第一章国际商法 绪 论

第一章绪论

第一节国际商法的概念

一、国际商法的概念和特征

国际商法(International Commercial Law，International Business Law or International Trade Law)，指调整国际商事关系的统一实体规范的总称。

国际商法作为一个法律部门具有以下特征:

(一)国际商法调整的社会关系是一种具有国际因素的关系

国际商法调整的社会关系是一种商事关系，这种商事关系具有国际因素，即商事关系的主体、客体或内容至少有一项具有国际因素。

（注：什么叫主体、客体、内容。比如：你去买一台电脑，你和商家就是法律的主体，货物和价款是客体，你要承担的支付货款的义务和获得电脑的权利就是内容。）

如果商事交易的主体一方、双方或多方具有不同国籍，或其住所、营业所位于不同的国家，即为主体具有国际因素；

主体不具有国际因素，但商事关系所指向的标的物位于另一国家或产生、变更或消灭商事关系的法律事实发生在另一国家，也可认为具有国际因素，比如，一个中国人同一个美国人在美国缔结一个合同，对中国来说，在这一合同关系中有两个国际因素，即有一个外国人以

及缔结合同的事实发生在国外。

（客体与标的物的区别：客体是一个抽象的概念，一般表述为物，行为，权利等。其所指向的有体物为标的物，包括动产和不动产。

标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。包括有形财产、无形财产、劳务，工作成果。

注意：客体也可称“标的”，如果客体为物，则习惯上可称之为“标的物”。）

以上是从广泛意义上来理解国际商事关系的国际性的。这种理解为国际商事仲裁、我国司法实践所认同，主要表现如下:

1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第1条第3款规定，国际仲裁包括：

(1)营业地在不同国家的当事人之间的争议的仲裁；

(2)仲裁地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；

(3)主要义务履行地和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；

(4)与争议标的的关系最密切的地点和当事人的营业地位于不同国家的仲裁；

(5)当事各方明确同意仲裁标的与一个以上国家有关的仲裁。

我国民事诉讼法和仲裁法均未对“国际”或“涉外”作出规定，最高人民法院1992年《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第304条规定，当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民

事案件。这一解释也可以适用于涉外仲裁。

(二)国际商法调整的社会关系是一种商事关系

“商事关系”，指平等商事主体之间的财产关系。

平等主体指自然人、法人和非法人企业。自然人是指有生命并具有法律人格的人，包括公民、外国人和无国籍人。法人是指与自然人相对称的概念，指具有法律人格，能够以自己的名义独立享有权利或承担义务的组织。

财产关系包括商事代理关系、物权关系、知识产权关系和债权关系。

注意：婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围。

《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”一词的注释说明是：“商事”一词应作广义的理解。

具有商事性质关系的事项包括但不限于下列交易：

1.任何提供或交换货物或服务的贸易交易；

2.买卖合同；

3.商事代表或代理；

4.保付代理；

5.租赁；

6.咨询；

7.设计；

8.许可；

9.投资；

10.融资；

11.银行；

12.保险；

13.开发协议或特许；

14.合资经营和其他形式的工业或商业合作；

15.客货的航空、海上、铁路或公路运输。

我国《仲裁法》第2条规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

另外，我国在加入1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》时对商事争议作了保留，即我国只对根据我国法律属于商事关系的契约性和非契约性商事法律关系引起的争议适用公约。

“契约性和非契约性商事法律关系”具体是指：

由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等：

注意：不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。

(三)国际商法仅指调整国际商事关系的统一实体规范

国际商法不包括冲突规范(是指明某种涉外民事关系应适用何国法律来调整的规范)，也不包括国内民商法。依据冲突规范确定适用

于国际商事关系的国内法，是调整国际商事关系的传统方法，这被称为间接调整方法。

统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的规范。如1883年签订的《保护工业产权的巴黎公约》、1886年签订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》、1891年签订的《商标国际注册马德里协定》、1988年生效的《联合国国际货物买卖合同公约》。

国际商法是直接适用于国际商事关系的实体法，它直接规定国际商事主体在国际商事关系中的权利义务，这是一种直接调整方法。

二、国际商法与相邻部门的关系

(一)国际商法与国际私法

1.区别：两者的调整方法有质的不同

国际私法采取间接调整的方法，其作用在于指明涉外民商事活动中所适用的实体法，它本身是一种特殊的程序法；

国际商法是实体法，其直接规定各国商人间的权利义务，由各国商人在交易中自由适用，并主要通过自愿、迅速的国际商事仲裁解决法律纠纷，从而大大提高了国际商事交易的确定性和可预见性。

2.联系

（1）国际私法补充国际商法适用上的不足

对于一个具体的国际商事纠纷，如果在适用国际商法不能解决全部问题时，则仍需要适用国际私法确定所适用的国内民商法来解决。

（2）共同构成解决国际民商事法律纠纷的法律整体

国际商法、国际私法和国际民商事纠纷解决程序法(国际民事诉讼及国际商事仲裁法)构成了解决国际民商事法律纠纷的法律整体。

(二)国际商法与国际经济法

1.调整对象不同

国际经济法是主要调整国家间经济交往的公法，如WTO法律制度；

国际商法是调整私人间国际商事活动的私法，如《保护工业产权的巴黎公约》（1883年）。

2.两者在实体规范、救济方法和救济程序上有很大的不同

国际经济法以非歧视待遇，资本、货物和技术流动的自由化为目标取向；国际商法以意思自治、诚实信用等为基础；

国际经济法以要求承担国家责任为救济方法，以国家间的争端解决机制(如世界贸易组织争端解决机制)为救济程序；

国际商法以要求承担民事责任为救济方法，以国际民事诉讼和国际商事仲裁为救济程序。

3.两者具有一定的联系

国际经济法的主体虽然主要为国家，但国家间缔结的国际经济条约所产生的权利却间接由国际商法的主体(尤其是跨国公司)享有，跨国公司事实上是国际经济法的主要推动者。

第二节国际商法的产生和发展

一、现代国际商法产生前调整国际商事交易的法律

(一)中世纪商人（自治）法

规范国际商事交易的各国现行商法主要历史渊源并不是罗马法，而是中世纪的商人自治法，即商人们在商业实践中形成的习惯性规则或做法。

中世纪商人法在11世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩及意大利、西班牙、法国、德国和英国。

商人自治法的内容较广泛，包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输及保险、汇票、破产程序等方面的习惯性规则。

商人自治法具有以下特征：

(1)它独立于当时封建王朝的地方性法律之外，是在商人间自发形成的，是规范商事交易的自治性习惯规则。

(2)具有普遍性，适用于欧洲各国以及东、西方贸易，是一种真正的统一规则。

(3)它的适用和解释并不是由一般法院的法官来进行，而是由商人自己组织的法院进行。这种商人自治法院实质上类似予现代的国际商事仲裁或调解。

(4)商人自治法强调合同自由和财产转让自由，取消法律上烦琐的形式，按照公平合理的原则审理案件，而不是抽象地死抠罗马法的条文。

商人习惯法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，使它在

中世纪成为扩大整个西方世界的商事交往的基础。

商人自治法的影响一直持续到资本主义革命时期，并于那时被各国的商法所吸收。

(二)国内民商法

在18世纪和19世纪，各国采取不同的方式将商人自治法纳入国内法，从此，国际商事交易便由国内商法与国际私法结合调整。

英国通过司法判例的形式将商人自治法纳入国内法。

法国和德国、日本主要采取法典编纂的方式，但这些国家采取民商法典分别编纂形式。

如法国在路易十四时期，颁布了《商事条例》(1673年)和《海商条例》(1681年)，在拿破仑时期则于1807年颁布了《商法典》。

德国于1861年公布了第一部《商法典》，在1897年又通过了新的《商法典》。

日本也于1890年通过了第一部《商法典》，在1899年又公布和实施了新的《商法典》。

与法国、德国、日本等采取民法典、商法典分立的国家不同，1881年瑞士债务法典、1934年荷兰民法典和1942年意大利民法典则是将商法订人债务法典或民法典中。

二、现代国际商法的产生

从19世纪末开始，直接规定国际商事交易关系中当事人权利义

务的条约和习惯应运而生并逐渐发展。其产生的标志为制定国际商事法律的有关国际组织的成立：

1. 1896年国际海事委员会(CMI)成立，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的统一。

2. 1873年国际法协会(ILA)成立，总部设在伦敦，在50多个国家设有分会，其也把制定统一私法作为其宗旨之一。

3. 1919年，第一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。

4. 1926年由国际联盟支持，在罗马设立的国际统一私法协会，作为一个政府间的国际组织，其主要任务即是制定统一的国际商法。

可以认为，国际商法作为一个独立的法律体系，产生于19世纪末20世纪初。

三、国际商法的发展

国际商法在20世纪获得了巨大的发展，主要表现在以下几个方面：

(一)国际商事立法机构相继成立，民族国家和国际商业组织积极参与国际商事立法活动

在20世纪之前，从事国际商法制定的机构主要只有国际海事委员会(CMI)。该组织成立于1896年，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的

统一。

1919年，第一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。

1926年，作为国际联盟的附属机构，国际统一私法协会成立。国联解散后，国际统一私法协会随之解散。不过1940年，国际统一私法协会又再度成立。该组织总部设在意大利罗马，其成员由国家组成，其宗旨是对协调国家间私法(尤其是商法)的现实需要和各种方法进行研究，起草各种法律文件。

1945年，联合国成立后，其欧洲经济委员会曾编纂过一些关于特定交易的格式合同。

1966年，联合国第21届大会决定成立联合国国际贸易法委员会(国际贸易法委员会)，该组织于1968年正式开始工作，是联合国专门从事统一国际商事立法的机构。

此外，一些由商人组成的行业协会，如谷物与饲料贸易协会、国际羊毛织品机构、波罗的海国际航运公会等，也对特定交易制定格式合同。

上述政府间组织和民间组织及其立法工作有以下特点：

（1)组织本身都获得了巨大发展，具备了广泛的代表性

(2)发达国家，尤其是欧洲国家及其商人主导了上述机构的立法活动。

(3)其立法的方法主要有：

起草公约供外交会议通过；

制定示范法供各国立法采用；

编纂国际商事惯例供商人选择使用；

对一般法律原则进行法律重述。

其中，国际商会主要从事惯例的编纂，基本上不从事公约和示范法的起草。

国际统一私法协会和国际贸易法委员会都是具有普遍性的国际商法制定机构，并且都运用各种统一法的方法，两者的职能和宗旨是重合的，因而在一定程度上存在相互竞争。但由于两者沟通较好，在立法项目上相互重复的情况并不多见。

(二)国际商事实体法已蔚为大观，初步形成体系

20世纪，国际商事实体法获得了巨大的发展，以国际商事公约、国际商事惯例、普遍性格式合同和示范法为渊源形式的国际商事实体法已形成体系，涵盖了国际商事交易的许多重要领域。

(1)国际公约

国际统一私法协会、国际贸易法委员会和国际海事委员会制定了关于国际代理、国际货物买卖、国际货物运输、国际支付、国际融资租赁的一系列公约。

(2)国际惯例

国际商会、国际统一私法协会和其他机构制定了多种国际惯例，涵盖贸易术语、托收、信用证、国际商事合同的一般规则、海上保险条款、国际保理、国际特许经营等领域。

(3)法律重述

主要有国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》。

(4)示范法

在电子商务方面，有国际贸易法委员会1996年制定的《电子商务示范法》。

上述立法活动有以下特色：

1．国际商事立法机构总是首先在国际商法中选择那些发展成熟的特定领域作为其立法议题。

例如，早期在传统议题(如货物买卖、海上运输、贸易术语、票据、信用证等)方面的立法就是如此；同时对于新出现的国际商业交易形式，国际商事立法机构往往也总能作出及时反应，如在多式联运、电子商务、国际保理等方面的立法则属此列。

2．从国际商会、国际统一私法协会和国际贸易法委员会所运用的立法方法来看：

国际商会方法单一，只从事惯例的编纂。

国际统一私法协会和国际贸易法委员会在20世纪80年代中期之前，只进行国际公约的制定，但此后都开始重视惯例或示范法等软法的制定。如国际统一私法协会制定了《国际商事合同通则》、国际贸易法委员会制定了《电子商务示范法》。

3．在制定的公约和惯例中，以INCOTERMS、UCP、CISG、《海牙规则》和《国际统一私法协会国际商事合同通则》影响最为深远。

4．国际商事立法强调国际惯例和国际法律重述的优先适用。

例如，《联合国国际货物买卖合同公约》第9条规定，合同当事人应被视为已默示同意普遍接受的国际惯例适用于他们之间的合同。这意味着，国际惯例应优先于公约本身和国内法的适用。

就《国际统一私法协会国际商事合同通则》来说，依据其规定，该通则在两种情形下可作为国际商事合同所适用的法律：一是当事人明示选择时；

另一种情形是当事人选择“一般法律原则”、“国际商事惯例和习惯”或“商人法”作为合同所适用的法律时。

（“一般法律原则”是指各国法律体系中所共有的一些原则，如善意、禁止反言等。“一般法律原则”的作用是填补法院审理案件时可能出现的由于没有相关的条约和习惯可以适用而产生的法律空白。它在国际司法实践中处于补充和辅助地位，很少被单独适用。）

(三)国际商事争端解决富有成效

国际商法的自治性要求争端解决的自治性，因此商人们更愿意选择自治性争端解决途径——国际商事仲裁。

1.国际商事仲裁成为解决国际商事纠纷的主要途径。

20世纪，苏黎世商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会相继于1911年、1917年、1923年、1926年和1956年成立。这些仲裁机构，加上1892年成立的伦敦仲裁院等机构，构成了当今世界主要仲裁机构，它们每年受理国际商事案件4000件左右；

此外，还有更多的国际商事案件通过临时仲裁解决。国际商事仲裁成为解决国际商事纠纷的主要途径。

2.各国均确认仲裁协议之排除法院管辖的效力，同时承认仲裁条款的独立性和仲裁庭对自身管辖权的裁定权。

【仲裁条款的独立性，也称仲裁条款的可分割性或可分离性。它是指作为主合同的一个条款，尽管仲裁条款依附于主合同，但其效力与主合同的其他条款可以分离而独立，即仲裁条款不因主合同的无效而无效，也不因主合同被撤销而失效，仲裁机构仍然可以依照该仲裁条款取得和行使仲裁管辖权，在该仲裁条款所确定的提交仲裁的争议事项范围内，解决当事人之间的纠纷。我国仲裁法第19条规定：仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。】

[主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。]

其表现在：

大陆法系国家，在19世纪就确认仲裁协议排除法院管辖。

英美法国家则长期坚持“法院管辖权不容剥夺”的原则。但是1925年美国《联邦仲裁法》规定，法院有义务应当事人依据仲裁协议提出的请求中止诉讼，进行仲裁。

英国1979年《仲裁法》也确认了仲裁协议排除法院管辖的效力。

1923年日内瓦《仲裁条款议定书》和1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称1958年《纽约公约》)均确认仲裁协议排除法院管辖的效力。

3. 1958年《纽约公约》缔结后，先后有一百多个国家参加，其中包括所有在仲裁和国际经济交往上重要的国家。这些参加国的法院均有义务承认和执行另一缔约国仲裁庭的裁决，这使得国际商事仲裁在执行力上拥有了法院诉讼无法比拟的优势。（世界范围内还没有一个关于承认与执行外国法院判决公约）

4．各国法院一般均对国际商事仲裁进行各种必要的支持，如协助当事人指定仲裁员，协助当事人或仲裁庭取证，采取财产保全措施，等等。

四、国际商法学的产生和发展

法律部门的产生必然要求对应的法律学科，国际商法也不例外。

世界上最早对国际商法进行系统研究的是英国的施米托夫教授，他在1948年就出版了《出口贸易：国际贸易的法律与实务》一书。

第三节国际商法的基本原则

国际商法的基本原则与国内商法的基本原则大体上是一致的。

概括起来，应包括以下几个原则：意思自治原则、诚实信用原则、公共秩序原则、维护交易简便迅捷原则等。

一、意思自治

二、诚实信用

三、公共秩序

广义的公共秩序，既包括社会存在和发展所必需的一般秩序，也包括国家利益和社会公众利益。狭义的公共秩序仅指国家利益和社会公众利益。

私人间的交易不得损及公共秩序，这是各国民商法和国际商法的一个基本原则，这一原则是对意思自治原则的一个限制。

《国际商事合同通则》总则规定，通则的任何规定都不得限制根据国际私法规则所适用的强制性规则的适用，无论这些强制性规则是国内的、国际的还是超国家的。

在国际商事交易中，常见的强制性规则主要是外汇管理法、进出口许可法、管制限制贸易行为法中的有关规定。这些强制性规则都体现了国家的公共政策。

四、维护交易简便迅捷

第四节国际商法的渊源

国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现或存在形式，也就

是说，法院或仲裁庭所适用的法律规则在形式上是如何表现出来或存在的。

国际商法的渊源有国际商事条约、国际商事惯例，此外，司法判例和法律学说是辅助性的渊源。

一、国际商事条约

国际商事条约，是国家间缔结的、规定缔约国在国际商事交易关系中权利义务的书面协议。

国际商事条约对缔约国具有拘束力，因而是国际商法的重要渊源。

国际商事条约按条约的缔约方数目划分，可分为双边、区域性和普遍性国际条约。

其中，对国际商事交易最具影响的当属普遍性的统一私法公约，即由多数国家参加的，旨在统一与国际商事交易有关的私法条约。

国际商事条约作为国际商法的渊源，有利有弊：

其优点在于对缔约国具有确定的法律约束力，缔约国往往还通过并入或转化的方法使其成为国内法的一部分，从而由本国法院或仲裁庭在具体的案件中适用。

其弊端也颇多：

一是其生效较难，许多经过艰苦谈判、耗费大量人力物力的公约由于批准国有限而未能生效；

二是缔约国的数量毕竟有限，仅在缔约国之间实现法律的统一；

三是修改困难，有时不能适应国际商事实践发展的需要；

主要的国际商事统一法公约如下：

1．关于国际代理的公约：《国际货物销售代理公约》(日内瓦，1983年2月15日)，但尚未生效。

2．关于国际货物买卖的公约

(1)《国际货物买卖统一法公约》(海牙，1964年7月1日)

(2)《国际货物买卖合同成立统一法公约》(海牙，1964年7月1日)

(3)《联合国国际货物买卖合同公约》(维也纳，1980年4月1日)

(4)《联合国国际货物买卖时效期限公约》(纽约，1974年6月14日)

3．关于国际货物运输的公约

(1)《统一提单的若干法律规则的国际公约》(海牙规则)(布鲁塞尔，1924一年8月25日)

(2)《有关修改统一提单若干法律规则的国际公约的议定书》(维斯比规则)(布鲁塞尔，1968年2月23日)。

(3)《联合国海上货物运输公约》(汉堡规则)(汉堡，1978年3月31日)

(4)《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)(1929年10月12日)

(5)《修改华沙公约的议定书》(海牙议定书)(海牙，1955年9月28日)

(6)《统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙

公约的公约》(瓜达拉哈拉公约)(瓜达拉哈拉，1961年9月18日)。

(7)《国际铁路货物联运协定》(国际货协)(1951年)

(8)《关于铁路货物运输的国际公约》(国际货约)(1961年)

(9)《联合国国际货物多式联运公约》(1980年5月24日)，迄今

尚未生效。

4．关于国际支付的公约：

(1)《汇票、本票统一法公约》(日内瓦，1930年6月7日)。

(2)《统一支票法公约》(日内瓦，1931年3月19日)。

(3)《联合国国际汇票与国际本票公约》(1988年12月9日)，迄今尚未生效

(4)《国际统一私法协会国际保理公约》(1988年5月28日，渥太华)

二、国际商事惯例

(一) 国际商事惯例的含义和性质

国际商事惯例(usage)，指从事国际商事交易的商人们在商业实践中所形成的为交易当事人所承认并惯常遵守的不成文规则或程序。

国际商事惯例是具有一定的普遍性的通常做法，是国际商人间的自治性惯例。

国际商事惯例作为国际商法的渊源，具有明显的优点。

一是可以通过各国商人的认同和接受，获得普遍性；

二是具有灵活性，可随国际商业的变化与时俱进。

三是任意性而非强制性的规则，但是如果一个国家通过立法赋予

国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。

(二)主要的国际商事惯例

惯例，按其表现的方式，又可分为不成文的惯例和成文惯例。

广泛意义和普遍意义的惯例许多都已编纂成文。

普遍意义的成文惯例主要就是国际商会制定的有关贸易术语、多式联运单证、托收、信用证的四个文件。

广泛意义的成文惯例表现为国际组织、贸易协会或公司制定的标准合同或标准合同条款;

如联合国欧洲经济委员会制定的关于成套设备交易，谷物、柑橘、煤炭与钢铁产品交易的格式合同；

油脂油籽协会、谷物与饲料协会制定的格式合同；

伦敦保险业协会以及中国人民保险公司制定的货物运输保险条款；

波罗的海国际航运公会制定的“金康”航程租船合同格式等。

重要的成文惯例如下：

1．关于国际货物买卖的惯例

(1)《国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS)，国际商会1936年制定，现行文本为2010年文本。

(2)联合国欧洲经济委员会制定的上述格式合同。

(3)各种贸易协会制定的格式合同。

(4)各国进出口公司制定的格式合同，如我国各贸易公司制定的