(完整版)性别歧视基础理论分析
第二章性别歧视基础理论分析第一节就业性别歧视的相关理论一、性别歧视的定义歧视的定义：确定所谓“歧视”的定义是一个十分艰巨的任务。现实生活中存在的“偏见” 因素多种多样，而这种所谓的“偏见”即为歧视。除了宪法和法律规定的那些种类外，几乎所有用于区别对待的“偏见” 因素都可以被认为是一种歧视或者差别对待的考虑，究竟对哪些“偏见” 因素进行概括性定义，这是由社会政治经济的发展程度所决定的。现代汉语词典将“歧视”定义为：由偏见的视角和区别对待引起的，直接或间接地指向、影响偏见或区别利害关系人的那些差异性的否定行为。1958 年通过的《消除就业与职业歧视公约》中第 1 条 a 款中对歧视的范围进行了界定：就本公约而言，歧视一词包括：基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。虽然宪法和普通法律通过强制力对所谓“偏见”因素下了概括性定义，但是由于上述所言，现实生活中存在的“偏见”因素多种多样，只有社会达到一定共识的情况下才能将某些“偏见” 因素列为歧视的定义范围，因此单纯依靠宪法和普通法律的概念性定义是无法对歧视进行完整论述的，这也导致了当前学术界对歧视的定义成多角度发展的原因之一。就业性别歧视，是在上述所谓“偏见”的基础上发展而来，从社会性别角度出发，它是指由于社会性别或生理性别的差异而引发的所谓“偏见” 。就业性别歧视最早形成于上世纪六十年代中期的世界女权运动，并在美国对这一词汇进行上述定义。但由于当时女权运动的盛行，所有认为与男性价值理念相关的事物都被贴上性别歧视的标签，故而上述所谓性别歧视的定义有些偏离性别歧视的本意。联合国于1981 年实施的《消除对妇女一切形式歧视公约》首次确立了性别歧视的法律概念，对性别歧视作了以下定义。公约第 1 条规定：对妇女的歧视' 是指基于性别而作的任何区别、排斥或限制。其影响或其目的均足以妨碍或否认妇女（不论已婚未婚）在男女平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化、公民或任何其他方面的人权和基本自由。” 劳动市场的性别歧视。该领域的性别歧视从歧视的框架结构进行分析，包含三种层面：一为偏见对待；二为不公平对待；三为不利影响。第一个意义倾向故意伤害性的行为，第二个意义是指对于不同的人采用不同的标准，第三个意义则指偏见导致的伤害性行为，而非故意的意图性为。因此，劳动市场的性别歧视的现象，有的来自主观的故意行为，可能因个人的偏好所致，但有的则是非意图性行为，而是雇用过程所带来的不利影响。前者是直接歧视概念，后者是间接歧视概念。根据以上的意义，劳动市场歧视依劳动者在进出劳动市场上的流程，大致可分表现为四中类型的歧视，依序为：前期劳动市场性别歧视，是指在未进入劳动市场前而受到某种因素的歧视（2）雇用歧视，是指进入劳动市场所遭遇之歧视，通常包含三类型：招募升迁和解雇歧视。（3）薪资歧视，女性通常早秃同工不同酬之待遇，福利给与有性别歧视。欲避免和减少两性就业歧视现象，除非能打断这个连锁线上任何一个歧视结。
第四章反就业性别歧视的法律制度现状分析
4.1 我国现行反就业性别歧视法律制度的概述当前我国反就业性别歧视的法律制度主要在《宪法》
、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业
促进法》、《行政法规》、《地方性法规》以及政府的《部门规章》，此外，全国人大常委会分别于1980 年、1990 年、2001 年、2005 年签署的一系列关于平等就业方面的国际条约和多边国际文件构成我国现行反就业性别歧视法律制度的大体框架。
4.1.1 宪法
宪法通过相关平等权利规定对我国反就业性别歧视进行根本保护。宪法是我国的根本大法，也是我国制定其他劳动保障法律、法规以及众多规章的根本性依据。宪法第33 条第 2 款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第3款规定：国家尊重和保障人权。宪法第42条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。宪法第48 条规定：中华人民
共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。上述两条规定是宪法对反就业性别歧视领域的原则性规定，是对男女平等权的根本性保护。由于宪法法条原则性过强，虽然我国宪法对就业领域的性别歧视进行了保护性规定，也需要法律及相关法规对其进行法条精神具体化规定。但是，《宪法》第33 条、第42 条、第48 条的规定为就业领域中的性别歧视奠定了男女平等原则的基础。
4.1.2 劳动保障法
4.1.2.1 《劳动法》
《劳动法》第 3 条第 1 款规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利，取得劳动报酬的权利休息休假的权利获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业技能培训的权利，享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。《劳动法》第 4 条规定：用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。《劳动法》第12 条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。
第13 条规定：妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《劳动法》第58 条至第65 条，对就业领域中的女性进行了特殊保护。
4.1.2.2 《妇女权益保障法》
《妇女权益保障法》第 1 条规定：为了保障妇女的合法权益，促进男女平等，充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用，根据宪法和我国的实际情况，制定本法。第 2 条第1款规定：妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利；第2 款规定：实行男女平等是国家的基本国策。第12 条规定：国家积极培养和选拔女干部。国家机关、社会团体、企业事业单位培养、选拔和任用干部，必须坚持男女平等的原则，并有适当数量的妇女担任领导成员。第24条第 1 款规定：实行男女同工同酬。第2款规定：妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。第25 条规定：在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。第27条第 1 款规定：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第 2 款规定：各单位在执行国家退休制度时，不得以性别为由歧视妇女。
4.1.3 行政法规
国务院于2012 年通过了《女职工劳动保护规定》，旨在减少就业领域中对女性的性别歧视，保障女职工的劳动就业权利，构建反就业歧视系列保障行政法规。《女职工劳动保护规定》第五条规定：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。第11条规定：在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。《女职工劳动保护规定》第15 条规定：用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4.1.4 地方性法规为了落实宪法对反就业性别歧视领域的原则性规定，各地制定了相应的反就业性别歧视领域的法律保障制度。为了实施《中华人民共和国妇女权益保障法》，各地立法中比较有代表性的如：上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法。《办法》第 3 条规定：妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有同男子平等的权利。第18 条规定：人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝招用妇女或者提高对妇女的招用标准；用人单位的招聘广告、规章制度中不得含有歧视妇女的内容；用人单位在招用女职工时，应当依法与其签订劳动合同或者聘用合同。合同中应当约定女职工的岗位、劳动报酬、劳动安全卫生、社会保险等事项，不得含有限制女职工结婚、生育等歧视性内容。第19 条规定：本市实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利；用人单位和有关部门在晋职、晋级、评定专业
技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。
4.1.5 国际条约及多边性文件
全国人大常委会分别于1980 年、1990 年、2001 年、2005 年通过了《男女工人同工同酬公
约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》，《经济、社会和文化权利国际公约》、《消除就业和职
业歧视公约以及一系列多边国际文件，这些国际条约和多边性国际文件构成我国现行反就业性别歧视法律制度的重要组成部分，与我国《宪法》、《法律》、《法规》共同保障我国就业领域中的性别平等工作权利。
4.2 对我国现行反性别就业歧视法律规范的评价通过对当前我国反就业性别歧视的法律保障制度研究分析可以看到，虽然国家在宪法保障就业平等权的一般性原则下，制定了《妇女权益保障法》、《就业促进法》，《女职工劳动保护》等一系列法律法规，但是我们发现，国家并没有制定关于反就业性别歧视的专门性法律。而是采用一种混合型的立法模式，将反就业性别歧视的相关保护性规定纳入到其他相应的法律、法规以及各种规章之中。虽然这些反就业性别歧视的保护性法律对平等就业权的起到保护，但当前的立法结构对于千变万化的就业性别歧视案件并没有提供充分的法律保障。
4.2.1 立法观念滞后单纯依靠宪法的一般性条款遏制雇用性别歧视远远不够，这是因为宪法的一般性原则过于宽泛，对于千变万化的雇用性别歧视案件，司法实践中很难达到较为一致的标准，此外，
雇用性别歧视案件中需要平等司法成本和个人平等权利之间的冲突这些复杂又细微的分析是很难通过宪法解决的，所以要明确立法观念。因为在实践中必然会出现立法中没有涉及的情况，因此需要通过立法理念来对立法当时所没有能预料到的情况作出原则性的指导，与仅仅表明我国劳动法所订立的实现平等就业权不同，现代反就业性别歧视立法的观念是“反对偏见” ，力图实现对个体多样化的尊重。这是平等背后更为原则性的标准。个体多样性在中国的政治和文化中是否能够能到认同和接受，至少在目前情况下是值得探求的。但不容置疑的是，如果没有这样的立法观念贯穿其中，仅仅以平等本身作为反就业歧视的标准，可能会使得许多表面中立而实际具有歧视效果或目的的行为钻了法律的漏洞。尤其是对某些在某个群体中具有一定但并非绝对普遍性的特质上，平等原则可能只能解决一个群体和另一个群体的所谓大致平等，而这种平等背后又恰恰是对某个群体中那些不具备这些特制的所谓大致平等的个体所漠视。这就会回到立法原意的探讨上：反就业性别歧视的真正目的难道不正是让每个人凭自己的能力就业而不受到歧视因素的影响吗？但另一方面，法律的贯彻是有成本的。对个体的考量是否是目前阶段的中国经济所能承受的？具体而言，是否所有的企业都能够承担这些成本？这是立法者所需要思考的问题。
4.2.2 立法调整范围滞后
现实生活中的性别歧视因素多种多样，确定就业领域中的性别歧视范围是一个艰巨的任务，几乎所有用于区别用于区别对待雇员的因素都可以被认为是一种歧视或差别待遇的考虑因素。《宪法》第33条第2款规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等；第3款规定：国家尊重和保障人权。第42条第1款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。《劳动法》第12 条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。《上海市＜办法＞》第18 条规定：人单位在招用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝招用妇女或者提高对妇女的招用标准；用人单位的招聘广告、规章制度中不得含有歧视妇女的内容。虽然这些反就业性别歧视的保护性法律对平等就业权的起到保护，然而我国目前混合型法律框架内的禁止就业性别歧视的范围过于狭窄，对于千变万化的就业性别歧视案件没有提供充分的法律保障。当然这并不意味着要罗列所有的性别歧视禁止情形，毕竟哪些性别歧视因素可以为法律所禁止，这是有社会政治经济发展的程度所决定的。但是我国当前的反就业性别歧视的规定已经无法满足当前经济社会发展的需要。此外，我国当前法律框架下也存在着诸多歧视性法律的规定，比较有代表性的为《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。该法虽然在历史条件下发挥了就业平等的保障性作用，但是随着
国民人权意识的萌发，社会经济政治的发展，该法规定的“男女不同龄退休”制度已经严重阻碍的
两性平等的保护，这种以规范性法律文件规定的对反性别歧视的壁垒性保护，要比直接规定性别歧视具有更大危害性。
4.2.3 法律可操作性较差首先，造成宪法的操作性不强。宪法第48 条肯定了两性在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同平等的权利，国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬。然而，单纯依靠宪法的一般性条款遏制雇用性别歧视远远不够，这是因为宪法的一般性
原则过于宽泛，对于千变万化的雇用性别歧视案件，司法实践中很难达到较为一致的标准，此外，雇用性别歧视案件中需要平等司法成本和个人平等权利之间的冲突这些复杂又细微的分析是很难通过宪法解决的。并且由于宪法对就业性别歧视保护的周延性较差，造成宪法的操作性不强，无法从根本法的角度对就业领域中的性别歧视进行周密保障。其次，立法体系
不完善。从当前的反就业性别歧视的法律框架我们可以看出，关于性别歧视的人大立法我国目前只有《劳动法》、《妇女权益保障法》以及《就业促进法》，而更多的是对于《宪法》和上述三部人大立法的配套实施的行政规章及文件。由于各地经济社会发展的程度不同，造成配套实施的行政规章及政府部门的文件千差万别，鱼龙混杂。再次，立法冲突严重。从当前法律制度的内容上我们可以看出，由于混合型立法的局限性，造成《宪法》、《法律》以及相关的政府规章内容上存在诸多交叉。例如，宪法第48 条规定：中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，而《妇女权益保障法》第 2 条第1 款对上述规定又做了相似的规定，这无疑造成了立法资源的重复性浪费。最后，欠缺救济程序。《就业促进法》第62 条规定：违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。举证方式的细化是避免口号立法的前提。由于反就业歧视是一个平衡企业商业效率和个人权利的立法，举证责任的分配直接影响到这种平衡的结果。然而，当前当前《就业促进法》对举证责任规定的方式将举证责任完全推到员工身上，造成受害人诉讼成本过高的困难，阻碍了救济程序的实施，无法很好保障受害人的平等就业权。
第五章海外反就业性别歧视的法律制度分析
5.1 日本反就业性别歧视相关法律制度研究日本反就业性别歧视的法律框架是以日本批准加入的国家条约和国内宪法的相关规定为核心，并围绕此基础制定的相关法律规范组成的。在反就业性别歧视方面，《日本国宪法》低
7 条第一款规定：所有国民都有劳动的权利并承担相应的义务。该规定是日本积极雇佣政策的依据，据此制定了促进女性就业的法律法规。《消除一切形式的女性歧视的国际公约》的批准为日本反性别歧视的法律法规的制定和修改发挥了积极地作用。该领域的相关法律法规主要有《》雇佣机会平等法、《》劳动基本法《》育儿和看护法等。相面着重对《雇佣机会
平等法》的规定要点及其历史沿革进行阐述：
5.1.1 1985 年《雇佣机会平等法》该法主要是以确保和促进在雇佣方面男女平等的机会和待遇以及推进女性劳动者的能力开发，再就业为目的。
该法规定：第一，在招募、采用以及工作分配、晋升方面，企业负有采取具体措施和确保机会平等的努力义务；第二，在职业训练、福利和解雇方面禁止性别歧视；第三，禁止定力以女性怀孕、生产和产前、产后的休息为理由，要求辞职和解雇的合同。
该法还规定对女性劳动者在就业方面额援助措施，如国家再就业之道，能力开发和再就业方面的努力义务等。企业在因怀孕、生产和育儿等理由辞职的女性再就业方面，有舍利再就业制度的努力义务。另外，企业有建立因育儿，在产后休假后能够再度休假的育儿休假制度的努力义务，而国家在
促进女性再就业和育儿休假制度的普及方面得进行援助。
5.1.2 1997 年修正后《雇佣机会平等法》修正后的《》雇佣机会平等法首先将有关在就业、用人、工作安排和升迁方面的确保机会平等的企业的努力义务的规定改正为禁止歧视的规定；规定了企业有防止性骚扰的注意义务和积极地雇佣促进制度。
作为企业在防止性骚扰方面应注意的问题包括雇主为防止性骚扰需明确方针进行宣传；迅速适当的解决。规定国家应帮助企业：第一，分析女性劳动者的工作安排和升迁等；第二制定消除歧视待遇的计划；第三，实施计划；第四，完善女性雇佣制度。受该法的影响，当时企业已决定在 5 年之内将女性管理人员的比率提高15%。
5.1.3 2006 年修正后《雇佣机会平等法》随着日本女性在劳动市场的参与比例的提高以及社会对雇佣平等共识的加强，在此背景下进行了《雇佣机会平等法》的修订。禁止间接歧视成为本次修正的核心内容：
第一，确立了禁止间接歧视制度
禁止间接歧视制度经过劳资双方激烈博弈，终于以一种折中方式，首度被立法确立。按照修订后的雇佣机会平等法规定，以性别外的事由作为雇佣或者工作条件的要件，其实施却导致对某一性别群体相当程度的不利结果，如果对该要件的实施不是出于履行工作的必要或者企业经营雇佣管理的必要或者其他合理的理由，该要件构成间接歧视。
第二。，扩大了禁止性别歧视的范围将禁止歧视女性扩大到禁止对男女两性的性别歧视，这样男性也能利用雇佣机会平等法所提供的调解和其他的个别劳动争议的援助措施。
进一步细化工作分配，规定其包括工作任务的分配和工作权限的授予；扩大了禁止歧视的范围，把工作分配、降级、变更职种列入禁止歧视的范围。
第三，禁止因怀孕、生育二给予女性不利对待
禁止以怀孕、产前产后休假以及行政法规规定的其他母性保护措施为由解雇或给予不利的对待。
怀孕和产后一年内解雇的场合，如雇主不能郑敏该解雇与怀孕、休产假以及其他行政法规禁止的事由无关，则该解雇无效。在此情形下，只要劳动者证明解雇发生在怀孕中和产后一年内，其他的举证责任便倒置于雇主。
5.2 对未来中国反就业性别歧视相关立法的启示
5.2.1 法律制度内容方面
（1）明确了间接歧视的概念、
按照2006 年修订后的《雇佣机会平等法规定》，以性别外的事由作为雇佣或者工作条件的要件，其实施却导致对某一性别群体相当程度的不利结果，如果对该要件的实施不是出于履行工作的必要或者企业经营雇佣管理的必要或者其他合理的理由，该要件构成间接歧视。并对禁止间接歧视进行了全面的规定：如在区分工种管理制度中，对综合职的招募和采用以能在全国范围内调动工作为要件；招募和录取中以身高、体重、体力、为要件等间接歧视行为进行规定。将禁止歧视女性扩大到禁止对男女两性的性别歧视，这样男性也能利用雇佣机会平等法所提供的调解和其他的个别劳动争议的援助措施，并进一步细化工作分配，规定其包括工作任务的分配和工作权限的授予；扩大了禁止歧视的范围，把工作分配、降级、变更职种列入禁止歧视的范围。
（2）扩大禁止性别歧视的范围将禁止歧视女性扩大到禁止对男女两性的性别歧视，这样男性也能利用雇佣机会平等法所提供的调解和其他的个别劳动争议的援助措施。在原有法定禁止或者部分禁止歧视的范围基础上，进一步细化工作分配，规定其包括工作任务的分配和工作权限的授予；扩大了禁止歧视的范围，把工作分配、降级、变更职种（如综合职和事务职之间的变更）、变更雇佣形态（如全职变更为非全职）、劝退职、合同的续签列入禁止歧视的范围。
（3）增设母性保障性规定
禁止以怀孕、产前产后休假以及行政法规规定的其他母性保护措施为由解雇或给予不利的对待；怀孕和产后一年内解雇的场合，如雇主不能郑敏该解雇与怀孕、休产假以及其他行政法规禁止的事由无关，则该解雇无效。在此情形下，只要劳动者证明解雇发生在怀孕中和产后一年内，其他的举证责任便倒置于雇主。
5.2.2 国家在就业歧视领域中的积极义务方面
（1）女性就业领域该法规定对女性劳动者在就业方面额援助措施，如国家再就业之道，能力开发和再就业方面的努力义务等。企业在因怀孕、生产和育儿等理由辞职的女性再就业方面，有舍利再就业制度的努力义务。另外，企业有建立因育儿，在产后休假后能够再度休假的育儿休假制度的努
力义务，而国家在促进女性再就业和育儿休假制度的普及方面得进行援助。
（2）性骚扰防治在性骚扰防治上该法规定国家应帮助企业：第一，分析女性劳动者的工作安排和升迁等；第二制定消除歧视待遇的计划；第三，实施计划；第四，完善女性雇佣制度。针对男性的性骚扰行为也被列入性骚扰国家防治义务范畴，并将国家的注意义务进一步具体化如国家未采取相应措施，劳动者有权申请个别劳动纠纷解决。
5.2.3 立法精神层面日本经济持续了几十年的高速增长，但日本企业内部长存在长期雇佣、年功序列以及企业内设的公会作为其成功的法宝。而这种法宝是以男性为中心的工作方式上建立的。因此，尽管经济和教育的发展使得日本国内女性劳动者的数量大幅增加，并且平等的社会意识在逐步觉醒，法院也通过民法的基本原则及不发行为的解释做了禁止就业领域内性别歧视的相关判决，但是日本社会，无论是企业的经营模式还是女性对工作与家庭关系的主流观念，都还未做好全面迎接雇佣机会平等的准备。
但从具有妥协性的《雇佣机会平等法》的制定和渐进的发展历程，我们可以看到日本政府和立法者的务实态度。作为一部柔性法律制度，虽然该法的实施更多的是通过不具有强制性的行为来完成的，20 年的实践表明，这部妥协与渐进的法律被有效的执行。在对现实进行充分考量的基础上，日本政府及国会制定了灵活而有弹性的法律机制，以保障该法律的顺利实施，这是日本立法者立法精神的选择。
5.3 德国反就业性别歧视法律制度研究就业和职业领域中的反性别歧视时欧盟法反歧视指令中所规范的重点，也是德国制定统一的反就业性别歧视的主要规范内容。其所涉及的内容是非常广泛的，对于就业和职业领域中可能会出现的性别歧视区别对待，劳资协定的双方等各种不同的歧视性特征，进行了比较完整的立法，因限于篇幅，本文从以下四个方面对反就业性别歧视法规中的部分重点做比较系统的论述：
5.3.1. 直接歧视招聘与晋升过程中受到性别歧视对待的往往是女性，但是，并非所有的基于性别不同而形成
的差别性对待都会构成歧视。因此，对于是否构成该领域内的直接歧视，德国民法典做了如下明确规定：在签订协议和制定一项措施、尤其是在确立劳动关系、职务晋升、下达指令或者解约是，雇主不能因雇员的性别而予以歧视。但是，由于协议和措施所指向的应由雇员完成的工作而言，如果有特定性别的雇员来从事该工作是其不可或缺的条件时，则可以因性别的不同而做出差别对待。如果由此而发生了争议，那么如果雇员能够令人信服地表明了上述因性别而产生的歧视是有可能存在的话，那么雇主就负有证明存在下述事实的举证责任：或者其没有基于性别而做出差别比对待、或者其证明其有实质性的理由来证明区别对待的合法性、或者其证明性别要求对于应由雇员的工作而言是不可或缺的条件。
5.3.2 反向的歧视考虑到妇女在部分领域就业中就业人员比例较低的现状，在低就业领域的职员聘任中，在同等条件下则优先考虑招用女性。并在基本法第3条第2款对此进行了保护性规定：男人和女人享有同等权利。国家支持男女平等的实际执行，并致力于改变业已形成的不利局面。根据上述原因形成的女性就业局面，如果国家要致力于改变现有就业领域的性别歧视现状，就应当制定对于男性工作者相对不平等的法律制度。从法律内容而言，上述基本法一方面对于不平等对待做了禁止性规定，另一方面也对于立法者应当如何致力于形成实际上的平等做出了规定。
5.3.3. 责任与举证责任如果因存在于雇佣阶段的歧视性差别对待而没有得到雇用的话，那么相关人可以有权取得相应的补偿。但是具体补偿的数额往往是难以确定的。如果能够正式即使在雇佣阶段不存在任何歧视性差别对待的情况下也不会雇佣该相关人的话，那么其取得该工作岗位后正常能够取得的工资以及各种实物工资的总和。相关人提起诉讼的实效至少应为两个月，如果相关的特别法没有对应该行使赔偿请求权的期间作出明确规定的话，那么相关人应当在六个月内一起诉讼，诉讼时效从其就业申请被拒绝之日起开始计算。
5.3.4 同工同酬反对性别歧视、确定男女就业者同工同酬，是德国乃至于整个欧盟劳动fail 能够与立法和司法的重点之一。在德国劳动法中，最早的一个著名案例是伯格夫人案件。该案件判决作出后，男女同工同酬的原则得到了司法认可。从该案件后，劳动法领域不再有专门针对妇女制定薪酬待遇的劳资合同。德国立法者在民法典第612 中加入了第 3 款：在劳动关系中方，对于同样或者同等的工作，不能因为雇员的性别而给予差别对待，不能因为给予某一性别的雇员以特别的劳动保护就付给其更低的薪酬。
5.4. 对未来中国反就业性别歧视相关立法的启示
不可忽视的是，虽然目前对于妇女或者部分妇女的就业性别歧视现象依然存在，
但是德国经
过多年的立法上的女里和司法中的发展，公开的、直接针对性别形成的歧视在目前已经甚为少见。
近年来，妇女在就业和职业领域的平等权不断得到扩大，例如传统上联邦国防军的加入被视为妇女
禁区，但是这一点也已经被德国法院通过适用适当的指令的方式得以突破，
5.4.1 反向歧视规定考虑到妇女在部分领域就业中就业人员比例较低的现状，在低就业领域的职员聘
任中，在同等条件下则优先考虑招用女性。德国基本法第 3 条第 2 款对此进行了保护性规定：男
人和女人享有同等权利。国家支持男女平等的实际执行，并致力于改变业已形成的不利局面。从法律内容而言，上述基本法一方面对于不平等对待做了禁止性规定，另一方面也对于立法者应当如何
致力于形成实际上的平等做出了规定。如果要在男性和女性申请人之间做出选择、并且需要在双方
具备同等条件之下优先选择女性申请人的话，那么就需要区分出来那些标准应当成为反向歧视所应得以适用的标准，那些是自然应当得以平等适用的标准。只有在用那些非反向歧视性标准进行衡量
时，男女申请人的各方面条件总体上相等同的情况下了，才可以依据反向歧视性的标准优先录用女
性申请人。
5.4.2 举证责任方面在反对雇用和职务晋升程序中的歧视的相关案件中，较难以确定的是差别性对待究竟是否完全或者主要是基于性别不同而形成的，换言之，雇主的差别对待是否基于其他实体理由
而形成。对此在德国的劳动法中规定：相关人要举出一定的证据以“令人信服地表明” 上述因性别歧视而产生的歧视是有可能存在的，而这往往是比较困难的。为此，司法审查过程中往往有意降低相关人的证明标准，例如通过旁人对于雇主歧视性的言语的举证即可构成“令人信服的表明”。