值得保护。而脱手物则并非如此，因为物的遗失乃至被盗并非基于真权利人的本意，此时，真权利人与善意第三人均处于无辜地位，如允许适用善意取得制度，可能在客观上为销赃行为提供合法支持。

2、善意取得的法律效果

①所有权发生转移（直接法律效果）。善意受让人取得标的物的所有权，相应地，真权利人的所有权随之失去。不仅如此，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。

②赔偿请求权（间接法律效果）真权利人有权向无权处分之转让人请求损害赔偿。

③不动产善意取得的特别法律效果。与动产不同的是，善意取得不动产，不消除不动产其他已登记的物权。原因在于，善意取得所有权仅导致登记薄上的所有权人发生变更，其他已登记的限制物权（如抵押权）则不受影响，仍然存在于登记薄中。

3、善意取得的适用范围。

①动产，不动产均可适用善意取得制度。

②赃物不适用善意取得制度

③善意取得制度不仅仅适用于所有权，建设用地使用权，抵押权，质权，留置权其他物权也可以善意取得。

出质权以其不具有但合法占有的动产出质，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行驶质权给动产所有人造成的，由吃之刃承担赔偿。如果债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人仍可以行驶留置权。

④《公司法司法解释》规定的可以“参照适用”善意取得制度的情形：

A。名义股东将登记于其名下的股权转让，质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的。人民法院可以参照善意取得制度的规定处理，只要受让方构成善意取得，交易的股权可以最终为其所有。但是，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持

B。出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照善意取得制度的规定予以认定，只要公司取得该财产符合《物权法》规定的善意取得条件，该财产可以最终为公司所有。

C。有限责任公司的股东将其股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让，质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权力为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照善意取得制度的规定处理，第三人在受让原股东处分股权时如果构成善意取得，则最终获得该股权，否则，原股东处分股权的行为无效。

⑤票据权利也存在善意取得的问题。

（三）共有物的处分

1、问题提出

①共有处分。处分共有的不动产或者动产的，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

②按份共有。处分共有的不动产或者动产的，应当经沾“份额”2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。如果一个或者数个共有人未经其他共有人的同意，或者一个或者数个按份共有人未经占份额2/3以上的按份共同人同意，擅自处分共有物的，则构成物权处分。

2、处理规则

①债权行为；合同有效。根据《买卖合同解释》的规定，出卖人没有所有权或者处分权的情况下，买卖合同原则上仍属于“有效合同”。因此，擅自处分共有物的共有人与第三人签订的共有物买卖合同，属于“有效合同”

②物权行为；效力待定。物权行为的有效性取决于其他共有人追认与否，以“共同占有”为例，只要任何一个共同共有人拒绝追认，该物权处分行为即刻生效，受让人不能取得共有物的所有权；如果其他共同共有人均予以追认，则无权处分转化为有权处分，受让人取得共有物的所有权。

解释①效力待定的只是物权行为，对于债权行为，无论其他共有人是否追认，买卖合同均有效。

解释②当其他共有人拒绝追认，导致转让行为无效时，作为出卖人的共有人因无法向作为买受人的第三人履行转移所有权的义务，出卖人应当向买受人承担（合同上）违约责任。

解释③如果第三人不知道并且没有义务知道所受让的标的物存在其他共有人，或者，虽然知道存在其他共有人，但不知道并且没有义务知道共有人转让标的物时未征得其他共有人的同意。该第三人即构成善意，可依善意取得制度取得标的物的所有权，此时，即便其他共有人表示反对，亦不影响转让行为的有效性。如此一来，其他共有人将丧失共有物的所有权，为了获得法律救济，其他共有人有权向转让人请求损害赔偿。

六、共有。

（一）共同共有

解释①家庭关系中的共有为共同共有，包括《婚姻法》规定的夫妻共同财产，《继承法》上的遗产，《农村土地承包法》中的家庭承包财产等，另外，以家庭共有财产投资设立的个人独资企业的财产，属于家庭成员共同共有。

解释②共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。所谓共同享有所有权，是指共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。即共同共有物的所有权属于共有人全体，而非按应有部分享有所有权。

1、共有物的管理。

①重大修缮。对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经全体工同人（一致）同意，但共有人之间另有约定的除外。

②权利和义务。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。

③管理费用。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明的，由共同共有人共同承担。

2、共有物的分割。共有热约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定；但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，共同共有人在共有的基础上市或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人享有优先购买权。

解释：共有人可以协商确定分割方式：打不成协议的，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖，变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。

3、共同共有的对外关系

①对外。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系单，共有人享有连带债权，承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

②内部。在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，共同共有人共同享有债权，承担债务。

（二）按份共有

解释①共有人对共有的不动产或者动产没有在约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确而的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。

解释②按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，可以约定；没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的视为等额享有。

1、共有物的管理。

①重大修缮。按份共有人对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

②权利和义务。共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确，各共有人都有管理的权利和义务。

③管理费用。对共有物的管理费用以及其他负担，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按份共有人按照其份额负担。

2、共有物的分割。共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定；但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割；因分割对其他共有人造成损害的，应当予以赔偿。

3、按份共有的对外关系。

①对外。因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

②对内。在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权，承担债务因此，当对外承担债务的共有人所承担债务的共有人所承担的债务超出其应当承担的份额时，有权向其他共有人追偿。

对外承担连带责任，对内承担按份责任。

4、按份共有人转让自己的个人份额。按份共有人转让自己的共有份额，无需取得其他共有人的“同意”但是，按份共有人将其份额出让给共有人意外的第三人时，其他共有人在同等条件下，享有优先购买权。

七、动产所有权的特殊取得方式

1、先占。所谓先占，是指以“所有权人”的意思占有“无主动产”先占人基于先占行为取得无主动产的所有权。

物权的取得方式包括原始取得和继受取得，先占属于物权的原始取得。所谓物权的原始取得是指物权取得非自他人之手继受而来，而是基于法律的直接规定。例如，基于所有权而取得原物的孳息，通过合法建造取得房屋的所有权。而物权的继受取得，是指权利自前手继受而来，继受取得的典型形式是基于“法律行为”让与权利（如房屋买卖），也可基于法律行为之外的方式（如继承）。判断物权取得属于原始取得还是继受取得，关键在于所取得的权利是否源自权利前手。

2、添附。原物经过添附而成为新物，但所有权仍只有一个，因而需要确定新物的所有权归属。

①附合。不同所有人的物密切结合，构成“不可分割”的一物，成为附合。

A动产附合于不动产而成为不动产不可分割的重要成分者，不动产所有人取得附合物的所有权，例如，钢筋附合于房屋，房屋所有权人取得钢筋的所有权。

B动产附合于动产，动产与他人之动产附合，非毁损不能分离，或者分离成本过大时，各动产所有权人按其动产附合时的价值。共有合成物，但是附合的动产，有可视为主物者，该主物的所有权人，取得合成物的所有权人。

②混合。所有权不属于同一个人的动产，相互混杂，难以识别或者分离，成为混合。关于混合，确定所有权时，准用动产附合之规则。

③加工。在他人的动产上进行改造或者劳作，并生成新物的法律事实，称之为加工。通过对一项或者数项材料加工或者改造而形成新物，只要加工或者改造的价值不明显低于材料价值，加工人即取得新物的所有权，材料之上的既存权利即消灭。因添附而失去的所有权之人，有权请求取得添附新物所有权之人赔偿损失。

3、拾得遗失物

①拾得人不能取得遗失物的所有权。

②拾得遗失物后，拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。

③拾得人享有费用偿还请求权，在遗失人发出悬赏广告时，归还失物的拾得人还享有悬赏广告所允诺的报酬请求权。拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬，但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。

④遗失物的转让。如果遗失物通过转让为他人所占有时，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求归还原物。如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人所付费用后，有权向无处分权人追偿。

4、发现埋藏物。对于发现埋藏物并实施占有的，参照适用“拾得遗失物”的有关规定。

八、建设用地使用权。

解释①《物权法》规定的永益物权包括土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权与地役权。

解释②《物权法》中的“建设用地使用权”在《城市房地产管理法》中被称为“土地使用权”，二者均指“国有建设用地使用权”。除兴办乡镇企业，村民建设住宅，乡镇村公共设施以及公益事业建设经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的之外，其他对集体土地的建设利用，都必须先征归国有，然后取得国有建设用地使用权。

解释③建设用地使用权有创设取得与移转取得两种方式分别对应国有土地的一级市场和二级市场，其中，创设取得可采取有偿出让或者无偿划拨等方式，移转取得则有转让，互换，出资，赠与或者抵押等方式。

（一）建设用地使用权的创设取得。

1、无偿划拨。土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿，安置等费用后将该副土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。根据规定，下列建设用地的土地使用权确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨。①国家机关用地和军事用地。②城市基础设施用地和公益事业用地。③国家重点扶持的能源，交通，水利等项目用地。④法律行政法规规定的其他用地。

根据《物权法》的规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权，采取划拨方式的，应当遵守法律，行政法规关于土地用途的规定。用于商业开发的建设用地，不得以划拨方式取得建设用地使用权。

2、有偿出让。除上述可经划拨取得的情形外，建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得，建设用地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

①城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该副国有土地的使用权方可有偿出让。

②建设用地使用权出让，可以采取拍卖，招标或者双方协议的方式，其中：工业，商业，旅游娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标，拍卖等公开竞价的方式出让；没有条件，不能采取拍卖招标方式的，可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。

③土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前1年申请续期，除根据社会公共利益需要收回该副土地的，应当予以批准，经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同，依照规定支付土地使用权出让金。

④土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回，该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律行政法规规定办理。但是，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

（二）建设用地使用权的转移取得

1、移转取得的方式。建设用地使用权用以转让，互换，出资，赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

2、建设用地使用权的出让。

①出让+转让。根据《城市房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时应当符合以下条件。按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书的：按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者建设用地条件；转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

②划拨+转让。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依据国家有关规定缴纳土地使用权出让金。

③让与禁止。下列房地产不得转让：以出让方式取得土地使用权，但未符合《城市房地产管理法》第39条规定的条件的；司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；依法收回土地使用权的；共有房地产，未经其他共有人书面同意的；权属有争议的；未依法登记领取权属证书的；法律，行政法规规定禁止转让的其他情形。

（三）建设用地使用权的登记

1、设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记，建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

2、建设用地使用权转让，互换出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

3、建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记，登记机构应当收回建设用地使用权证书。

（四）建设用地使用权的期限

1、以无偿划拨方式取得的建设用地使用权，除法律，行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

2、以有偿出让方式取得的建设用地使用权，出让最高年限按下列用途确定：居住用地70年；工业用地50年；教育科技文化卫生体育用地50年；商业旅游娱乐用地40年；综合或者其他用地50年。

土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的适用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。

（五）建设用地使用权的终止。

1、建设用地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满，提前收回及土地灭失等原因而终止。

2、出现下列情形之一，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：为公共利益需要使用土地；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地；土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期未获批准；因单位撤销，迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地；公路，铁路，机场，矿场等经核准报废。

九、抵押权

解释①所谓抵押权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。其中，债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产或称抵押物。动产或不动产均可抵押。

（一）抵押合同

1、设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。

2、订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有，但该留押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。禁止留押条款的目的在于防范道德风险，如果抵押人是债务人，抵押人（债务人）可能故意拒不清偿债务，从而变相地将抵押物卖给债权人。

质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有，但“流质条款的无效不影响质押合同其他部分的效力

（二）抵押物

1、禁止抵押的财产。土地所有权；耕地，宅基地，自留地，自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校，幼儿园，医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权，使用权不明或者有争议的财产；依法被查封，扣押，监管的财产；法律行政法规规定不得抵押的其他财产。

2、房地一体原则。

①城市房地产。以建筑物抵押的，该建筑物占有范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

②农村集体土地。乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内建设用地使用权一并抵押。

城市房地产：房随地走，地随房走；农村集体土地：只能地随房走。

3、土地承包经营权。《物权法》缩小了土地承包经营权的可抵押范围，将家庭土地承包经营权排除在外，只允许以招标拍卖公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权作为抵押财产。

（三）抵押权的设立

1、登记生效。建筑物和其他土地附着物；建筑用地使用权；以招标，拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。不动产的抵押必须办理抵押登记抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。

2、登记对抗。当事人以生产设备，原材料，半成品，成品，正在建造的船舶，航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。以动产设定抵押时，无论是否办理了抵押登记，抵押权均自抵押合同生效之日起设立，只是未登记的，不能对抗善意第三人。

（四）抵押担保的范围

1、抵押担保的债权范围。抵押权的担保范围包括主债权及其利息，违约金，损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

2、抵押物的范围。①以登记为准，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

②城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人物权优先受偿。

建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

③从物。抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物，但是抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

④孳息。债务人不履行债务人到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息的义务人的除外，抵押权人所收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。抵押物被扣押之前的孳息归抵押人，与抵押权人没有任何关系；抵押物被扣押后，抵押权人有权收取该抵押物的天然孳息，但并非取得该孳息的所有权，而是将孳息一并计入抵押财产；如果收取法定孳息（如房租，应通知义务人（承租人）否则承租人无从知道将房租交给谁。

⑤添附。抵押物所有人为附合物，混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物，混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物，混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

3、抵押物的物上代位。

①担保期间，抵押物毁损，灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金，赔偿金或者补偿金等有限受偿，被担保债权的履行期末届满的，也可以提存该保险金，赔偿金或者补偿金等。

②抵押物因附合，混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

通过对一项或者数项材料加工或者改造为形成新物，只要加工或者改造的价值不明显低于材料价值，加工人取得新物的所有权，材料之上的既存权利即消灭。因添附而失去所有权的人，有权请求取得添附新物的所有权人赔偿损失。

（五）抵押物的处分

1、抵押物的转让。①抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

如果主债权已经得到清偿，抵押权亦随之消灭，此时，抵押物的转让，自然无需债权人的同意。受让人以清偿债务的方式涤除抵押权，以获得抵押物所有权的权利，称为涤除权。

2、抵押物的出租。抵押权设定之后，由于抵押物仍归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。当同一物上既存在抵押权又存在租赁关系时，如同“买卖不破租赁“我国物权法制度亦确定了抵押不破租赁的规则，即在后抵押不破在先租赁。

①订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不得对抗抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，

②抵押权设立后抵押财产已出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力，抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。

先抵押后出租的，抵押权优先；先出租后抵押的，租赁合同优先。

（六）抵押权的实现

1、抵押权的行驶。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖变卖抵押财产。

2、抵押物拍卖价款的清偿顺序。实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。

3、土地出让金优先于抵押权。拍卖“划拨”的国有土地使用权所得的价款，应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额，抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

4、不可分割性。①主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行驶其抵押权。债权部分清偿，不产生抵押权部分消灭的效力。②主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行驶全部抵押权。③主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债务人许可主债务人转让债务未经抵押人书面同意时，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。④抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行驶抵押权。⑤抵押物部分灭失，残存部分仍担保债权之全部。

5、抵押权的保全。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应地担保，抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

（七）物权重合

1、同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序。

①不动产。按照等级的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。

②动产。抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照清偿比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权均未登记的，按照清偿比例清偿

解释①抵押权均未登记的，无论是设立在先的抵押权还是先到期的债权，均不得主张优先权，必须按照债权比例清偿。解释②顺位在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺位在先的抵押担保债权的部分受偿。解释③顺位在先的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权实现后的剩余价值应予提存，留待清偿顺位在后的抵押担保债权，则顺位在后的抵押权消灭，其所担保的债权转化为普通债权。

2、抵押权，质权和留置权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权优先于质权人受偿，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。留置权（法定担保物权）>法定登记的抵押权（登记公示）>质权（交付公示）>未登记的抵押权（未经公示）。

3、抵押权顺位的变更。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

4、放弃抵押权。主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承担仍然提供担保的除外。

该条款是为了防止抵押权人通过放弃抵押权或抵押权顺位，将本应由主债务人自己承担的责任转嫁于其他担保人。当然，如果其他担保人承诺仍然提供担保，则不在此限。

（八）浮动抵押和最高额抵押

浮动抵押是抵押权生效时抵押财产尚未确定，最高限额则是抵押权生效时所担保的债权额尚未确定。

1、动产的浮动抵押。经当事人书面协议，企业，个体工商户，农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备，原材料，半成品，产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

①浮动抵押权限于特定主体，即企业，个体工商户，农业生产经营者。②浮动抵押权限于动产。③浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得桂对抗善意第三人。并且，浮动抵押权不得对抗正常经营活动中“已支付合理价款”并取得抵押财产的买受人。④抵押权的实现只能针对确定的财产在下列情形发生时，应确定抵押财产。债务履行期限届满，债权未实现。抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。

2、最高额抵押

①最高额抵押的概念。为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。出质人与质权人可以协议设立最高额质押。

②最高额抵押权的从属性与不可分割性。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。一般情况下，主债权转让的，抵押权随之转让；最高额抵押担保的债权确定之前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

③债权的确定。有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：约定的债权确定期间届满；没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；新的债权不可能发生；抵押财产被查封扣押：债务人抵押人被宣告破产或者被撤销；法律规定债权的其他情形。

④最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间，债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

（九）抵押权的消灭

1、债权消灭

2、抵押权实现

3、抵押物灭失

4、混同。所谓混同，是指抵押权人获得了抵押物的所有权，集抵押权人与抵押人于一身，用自己的物担保自己的债权显然毫无意义，一般情况下，混同将导致抵押权的消灭。但是，在下列

情形中，抵押权并不消灭；

①不动产的抵押权以登记为公示方式，由于登记薄上记载的权利即视为存在，故抵押权人取得抵押物的所有权后，如果未注销抵押登记，抵押权将继续存在。

②同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。