植物新品种权的法律保护

植物新品种权的法律保护

植物新品种权是知识产权的一种形式，受《中华人民共和国植物新品种保护条例》

（以下简称《条例》）的保护。中国已初步建立起植物新品种权保护体系，对育种

者及其新品种实施有效的保护。

省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，可以对植物新品种侵权案件进行处理，责令侵权人停止侵权行为，没收违法所得，并处以5倍以下的罚款。但是长期以来，植物新品种的发现只是一种发现权，未得到人们重视。

中国农大依法维权胜诉案

中国农业大学对四川D种业公司、四川Z种业公司侵权提起的诉讼案件，最近以中国农业大学的胜诉结案。四川D种业公司补交“农大108”使用费8万元，承担案件受理费13 013元。四川Z种业公司也表示，未经授权，不再生产“农大108”种子。这是中国农业大学拿起法律武器奋起维权取得的又一成果。“农大108”维权行

动依据知识产权保护方面的有关法律法规，为依法保护农作物良种提供了有益的经验。

"农大108"玉米杂交种是中国农业大学许启凤教授历经20年辛勤研究取得的科技成果。2000年12月22日，中国农业大学分别就其"黄C"和"X178"向国家农业部申请植物新品种权，于2002年5月1日同时获得授权，属或者种均为玉米，培育人均为许启凤，品种权人均为中国农业大学。

此处应予明确的是，究竟什么是植物新品种权？植物新品种权，简单地说，就是植物育种者权利。它是由植物新品种保护审批机关依照法律、法规的规定，赋予品种权人对其新品种的专有权利。这种权利是由政府授予植物育种者利用其品种排他的独占权利。植物新品种权与专利权、著作权、商标权一样，属于知识产权的范畴。由于知识产权是一种民事权利，所以，植物新品种权也是一种民事权利。

植物新品种权保护的最终目的是鼓励更多的组织和个人向植物育种领域投资，从而有利于育成和推广更多的植物新品种，推动我国的种子工程建设，促进农林业生产的不断发展。由于我国对植物新品种权的法律保护还处于探索阶段，笔者认为，确有必要对国际上现行的植物新品种权保护的相关制度进行比较分析，明确以后发展的新趋势。

国际上现行的植物新品种保护模式

（一）UPOV公约

1961年通过的第一个保护植物新品种国际公约（UPOV），标志着植物新品种保护法律制度与专利制度并存且自成体系。公约的第2条规定，成员国可以选择对植物种植者提供特殊保护或给予专利保护，但两者不得并用。事实上，多数成员国均选择给予植物品种权保护。随着生物技术的发展，学界普遍认为，植物新品种保护已经成为过时的障碍物，进而要求用专利法取代该专门法的保护，强化培育者的权利。1991年，UPOV进行了第三次修订，增

加了一些条款供成员国选择适用，从而加大了对植物新品种的保护力度。该公约第14条第3款规定，如果成员国认为有必要，可以将保护范围扩展至生殖物质以外部分，任何从受保护的品种获得的产品未经权利人同意，均不得进入生产流通，衍生品种的市场化也在受限之列。这显然明确许可成员国对植物品种提供专利保护，从而放弃了1978年UPOV禁止双重保护的立场。

（二）TRIPs协议

《与贸易有关的知识产权协议》第27条规定：给予植物新品种以专利制度或者有效的专门制度，或者以任何组合制度的保护。由此可见，TRIPs协议仍然许可成员国将植物品种排除在专利保护的范围之外，而且对植物新品种的概念也没做具体的界定。

（三）美国

美国是世界上最早给予植物新品种以知识产权保护的国家之一，而且保护的形式、范围均较为完备。1930年，美国植物专利法宣布对无性繁殖的植物加以专利保护，该法的旨意在于强调“人工培育产生的植物发现是独特的、孤立的，大自然既不能重复、也不能在无人帮助下产生”。1970年，美国又颁布了《植物品种法》，对植物新品种都可授予由农业部长签发的植物品种保护证书，从而对植物品种实行双重保护。自此，美国对植物品种提供三种法定保护，即实用专利、植物专利和植物品种证书，形成比较完备的保护体系。另外，植物品种还可适用商业秘密法予以保护。

（四）欧洲

欧洲国家大多数是UPOV的成员，最初大多数对植物品种供特别法保护。到了20世纪70年代，成员国批准了欧洲专利公约（EPC）。该公约明确地将动植物品种和主要利用生物方式繁殖的动植物排除在专利保护的范围之外。在这些国家，动植物只能受到特殊的保护，不再受专利法的保护。

由此可见，植物新品种保护，在国际上分为植物新品种权的保护及植物专利保护两种模式。育种家培育的植物新品种，需要在新品种权和专利双轨并行的国家申请的，可以选用新品种权和专利两种保护模式。而在仅以单一的专利模式或新品种权模式保护的国家申请，就只能选择该国奉行的保护模式。实务操作上，需要根据各个国家实际情况予以针对性处理。我国国内采用的是单一的植物新品种权保护模式，向国家植物新品种保护办公室提起申请，获得植物新品种权。

我国现行植物新品种保护立法方面的缺陷及建议

我国自20世纪80年代中期开始保护生物技术知识产权，1985年4月1日起施行的《中华人民共和国专利法》保护生物技术方法发明，包括获得动物和植物品种的生产方法和药品的生产方法发明。1993年1月1日起经过修改的专利法将大部分涉及生物技术产品和物质纳入专利法的保护范围。但是，专利法第25条第四项明确规定，对"动物和植物品种"仍然不授予专利权。尽管可以申请方法专利但此种保护不能延及品种，他人完全可以通过规避方法专利的某些技术特征来获得所需品种。基于这些考虑，为了与TRIPs协议和UPOV公约接轨，我国在1997年3月20日颁布了《条例》，对植物新品种采用法律制度予以保护，自当年10月1日起施行。

（一）植物新品种权的立法缺陷及建议

植物新品种保护是指对植物育种人权利的保护，保护的对象不是植物品种本身，而是植物育种者应当享有的权利。《植物新品种保护条例》第6条规定“完成育种的单位对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。”这表明，我国的植物新品种权最终落实在对繁殖材料的控制上。

根据我国1999年《立法法》第8条规定，民事基本制度只能由法律规定，由此推导，民事权利种类的设置也应当由法律规定。由此引出一个问题，由《条例》设定品种权是否合适？《条例》作为行政法规，原则上不能为当事人设置新的实体上的权利和义务，因此，立法机关应尽快将品种权法律化，即通过授权立法或者法律条文中准用性条款的规定，对《条例》的法律层次予以提升。

（二）我国植物新品种保护存在如下几个问题

植物新品种保护在世界的兴起已有近百年的历史，促进了世界农业的繁荣。但在我国刚处于起步阶段，尚未得到人们的普遍了解和认同。《条例》实施已来，已发

布了两批共19种植物新品种保护名录，包括了水稻、玉米、小麦、油菜、

大豆、白菜、番茄、辣椒等我国农业生产上栽培的主要农作物种类。和国外

相比，我国植物新品种保护存在如下几个问题。

品种权申请数量少。据了解，英、法、德、日等国每年受理品种权申请均在1 000件以上，而我国自《条例》颁布2年多来，只收到了186件，这

与我国农业大国的地位以及每年培育出的农作物新品种数量很不相称。

品种权申请分布不均。从作物种类来看，申请量大多集中在粮食作物上，占申请总量的85%，而花卉、蔬菜等经济价值较高的植物新品种申请仅占15%，这与国外品种权申请情况正好相反。从地区分布来看，目前品种权申请主要集中在吉林、黑龙江、辽宁、四川、山东、湖南等少数省份，大多数地区至今无人申请。

农业科研教学单位申请数量与企业和个人相比少得多。农业科研教学单位长期以来一直是我国农作物育种的主力军，承担着几乎所有国家农作物育种项目，生产上推广应用的优良品种也大多来自他们。现实情况说明科研教学单位的育种者对保护知识产权的意识比较淡薄。

新品种保护：专利法还是特别法？

针对我国的现状分析，就保护的总体效果而言，特别法更有利于对植物品种的保护。

（一）植物培育者若申请专利会因为申请文件的公开而冒很大的风险

品种权是一种无形财产权，一旦物化公开，则会被任何可能掌握的人无偿占有和使用，而成果的所有者自身很难控制，其经济利益也会受到不同程度的侵害。专利法保护了发明创造的专利权，鼓励了发明创造，促进了发明创造的推广应用。植物新品种保护则维护广大品种培育者的权益，是名牌农产品的坚强后盾。品种权人可以将其优良作物品种通过自主生产销售、许可生产、品种权转让等方式迅速推向市场，并利用其在一段时间内对品种享有排他的独占权获得较高的利润，实现发展所必需的“资本积累”，推动自身的技术创新、开发能力。

（二）两者审查的标准不一样

一般来说，无论是植物新品种权还是植物专利，有资格申请权利保护的植物除形式上的

新颖性外，都必须具备三个实质条件，即特异性、一致性和稳定性。专利法对发明的三性要求较高，而植物品种保护法对特异性的要求较为宽松，对培育者而言，获得植物品种保护证书比获得专利证书更为容易。依据我国《条例》的规定，申请新品种权的植物必须满足新颖、特异、稳定、一致四项特性。

新颖性是指植物新品种诞生后，必须在法律规定的时限内提交申请。在申请保护前，该品种的材料没有被销售或者经育种者同意，在中国境内销售该品种的繁殖材料未超过1年，在中国境外未超过4年，藤本植物、林木、果树和观赏植物未超过6年。在我们的操作实务上，往往有些植物新品种因超过时间限而被驳回的。所以，一项植物新品种诞生后，应当适时提出植物新品种权的申请，否则，超过了时间限制，就不再具备新颖性了。特异性是指到提交申请日期为止，这个品种至少应具有一个可以区别于其他已知植物的特性，如形态、大小、色彩、香味、种果、产量、质量、生长速度等。一致性是指作为一个品种而言必须是一致的，尤其是对于具有特异性的特点必须完全一致。稳定性是指植物品种经繁殖后，其品种的基本特性保持不变，与原来描述的保持一致。如某地长林公司培育出的某花卉植物，具有与众不同的变异，但经我们检测后发现，这种变异极不稳定，几棵样本之间都存在差异，到第二代这种变异就消失了，这完全只是一种突变现象，不具备植物新品种的

特性。

（三）两者保护的力度不一样

专利法的保护力度较大，对于使用者无疑较为不利，而植物品种保护法由于采用“农场主例外”和“研究者例外”原则，较好地平衡了育种者和使用者

之间的利益关系，同时，有利于新品种的推广和应用。

美国孟山都公司目前是全球第二大农业化工公司和头号生物工程公司。2000年4月6日，孟山都公司向全球包括中国在内的101个国家申请一项有关高产大豆及其栽培检测的国际专利。目前，各国对该项专利正处于实际审查和授权阶段。该项专利申请源自对上海附近的一种野生大豆品种的检测和分析，孟山都从中发现了与控制大豆高产性状密切相关的基因“标志”。孟山都接着用这一野生大豆品种作为亲本，与栽培大豆品种杂交，培育出含有该“标志”的大豆。孟山都据此申请专利，保护其发明的“高产大豆”，并一口气提出64项专利保护请求。长达90多页的英文专利申请书对专利权保护范围逐一说明，其中包括与控制高产性状密切相关的“标志”，所有含有这些“标志”的大豆（无论是野生大豆还是栽培大豆）及其后代；生产具有高产性状的栽培大豆的育种方法；以及凡被植入这些“标志”的转基因植物，其中包括大麦、燕麦、卷心菜、棉花、大蒜、高粱等等。而鉴于世界各国对专利权在生物技术领域的授予权标准不一，此项专利申请极有可能在美国、欧盟获得批准。专利申请通过将意味着孟山都公司对所有的高产大豆品种均拥有垄断权，并允许孟山都对中国的这一野生大豆遗传资源的控制。若未经孟山都公司的首肯，中国的科研和育种专家将不得使用高产“标志”进行研究或育种，否则，即是侵犯了孟山都的排他性专利权；中国的有些产品甚至因此无法出口，否则会招致索赔甚至国际贸易制裁——尽管孟山都这项研究的关键材料来自中国的一个野生大豆品种。

然而，我们除了对孟山都公司的海盗行径加以谴责外，无疑还应从这一事件中汲取更多的教训。在这场警醒和反思过程当中，有的学者认为，“我国对动植物品种不授予专利，这种绝对化与立法意志，无疑等于主动抛弃了原本属于自己的合法权益。”对此笔者不敢苟同，认为通过植物新品种保护条例进行保护，由于其规定了育种特权和农民特权，因而更符合中国大陆的生物技术、农林等相关产业发展落后的客观状况，使专利保护产生的昂贵成本得以避免。因此，作为一个农业大国，我国目前的立法模式和不授予专利的做法是相对正确的。

（四）两者对专业技术测试的要求不一样

植物新品种发明的审查需要进行农业上和技术上的测试，一

般需要做栽培试验，而且要求在不同的区域同时进行。该项工作

需要很多人力、物力和财力以及农业方面的专业技能，国家知识产权局恐怕很难胜任，而需要由专门的机构来从事这一工作。

（五）从推广的角度看两者差异

植物品种保护法由主管农业和林业的部门负责，更有利于新技术的推广和应用，更有利于法的监督和实施。世界农业发达国家发展农业的成功经验之一就是十分重视植物新品种保护。美国的先锋种子公司、澳大利亚的太平洋种子公司都把品种资源研究和新品种选育视为公司的生命线，他们将销售利润的绝大多数用于育种科研，促进快出品种，出好品种。但是，如果不是这些国家采取了严格的新品种保护措施以及这些公司强烈的新品种保护意识，再多的投资也只能是“为他人做嫁衣”，公司将陷于倒闭的境地。因此，我国对植物新品种的保护适宜特别法的保护。

但同时应当看到，植物品种保护特别法与专利法存在着密切的联系，而且从生物技术保护的国际发展趋势来看，专利法最终仍然将是解决现代生物技术保护问题的最佳选择。诚如许多学者所认为的，授予专利权是对基因技术最有效率的保护形式。所以，笔者认为，我国目前可以维持现状，但是，如果根据国际发展，我国必须对转基因植物品种提供专利或者类似于专利的保护，因此，较为可行的是在专利审查实践中逐渐形成针对植物品种发明的一系列相对集中的规则，通过审查实践积累和总结具体的可适性规则，并最终纳入到专利法中去。

我国专利法对于何谓植物品种亦未做明确定义。由此可知，我国国家知识产权局同样面临着对转基因植物采取何种态度的问题。由于我国对植物品种并未提供专利保护，因此，比较保守的做法仍是将转基因植物解释为植物新品种，从而提供特别法的保护。如果利用专利法保护转基因植物的同时又得保证不会增加我国农民的额外负担，即意味着必须对专利法进行较大的规模的调整，而这在现在看来并不成熟。当然，如果要解决对转基因植物同样可以授予专利的问题，切实可行的是应该是修改专利法，即将法律概念限定为“用传统生物学方法得到的植物品种”，或者在其他相关法规中按照立法宗旨将其解释为上述定义